不正当竞争范文1
一、比较广告的基本含义及分类
比较广告(comparativeadvertising)，也称指称性广告，泛指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或由某个或某些竞争对手经营的产品或服务的广告”。根据广告经营者在进行比较广告时的基本立场和动机，比较广告可分为批判性的比较广告和攀附性的比较广告两大类。批判性的比较广告通过对竞争对手的产品或服务所存在的缺点披露，使消费者认为自己的产品或服务比竞争对手的好，甚至于让消费者相信竞争对手的产品或服务是不安全的。比如泰诺在广告中说：“有千百万人是不应当使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有溃疡，或者你患有气喘、过敏或因缺乏铁质而贫血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的医生请教。阿司匹林能侵蚀血管壁，引发气喘或者过敏反映，并能导致隐藏性的胃肠出血。”结果泰诺一举击败了老牌的阿司匹林，成为首屈一指的名牌止痛和退烧药。1995年，巨人吃饭香就曾因为攻击娃哈哈儿童营养液“有激素，造成儿童早熟”遭到娃哈哈的，最终法院判决巨人集团向娃哈哈赔款200万元，并在杭州召开新闻会，向娃哈哈公开道歉。这两者都是典型的批判性比较广告。攀附性比较广告主要是通过将自己的产品或服务与一些著名品牌进行比较，让消费者认为自己的产品或服务与被比较的著名品牌具有相同或近似的品质，以提升自己的市场占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的广告语“宁城老窖，塞外茅台”便是借用著名的白酒品牌茅台酒以提高自己的身价和知名度，让消费者认为其质量与茅台酒相近。另外，按广告是否明确提及竞争对手名称，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告就是广告主在广告中针对竞争对手进行公开比较，即直呼其名；间接比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一竞争对手。与前者相比，后者是一种类比，但消费者一看便知被比较者是谁。无论是哪一种比较广告，其区别仅仅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通过比较提升自己产品或服务的市场竞争力。尽管有人认为现在已进入超竞争时代，企业不能过分依赖广告提高竞争力，应从人才、创新能力等核心竞争力角度着手，但笔者认为只要有市场竞争，就必然有营销，就必然会有广告，只要有广告就会有比较广告，这一点是不能否认的。然而，一位广告人士说：什么广告最有效？比较广告！什么广告争议最大？也是比较广告！什么广告最危险？还是比较广告！更有人将比较广告称作“在悬崖边上跳舞”。为什么呢，因为各国基于对市场竞争的不同观点，导致各国对比较广告立法上的不同，从而比较广告在各国的命运也就大不相同。
二、竞争观念决定比较广告命运
对于竞争，各国权利机构基于不同的竞争观念采取了不同的态度。基于不同的竞争观念，权利机构对比较广告所采取的态度也是不同的。
一种是基于“正当”竞争观念，其所追求的目标是旨在消除被认为“不正当”的做法，与之有关的法规追求的目标是促进正当的市场竞争。由于“正当”竞争观念借鉴了欧洲的思想，用正当竞争观念调整交易关系的做法主要被欧洲各国所采用。这些国家普遍认为比较广告会对消费者进行误导，使消费者在大量相互矛盾的信息面前无所适从，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地会对竞争对手的商誉造成不良影响，此外，比较还可能促使企业不计后果地超出其竞争对手，从而导致自我毁灭。从20世纪60年代到80年代，该观念在欧洲居于主导地位，所以当时欧洲各国在长达几十年的时间里，针对比较广告的立法主要采取否定模式。而随着“正当”竞争观念逐渐被源自美国的经济竞争观念所取代，欧洲大部分国家针对比较广告的法律规制从否定转向了限制立法模式。限制立法模式的理论基础在于对比较广告利大于弊的判断。但是，不正确不负责任的比较，不仅会误导消费者，而且会不公正地损害竞争者，造成市场混乱。因此，法律应当对比较广告进行引导，作出合理的限制，使其走上正轨，发挥应有的作用。目前绝大多数国家和地区法律都是允许比较广告存在的，但对其进行一定的限制。
另一种是源自美国的经济竞争观念，该观念认为不需要寻求对消费者的特别保护，消费者是根据理性行事的，原则上，他们可以自己分析其利益所在，并在此基础上，按照其利益需要独立做出选择。并且认为对于竞争者也没有必要给予更多的保护，不能满足需求的竞争者被淘汰是合情合理的。在这方面适用的是支配物种进化的优胜劣汰法则。与之相适应，表现为权利机构对市场竞争干预的减少。这种观念反映到对比较广告的法律规制上，便是美国的肯定立法模式。美国FTC认为，比较广告可以使消费者从中获取关于产品或服务的更多信息，有利于企业发展和市场动作，有利于实现优胜劣汰，使竞争能力差的品牌退出市场，从而保持整个市场的活力。
在不同的立法模式下，比较广告的命运也就有了极大的不同。比如泰诺针对阿司匹林的比较广告，在美国被认为是合法的，而在欧洲国家就会被认为是不正当竞争。比较广告由于其特殊性，在很多情况下会构成不正当竞争。
三、比较广告构成不正当竞争的情形
（一）虚假广告
比较广告中的虚假广告主要是通过与被比较产品或服务的比较，向消费者传达不真实的信息，作引人误解的宣传和比较。各国与不正当竞争有关的法律特别禁止使用虚假广告。现实生活中，虚假的比较广告有以下几种形式:(1)“无中生有”，捏造与散布虚假事实;(2)局部真实，却给人以全部真实的感觉;(3)夸大失真，比较所依据的基本事实可能是真实的，但表述手法过于夸张;(4)只有毫无根据的比较结果，但无具体的比较过程，如在广告中简单地声称自己的商品优于其他人的商品，而没有说明好在哪里，也无法提供相关证据;(5)用语或表述模糊，引人误解。虚假的比较广告违反了广告真实性的基本要求，因而违反了广告法，同时也违反了《反不正当竞争法》第9条的规定，构成不正当竞争。在我国，虚假广告情节严重的，还会构成虚假广告罪。
（二）商业诋毁
商业诋毁导源于民事侵权的一般规定及民事诽谤，随着反不正当竞争法的发展，已被一些国家视为不公平竞争的“经典”形式之一。很多企业在比较广告中为了提升自己的品牌，往往通过对被比较的竞争对手进行诋毁以损害竞争对手的市场信用来达到目的。我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”但在美国，指名道姓的对竞争对手进行贬低一般是不被禁止的，比如著名饮料品牌可口可乐与百事可乐的广告大战中，相互贬低，这种比较在我国及欧洲大部分国家都是不允许的。另外，尽管有些比较广告在广告中并不指明被比较产品的品牌，但如果在客观上使消费者认为其它品牌的同类产品都存在广告中所描述的缺陷，则同样构成商业诋毁，同行业的其他企业均可对其提出诉讼。商业诋毁本质上是种欺骗性的信息行为。由于生产厂家与顾客之间信息不对称，不法商人也就可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力。无论在什么国家，只要比较广告行为被认定为商业诋毁行为，就属于不正当竞争行为。
（三）商标侵权
在比较广告中，企业为了使广告更直接、更震撼，往往在广告中直接使用被比较的竞争对手的商标。无论是在批评性比较广告还是在攀附性比较广告中均无例外。在使用竞争对手商标的比较广告中，可能构成商标侵权。对此各国规定亦不尽相同。然而，原则上允许在比较广告中使用竞争对手的商标已为各国所认同。如欧盟1997年《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》中规定：“在广告者与竞争者之间或者广告者的商标、商号、其他区别性标志、商品或者服务与竞争者的此类事项之间，不产生混淆”，从中可以推断，该指令并不禁止在不产生混淆的情况下于比较广告中使用他人注册商标。韩国《商标法》规定，在比较广告中使用竞争对手的商标一般不构成商标侵权，但广告虚假的表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能是消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”的除外。在美国,只要没有造成混淆和存在不实之辞，商标的所有者就没有权利干涉他使用比较广告。美国的“反淡化法”迄今尚未适用于真实的比较广告。众所周知的百事可乐与可口可乐的广告大战中就频繁的出现对方的商标。TRIPS第17条规定,可以对商标权进行某些限制，也即商标的合理使用制度，真实的比较广告应归属于此范畴内。因此,从各国的法律规定和国际协定中，我们有理由认为比较广告并不必然构成商标侵权。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标的所有人或者其他有关商品或服务产生联系，其行为就构成侵权。认定比较广告是否侵犯商标权，只要判断其是否会产生混淆的效果。当然，如果比较广告构成了商标侵权，即构成不正当竞争。比如百威公司有一句著名的广告语，“哪里有生活，哪里就有百威(Bud)”，被一家制造杀虫剂公司稍加改造就变成了，“哪里有生活，哪里就有臭虫(Bug)”。这则广告就被禁止，“臭虫”被认为有对“百威”有丑化的效果，该广告侵害了百威的商标权，构成了不正当竞争。
不正当竞争范文2
第一条为了保障社会主义市场经济健康发展，维护市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本条例。
第二条在本自治区行政区域内从事商品经营和营利的经营者，以及从事与市场竞争有关活动的其他组织和个人，必须遵守本条例。
第三条经营者在商品交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》以及本条例的规定，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第四条县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。法律、法规规定由其他部门监督检查的，从其规定。
第五条各级人民政府应当鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督和舆论监督，保障监督检查部门依法履行职责。
第六条一切组织和个人都有权检举、揭发并协助监督检查部门查处不正当竞争行为，监督检查部门应当为举报人保密。对检举、揭发属实和协助查处不正当竞争行为有功的，给予奖励。
第二章不正当竞争行为
第七条经营者不得从事下列假冒他人注册商标的行为：
（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标；
（二）销售明知或者应知是假冒他人注册商标的商品；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
第八条经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
前款中知名商品的具体认定办法，由自治区工商行政主管部门会同有关部门制定。
第九条经营者不得采用下列手段，对商品质量作引人误解的虚假表示：
（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；
（二）继续使用已被取消的认证标志或者名优标志；
（三）使用的认证标志或者名优标志与其实际获得的认证标志或者名优标志不相符；
（四）伪造或者冒用质量检验合格证、许可证或者监制单位名称；
（五）伪造或者冒用他人企业名称、地址和商品的法定编号、条形码、识别码、防伪标识；
（六）伪造商品生产日期、安全使用日期、失效日期和产地；
（七）伪造商品的性能、用途、规格、等级、制作成份及其名称和含量。
第十条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的价格、质量、性能、用途、规格、等级、制作成份及其含量和名称、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、产地、加工者、制造者等作引人误解的虚假宣传。
前款所称其他方法，是指下列行为：
（一）雇用或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；
（二）作虚假的现场演示和说明；
（三）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；
（四）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；
（五）利用新闻媒介作虚假的宣传报道。
广告经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告或者违法有奖销售广告。
第十一条各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等；限定他人购买其指定的经营者的商品，限定他人到其指定的经营单位办理业务，限制其他经营者正当的经营活动。
各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采用立关设卡，提高检验标准，增加审批手续或者违法收费等手段，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。
各级人民政府依法对某些与国计民生和人身安全关系重大的商品的购销进行限制，或者为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在一定区域内流通的，不属于前款禁止的行为。
第十二条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得有下列行为：
（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供或者其指定的经营者提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合国家或者行业技术标准的同类商品；
（二）强制用户、消费者购买其提供或者其指定的经营者提供的不必要的商品及配件；
（三）对抵制其限制竞争行为的用户、消费者采用拒绝、中断、削减供应相关商品或者加收费用等手段进行刁难；
（四）其他限制竞争行为。
第十三条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但下列情形不属于不正当竞争行为：
（一）销售鲜活商品；
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（五）展销会期间销售商品。
第十四条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第十五条经营者不得从事下列欺骗性有奖销售：
（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；
（二）对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、价值、提供方法等作虚假的表示；
（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不全部投放市场；
（四）不按承诺兑现奖金、奖品；
（五）利用有奖销售推销质次价高的商品。
第十六条抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。同一奖券或者购买一次商品具有两次以上获奖机会的，各次开奖中最高奖数额之和为其最高奖金额。
以实物或者其他方式作奖励的，按照同期市场同类商品的价格折算，其金额不得超过5000元。
第十七条经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十八条投标者不得有下列串通投标的行为：
（一）投标者之间相互约定，故意抬高或者压低投标报价；
（二）投标者之间相互约定，在类似招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
（三）投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手。
第十九条招标者与投标者不得采用下列手段相互勾结，以排挤其他竞争对手：
（一）招标者在公开开标前，私下开启标书，并告知尚未报送标书的其他投标者；
（二）招标者与投标者商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标者部分额外补偿；
（三）招标者向投标者泄露招标底价；
（四）在招标过程中的其他营私舞弊行为。
第二十条经营者不得通过协议、约定、决议、倡议等方式从事下列限制或者妨碍公平竞争的联合行为：
（一）联合限定价格或者约定其他不合理的经营条件；
（二）划定市场；
（三）限定产量或者销售量；
（四）联合拒绝购买、销售或者服务。
第二十一条经营者不得从事法律、法规禁止的其他不正当竞争行为。
第三章监督检查
第二十二条对不正当竞争行为的监督检查，由违法行为发生地的县级以上监督检查部门管辖。对管辖发生争议的，由争议各方的共同上一级行政机关按照方便查处的原则指定管辖。
上级监督检查部门可以直接查处下级监督检查部门管辖的案件。
第二十三条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：
（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，制作询问笔录，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录，业务函电和其他资料；
（三）检查与本条例第七条、第八条、第九条规定的不正当竞争行为有关的财物、场所，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源、数量、价格；
（四）可以书面形式责令被检查的经营者暂停销售，听候处理；
（五）被检查的经营者有转移、隐匿、销毁该财物迹象的，经县级以上监督检查部门负责人批准并作出书面决定，可以依法对该财物予以查封、扣留。经人民法院裁定，可以对该财物暂停支付。
监督检查部门查封、扣留财物，必须出具查封、扣留单据，由在场人签名或者盖章后，交被查扣财物的经营者1份。查封、扣留的时间从作出书面决定之日起计算，最长不得超过三个月。
监督检查部门对所查封、扣留的财物应当妥善保管，不得动用、调换或者损毁。对易腐烂、变质的物品，可以按照法律、法规的规定先行处理。所查封、扣留的物品，在三个月内无法找到物主的，可以按照法律、法规、规章的规定处理。
第二十四条监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件；不出示检查证件的，被检查的经营者有权拒绝检查。
第二十五条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当在监督检查部门规定的时间内如实提供有关资料或者情况，不得拒绝、拖延或者谎报。
第四章法律责任
第二十六条经营者违反本条例规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的实际费用。
被侵害的经营者要求侵权人承担损害赔偿责任时，经双方当事人协商，达成仲裁协议的，可以向仲裁委员会申请仲裁。没有达成仲裁协议的，可以向人民法院提讼。
第二十七条经营者违反本条例第七条规定，假冒他人注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条经营者违反本条例第八条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条经营者违反本条例第九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《**壮族自治区产品质量监督管理条例》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条经营者违反本条例第十条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条经营者违反本条例第十四条规定，违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节处以1000元以上10000元以下的罚款。
第三十二条经营者违反本条例第十七条规定，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，恢复名誉，可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。
第三十三条经营者违反本条例第二十条规定，采取联合方式进行不正当竞争的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节对联合各方分别处以10000元以上200000元以下的罚款。
第三十四条没收违法所得和收缴罚款，应当出具自治区财政主管部门印制的罚没收据。罚没款一律上缴同级财政。
第三十五条经营者阻碍监督检查部门依法监督检查不正当竞争行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
第三十七条监督检查部门违法行使职权侵犯经营者合法权益造成损害的，应当依法承担行政赔偿责任。
监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员、、、索贿受贿的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章附则
不正当竞争范文3
论文摘要：不正当竞争行为应该符合以下特征：主观上故意，有明确的行为目的，即贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费者的合法权益。
一、当前不正当竞争行为的新动向
1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润：(2)行为形式多利用各类媒体，覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实；(4)危害性较大，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词，危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，大大增加了商品成本。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。
2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则：二是利用广大视、听观众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。
3．单位组织煽动、资助消费者投诉，使投诉扩大化，矛盾激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。
此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一旦发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。比如我曾经在一本杂志上看到这样一个典型案例消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要1OO万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案消费者是受竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段解决，这将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。
4互为竞争对手的单位，一方在竞争对手的某重要项目正在进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。
5．由经营者资助，地方政府或职能部门举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。如果将抽检、评比结果在地方媒体公布，再加上企业也大作宣传，再将结论随货发送，当然会引起不小轰动。此行为的特点可归纳为以下几点：一是形式符合，至少是不违反现行法规的规定。它的抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与腐败也有着一定的联系：二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。
6地方政府通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西汉中市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不威指标的，则运用税收、财政政策予以提醒，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。既运用经济杆进行了调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。
7．商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水；隹的误解，此行为在《消费者权益保护法》中已有规定，但从市场竞争的角度来分析，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段未争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。
二、惩治不正当竞争行为的法律对策
1．修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。
现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。
2加强与其他相关法律的衔接关系
每一部门法，都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规间相抵触时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。
3完善法律责任的规定
现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不败之地正当竞争法》第20～32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。实际上前两种法律责任目前尚不够完善：
首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，要不仅让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。
其次是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要问题有：(1)是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。(2)是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁定权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件当事人的受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁定单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。
4要让市场经济职能部门及市场主体能知法、懂法，了解相关市场管理法规。
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1993年颁布实施的《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。但该法出台于1992年，当时正值我国经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有展露。法律规范存在着概念表达不准确，内涵、外延不周密，操作难度大；法律责任不完善；执法主体与单项立法规定不统一、不协调等问题，甚至出现相关法律竞合、冲突等现象。现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，行政强制措施力度和职权配置不到位、执法强制手段单一，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为，不能适应我国经济社会发生的变化，也不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要。近几年来我国经济快速发展，政府对市场调控能力加强，法律体系也不断完善，国家立法部门对有关法律进行了修订。为使《反不正当竞争法》与相关法律之间的衔接，修订《反不正当竞争法》是不断完善法律体系的必然要求，也是我国社会主义市场经济体制发展的需要。修订后的《反不正当竞争法》应解决法律竞合、法律肢解的问题；对“不正当竞争”行为要规定准确的定义，扩大行为主体范围；完善法律制度；增加可操作性；强化执法手段，赋予执法机关查封、扣押等行政措施。
主题词：不正当竞争 经济 法律 监督
“竞争法是由国家制定或者认可，维护市场经济秩序，调整经营者之间竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范总和。wWw.133229.Com”①我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，为维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，禁止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法实施以来，对于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益，起到了重要作用。十年来，我国经济社会发生了深刻变化，出现了很多新情况、新问题，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在执法实践中也存在着许多不足和漏洞。
一、现行《反不正当竞争法》存在的问题及漏洞
1、概念表达不准确，内涵、外延不周密，执行操作难度大。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为概念的表述、行为主体(即经营者)的界定、禁止性行为的规定，都存在内容局限、操作性差的特点。具体说有以下几个方面：(1)“不正当竞争”这一概念的定义过于简单，内容涵盖不完整，仅限于该法列举的11类、14种行为。违反本法规定的行为，没有揭示出不正当竞争行为的本质特征，给实际执法工作中，不正当竞争行为的界定带来了一定难度。而实践中出现的许多扰乱市场竞争秩序行为，具有不正当竞争性，但又不属于《反不正当竞争法》列举的11类行为，《反不正当竞争法》则无法规范。不正当竞争的本质特征体现在两个方面，一是为了竞争目的；二是行为违反了自愿、平等、公平、诚实、信用原则和公认的商业道德。因此，从某种意义上说，竞争法与民法的立法宗旨如出一辙，是民法通则的特别法，只不过竞争法是国家对经济生活进行宏观调控和干预，是公权利和国家干预原则的体现，属于公法范畴。而民法通则属于私法范畴，体现国家对私权利的保护。(2)行为主体的界定存在严重缺陷。《竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，同时对经营者的概念进行了明确表述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于：一是所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门；二是现实生活中参与竞争和对竞争秩序产生影响的行为主体很多，不仅仅指经营者，该法表述显有不周；(3)对于该法的一些原则，概念表述含糊，不易操作。例如对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等法律概念的定义过于简单，造成执法实践中对上述行为认定，争议较大、定性较难。又如“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，表述不明确、实践中操作性差。众所周知，企业信誉等无形资产的价值往住比企业商品等有形资产更重要，对无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。而该法对“商品质量”以外的企业信誉、能力、交易、条件等作虚假宣传的，以及对商品有关信息应告知而不告知等引人误解的虚假宣传行为不能包括在该法调整范畴之中，明显存在漏洞。
2、行政强制措施力度和职权配置不到位，执法强制手段单一。《反不正当竞争法》规定，监督检查机关的监督检查权利包括询问权、查询复制权和责令权。而必要的行政强制措施明显乏力，使行政执法机关在有效实施监督检查、获取有效证据、执行行政处罚等方面“心有余力而不足”，其执法效力受到严重影响。这样职权配置的严重缺失的现象，就好比“给枪不给子弹”，只能吓唬，不能动真格的。由于《反不正当竞争法》没有赋予行政执法机关查封、扣押等实践证明行之有效的措施，对违法行为人转移违法物品、银行存款等行为监督检查机关常常会出现束手无策的现象，违法行为人可以轻而易举地逃避法律制裁，对行政执法极为不利。此外，执法机关的取证手段也比较软弱乏力，对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，证人往往没有法律制裁的威慑而拒不作证，使工商机关查处案件的难度增大。行为人擅自转移、隐匿或者销毁与不正当竞争有关的财物，使证据灭失时，如何认定案件事实，法律没有规定，行为人除承担转移财物的行政处罚外，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。
3、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争。（1）缺少承担相关行政责任的规定。《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政责任；（2）行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。
4、现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆；利用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者；利用有奖活动从事不正当竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等)；以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”)；用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户行为；企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题；强买强卖行为；交易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。
5、现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查；2000年颁布实施的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信部门管辖。从实践情况看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，也就出现了电信行业格式合同中的“霸王条款”。《招标投标法》规定招投标的业务主管部门和项目审批部门对招标、投标行为监督管理等等。这些单项立法蚕食、肢解《反不正当竞争法》的内容，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的法律权威，妨碍了该法作用的发挥。《反不正当竞争法》是规范市场行为，确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范，各单项法调整的是特殊领域的问题，涉及竞争行为时，要解决的是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范。如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，必然削弱《反不正当竞争法》维护竞争秩序的作用，同时，由于执法主体分别执法，也会造成执法尺度不统一，出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象，严重影响了国家法律的适用效力。
6、行政干预等干扰因素影响《反不正当竞争法》的落实。这些干扰因素包括：一是地方保护主义，一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行；二是公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难；三是监管手段设施落后。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员专业素质不到位，查处一些较复杂的案件感到力不从心。
二、及时修订《反不正当竞争法》的必要性和紧迫性
1、及时修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制不断发展完善的客观需要。市场经济的最突出特征就是竞争，所以《反不正当竞争法》在市场经济法律体系中，被称为“经济宪法”，可见《反不正当竞争法》对于加大政府经济宏观调控力度，促进现代市场经济体制的发展有着举足轻重的作用。《反不正当竞争法》出台于1992年，当时正值我国的经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有充分展露，法律规范存在着一定的局限性。近几年，随着我国社会主义市场经济体制快速发展，我国的市场化程度大大提高，市场体制也日趋完善，市场经济中的许多不正当竞争行为得到充分暴露。党的十六大报告提出了“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系，打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国自由流动。”“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”②我国正在建立的社会主义市场经济已从过去的政府直接干预经济发展的计划经济，转变为由政府进行宏观调控的现代市场经济，《反不正当竞争法》是促进经济结构优化和实现经济稳定、增长的重要法律，它所确立的竞争规则是最基本的市场规则之一。可以说，《反不正当竞争法》是社会主义市场经济秩序的重要保障，竞争规则完善与否对于统一、开放、竞争、有序的社会主义市场体系的健全关系重大。因此，必须通过强有力的竞争立法，加强政府对市场的调控能力，规范市场经济秩序，维护我国经济的健康、快速发展。
2、及时修订《反不正当竞争法》是加快《反垄断法》立法步伐的必然要求。规范竞争行为的重要目的之一就是反垄断。目前，随着我国市场化步伐的加快，对反垄断立法的要求也更加迫切，现在国家已将制定《反垄断法》列入重要立法日程。《反垄断法》中拟将规范的许多内容正是现行《反不正当竞争法》的内容。如，公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者限制竞争的问题；政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题；地区封锁、滥用经济优势排挤竞争对手的问题(低价倾销)；搭售或附加不合理条件串通招投标等问题。只有及时修订《反不正当竞争法》，才能使即将出台的《反垄断法》与修订后的《反不正当竞争法》并行不悖，共同成为市场竞争秩序的两把利剑，所以尽快调整《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。
3、及时修订《反不正当竞争法》符合我国法律体系不断发展完善的必然趋势。法律体系的完善是经济发展的重要因素。近年来，国家立法部门先后对《商标法》、《产品质量法》、《专利法》等有关法律进行了修订，这些已被修订的法律与《反不正当竞争法》都有着十分密切的联系。比如《反不正当竞争法》关于假冒他人注册商标的行为、对商品质量作引人误解的虚假表示行为的法律责任，均转致适用《商标法》和《产品质量法》，《反不正当竞争法》对这两类行为却没有规定具有竞争法特色的、独立的法律责任制度。为了保证相关法律之间的顺利衔接，及时对《反不正当竞争法》进行必要的修改是形势发展的必然趋势。
4、及时修订《反不正当竞争法》是适应wto规则的现实需要。加入wto给我国的社会、经济等各方面带来了深刻变化，在经济领域尤为突出。中国加入wto的法律后果，并不只是市场的开放、外国产品的涌入和市场竞争的加剧，还有wto法律规则的影响。市场开放和市场的公平竞争既是wto的重要内容，又是wto的基本精神，因此，体现wto需要的公平竞争法律制度具有重要的地位和作用。wto法律规则是体现市场竞争价值要求的行为准则，接受并在中国国内实施wto的法律规则是wto向中国提出加入条件和中国政府申请加入的国家的承诺。wto法律规则的进入和实施将对我国社会带来深刻、持久的重要影响，其中之一突出表现在中国的有关立法和行政管理将受到wto规则的约束，国内的立法和执法必须与wto规则的规则保持一致，过去的有关规定与wto协定不一致的要进行修改。因此，从适应wto规则的角度出发，修订《反不正当竞争法》是现实需要。
三、修订《反不正当竞争法》的主要目标
修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制发展完善的客观要求，但是法律的修订有十分严格、慎密和科学的程序，筹备法律修订的首要任务就是要明确修订的目标，也就是说从哪些方面修订，解决哪些问题。笔者认为应重点考虑解决下列问题：
1、法律竟合、法律肢解的问题。要保证《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位。就要按照“行政机构的设置应遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理。”③增强《反不正当竞争法》的权威性。不正当竞争行为涉及行业广(遍及工业、商业、农业、服务业、建筑业等许多行业的生产、流通、服务活动中)，它的行为主体复杂(不仅包括个体工商户、私营企业、国有企业)，手段多样(有欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、串通、窃密等)，但是从本质上看，不正当竞争行为属于同一种违法行为，它是以损害社会经济秩序和社会公共秩序为基本特征，应该划归统一的范畴予以规范。执法主体的多元化、执法尺度必然不一，是肢解《反不正当竞争法》的主要因素，行政主管部门对本行业的不正当竞争行为实施公正监督也是不现实的。这样势必会曲解立法意图、削弱法律效力，为了使《反不正当竞争法》能达到全面保障公平竞争秩序的立法目的，根据行政法学关于行政机构设置管理统一原则，同一类的行政事物要划归一个行政机关统一管理，而《反不正当竞争法》对行政执法主体应有一个统一、明确的介定。
2、不正当竞争行为概念的准确定义问题。在对不正当竞争行为概念的表述方式上应该列举法与概括法同时运用，一方面可以对不同的违法行为进行分类处罚，同时对违法行为的认定也有一个统一的标准。对禁止性条款的具体内容进行细化，对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等概念要在条款中规定认定依据。这样既有利于对市场不正当竞争行为的规范和警示，也便于执法人员有效、准确使用法律。
3、反不正当竞争法律制度的完善问题。对低价倾销、搭售、商业诋毁等行为除禁止规定外，要设定行为人应承担的行政责任。对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的如实提供资料或者情况的义务，法律应设定其承担的行政责任。同时，应借鉴《商标法》及《产品质量法》的规定，以非法经营额或违法生产销售的产品货值金额为罚款基数，定额罚款的上限也应提高，使法律的惩戒力得以增强。
4、充实完善《反不正当竞争法》调整内容的问题。现行《反不正当竞争法》调整内容的主要漏洞就是对限制竞争行为的规范。限制竞争行为表现是多样的，既可以是垄断企业行为也可以是普通企业的行为，既可以是单个企业行为，也可以是几个企业联合的行为。它包括经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制、串通投标等，对市场竞争秩序破坏较大。现行《反不正当竞争法》在下列方面明显存在缺失：联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为的规范，低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为行政责任的规定；随着经济的发展，对公用企业、限制竞争行为处以20万元以下的罚款也明显偏轻。这些已不能适应有效制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的需要。因此，在《反不正当竞争法》修订中要增加规范上述限止竞争的内容，以保证《反不正当竞争法》的调整内容的完整性，真正促进统一的、开放的、有秩的社会主义市场体系建立。
5、强化行政执法手段问题。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利益关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的材物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，暂停销售、听候检查等。但这些检查权都非常软弱，应在法条中规定查封、扣押之类的行政强制措施。而且不正当竞争案件往往涉案金额较大，法律中规定冻结违法当事人的银行存款也是必要的；对经营者、利害关系人不履行义务、不如实提供资料或情况的，也应规定相应的行政处罚条款。
6、扩大行为主体范围的问题，应增加经营者以外从事与市场竞争有关的活动的组织和个人，作为不正当竞争行为主体予以规范。
注释：
①参见《竞争法学》12页 中国政法大学出版社出版，主编：孙虹
②参见《中国共产党第十六次全国达标大会文件汇编》26页 人民出版社出版
《行政法学》（1990年版）104页 北京大学出版社出版
参考文献：
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4、张尚鹜 《行政法学》 北京大学出版社
不正当竞争范文6
关键词：不正当竞争行为；法律规制；法律监督
一、不正当竞争行为
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，“不正当竞争”即指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。具体而言，是经营者在市场交易中，违反自愿、平等、公正、诚实信用和公认的商业道德，违反有关法律法规的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它包括经营者的欺骗性市场交易、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、降价排挤、搭售、不正当有奖销售、抵毁商誉、串通投标、限购排挤、及行政机关滥用行政权力限制竞争等行为。不正当竞争行为作为一种特殊侵权行为具有自己的特征：一是不正当竞争行为的主体是经营者和在某种意义上行政机关。一般来说，只有市场竞争行为的主体，才能成为不正当竞争行为的主体。但近年来一些地方政府和部门利用行政手段限制市场竞争，考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，《反不正当竞争法》也将行政机关滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。二是不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。这种行为客观上侵犯了所有同业竞争对手的公平交易权利和正常竞争秩序，损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益。一般民事侵权行为所侵害的对象是特定的，数量有限。三是不正当竞争行为主观方面强调行为人明知实施这种不正当竞争行为会损害其他竞争者或一般消费者乃至社会公共利益，而希望或放任这种结果的发生。而一般民事侵权行为既有故意，也有过失，有的还要承担无过错责任，如产品质量责任等。
二、不正当竞争行为的成因
不正当竞争行为从表面上看是由于产品供大于求，经营者为在竞争中获胜而采取的行为。事实上，不正当竞争行为的出现不仅与经营者有关，而且与市场、政府及相关体制有关。只有认真地分析了不正当竞争行为的出现的原因，才能找到有效的规制办法。
在我国现有的市场经济环境下，不正当竞争行为的成因主要有以下几点：
（一）受经济利益的驱动，竞争行为短期化
由于受利益的内在驱动，不法竞争者就选择短期化竞争行为，为谋求短期利益而牺牲长远利益。对个体而言，从不正当竞争往往更容易获得利益。因此，获取最大利润的冲动是不正当竞争行为产生的内在根源。
（二）市场机制不健全、市场体系不完善
经济发展迅速，可是许多市场行为规则严重滞后，这就在客观上为许多不正当竞争行为提供了便利条件。市场作用的充分发挥，离不开完善的市场体系、合理的市场结构、通畅的市场机制。
（三）市场引力与市场容量的矛盾加剧
初期市场引力巨大，诱使过多经营企业进入，而当期市场容量狭小导致市场供需失衡，这是导致竞争混乱的根本原因之一。
（四）许多竞争者缺乏正确的竞争意识
一部分经营者没能随经济发展而相应地提高道德素质和遵纪守法的观念，急功近利的心理带来公平竞争意识的缺失、商业道德的沦丧，在行为上引发了一系列消极后果。
（五）企业竞争观念落后
由于长期以来的计划经济模式，我国的企业、特别是国有企业的竞争观念十分落后，加之目前产业结构失衡，为数众多的企业在同一行业、层次、时间和地区过度竞争，从而引发不正当竞争行为。运用市场竞争本无固定之规定，各种竞争手段都可以带来机会和利益，这就要求经营者学会根据自身的实际结合客观环境的变化，灵活、巧妙地综合运用多种竞争手段开展竞争。
（六）法律规定不完善
现行法律过于规定原则，还停留在一种“宣言”或“纲领”的层次上，未能准确地规定，缺乏可操作性。各种法律法规中一些重要概念含义不一致，缺乏系统性和统一性，造成了理解上的混乱和困难。立法本身的滞后性也导致一定时期内“法律缺位”。
（七）执法不公
执法不公使得不正当竞争在部分地区、行业愈演愈烈。执法不公后果严重。首先，它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道，就无法实现甚至背离立法的宗旨，势必导致守法主体心理失衡，进而成其所信赖的价值标准的扭曲，最终使守法主体不得不演化为违法主体。其次，它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障，对身处其中的不同竞争主体来说，就会成为不正当竞争的重要诱因。
三、不正当竞争行为法律规制的完善
不正当竞争行为形成的原因是多方面的，因此，应当全方位的进行法律规制，以建立健康、有序的市场竞争机制。
（一）加强立法
1、要提高《反不正当竞争法》的地位。我国《反不正当竞争法》是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的法律。要真正实现立法宗旨，就要赋予其相应的地位。在我国，《反不正当竞争法》是一般性法律，其地位与其立法宗旨是极不相称的。因此必须把反不正当竞争提高到足够的高度，将其上升为基本法律。
2、应增强《反不正当竞争法》可操作性。我国反不正当竞争法采取的是列举式立法例，明文规定了11种不正当竞争行为。而市场交易中新的不正当竞争行为层出不穷，随着市场的不断开放，不正当竞争行为的范围还将不断扩展。因此，应重新界定不正当竞争行为的概念，在采用列举法列举不正当竞争行为的各种表现形式的同时，用概括法明确规定关于“其它不正当竞争行为”的兜底条款，扩大其适用的范围，增强该法对市场竞争秩序的调控力度。
3、要进一步细化《反不正当竞争法》的规定。针对现有规定笼统化、原则化的特征，通过拓宽概念范围，使用更加科学化的表述，明确内涵和外延的方法，便于执法部门有一个切实可行的执法尺度，以便及时、准确、有力地制止不正当竞争行为，增强法律的确定性，避免不必要的偏差，避免因原则性与灵活性相冲突而产生的法律漏洞。
4、健全竞争法律体系。每一部法律都是国家整个法律体系中的有机组成部分，必然与相关联的其他法律间有密切的联系。《反不正当竞争法》与其他许多法律，特别是与以市场经济活动为其全部或一部分调整对象的法律之间，如《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》存在着密切的联系。由于各部法律立法有先后，目的有差异，相互之间难免产生矛盾，造成法律规制的中空地带。在完善我国反不正当竞争法律体系时，要注意法与法之间的相互补充、协调配套，形成以《反不正当竞争法》为龙头，《金融法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等法律法规相配套，内容全面、结构严谨缜密的法律体系，综合发挥法律的调节作用，实现法律的整体效应。
（二）加大执法力度
加大对不正当竞争行为的查处力度，执法机关主要应从以下几个方面入手：
1、针对某些屡禁不止的不正当竞争行为，在处罚时应当动用重典。根据《反不正当竞争法》有关条款的规定从严、从快处罚，以遏制其不断蔓延的趋势，必要时还可以修订有关法律规定，加大处罚幅度。
2、改突击式、抽查式监督检查为经常性、制度化的监督检查，减少违法者漏网的可能性，加大违法者的违法机会成本。在对违法行为的处罚幅度不能无限度加大的情况下，这一措施不失为一种现实的选择。
3、市场管理机关可以尝试将有关市场管理、运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个必要条件，进而对那些构成法定情节，违反市场管理运行法律的经营者及其住要负责人取消或限制其再次进入市场的资格，这从实践上可以起到减少不正当竞争行为发生的作用。
4、加大对直接责任人的查处力度。只有通过对直接责任人的查处，把经济的、行政的甚至刑事的法律责任落实到直接责任人的身上，才能更加有效地预防不正当竞争行为的发生。
5、强化查处反不正当竞争行为手段，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权。目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。所以，完善《反不正当竞争法》时，应赋予工商行政管理机关更多执法手段以强化执法效果。
6、参照国外做法设立专门的法律地位中立的执法机构，强化查处反不正当竞争行为力度。如参照美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会的经验，设立专门的竞争法执行机构，并规定其专门职权及工作程序，以保证竞争法能够得到严格、统一的实施。这也是防范行政权力不正当介入竞争领域的有效措施。
（三）加强守法教育和法律监督
对不正当竞争行为的进行法律规制还要加强守法教育和法律监督。
1、要广泛深入地开展宣传教育创造良好的竞争环境。由于当前我国竞争文化还比较落后，低层次的“恶性”竞争还很普遍，社会的竞争心理和意识还不太健康和健全。因此，可以从以下几方面入手：（1）通过各种途径和各种形式加强宣传，使社会成员特别是中小经营者及其相关执业者，对法律规定有比较明了的认识，使法律法规深入人心，这是法律得以有效贯彻的重要前提。（2）借助各种传媒宣传和剖析竞争法案例，提高人们对不正当竞争行为的危害及其后果的认识，增强人们遵纪守法的自觉性。（3）大力宣传通过正当竞争获得竞争利益的典型，用榜样的力量和有力的事实向人们传递正确的观念，逐步扭转“违法乱纪快速致富，规规矩矩原地踏步”的错误观念，进一步重视和加强竞争环境建设，努力营造有利于正当竞争的环境与氛围，包括社会主义政治环境、经济境、社会思想文化环境等，为反不正当竞争法的实施创造最佳的外部环境。
2、要完善对不正当竞争行为的监督制约机制。列宁曾经指出:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”因此，为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约，甚至实行有奖举报，以形成违法行为无处藏身、“过街老鼠，人人喊打”的氛围。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行政管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。同时，以公民个人、新闻、社会团体等监督作补充形成一个以专门机构为中心、有民众参与的、覆盖市场经济全部领域的有效法律监督体系，减少在不正当竞争上的投机行为。
四、结论
面对不正当竞争行为，国家应当加强立法，加大执法力度，加强守法教育和法律监督，对症下药，综合治理，混乱的竞争局面才能得到有效的规制。通过不懈努力，一个健康有序、充满活力的市场将会呈现在人们面前。
参考文献：
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