论情范例6篇

论情范文1

其实不太适合来说这个话题,至少对于太多正打得火热的情侣,我还是建议 非礼勿视。

前几天 我弟送我时我对他说,好男生我可舍不得把他们变成我的男朋友,不然对他们来说那一定是种折磨。他很是惊讶

的望着我,满脸的不解。

其实这并不是说我这个人有多么的刁蛮,反而相反,我爱你的时候,我就像个傻子,基本不会有智商。可是就是因为这样

,也会给你带来太多伤害。而这些伤害,很抱歉都是因为我太爱你,爱的力量太过,便冲昏了头脑。

弗洛伊德说,只有当你有一个健全的人格时,你才能更好的爱人。

而现在大多数人并没有,不论是身体还是心理,都没有健全,都没有准备好便开始了一次又一次的恋爱。

我只能留百分之五十去爱你,剩下的百分之五十留给我自己,这样我才能更加清醒的去爱你。

做到这点,真的很难。可是,你不能由此找借口,而去由心爱人。因为,你还不够资格,连自己都不知道怎样好好爱的人

,怎么可能去好好爱别人,怎么可能去承诺一辈子。

或许,有些人总是想:我不需要结果,过程就是最美的。真的吗,如果你够爱这个人,你真的不希望有一个好的结果吗?

还是,你根本无力挽回你们的结局,或者根本不敢想结局,因为未来实在太多不可预测,而手无缚鸡之力的你们拿什么来保

全你们所谓的爱情??

的确,爱的轰轰烈烈,死去活来甚至闹的家破人亡的当然是爱情,如果这都不算爱,那就太悲哀了。只可惜,许多现在的

年轻人已经做不到了,因为你连自身都难保,还有什么力气去爱别人呢,你以为你是谁,你以为你还在什么年代,如果一旦你们分开你可

想过后果,而你又是否能够承担?

的确,爱情最美的地方就是为对方去冒险,是的,你可以去赌,你可以去尝试,可是你已经不是小孩子了,你不仅仅是为你

自己一个人在活,你的未来,你的家人,你的朋友她们都需要你的关心,你没必要在你大好的青春年华把全部的感情奉献给一个不相干的

人,或者说一个还不确定和你有无关系的人。

现今许多大学生都已有好几次恋爱的经验,可许多人似乎并没有思考该怎样来修炼自己,而是盲目的又去寻找下一个目标,用

所谓的新欢来弥补旧爱的伤痕,但这不过是个恶性循环的开始,你真正能够依靠的人只有你自己。

所谓老伴老伴,就是踏实的计划和结实的存款,在结婚之前就要习惯学会一个人独立的生活,享受独处。

我们都还如此的年轻,没必要太过急切的恋爱,那不是最朴实的爱情,在我眼里,到了七八十岁,还能搀扶着对方走路的老人,

才是最踏实最浪漫的爱情,或许细水长流,才是我想要的。

想必,你也一样吧。我的朋友。

论情范文2

李吉林既是教育部2011年度全国表彰和宣传的教书育人的十大先进人物之一,又是感动共和国的教育楷模。

李吉林体现了学问与人品的一致,是“经师”与“人师”的统一,这是民族传统文化所推崇的立德、立功、立言的境界。

李吉林情境教育理论的核心词语是“情”“真”“思”“美”――

李吉林的情境教育源于外语教学中情景教学的启发。外语情景教学是指创造安静放松的教学场景,调动学生的无意注意,减轻学生的精神压力和思想负担,提高教学效果的一种教学方法。李吉林老师经过一个时期的尝试后,将眼光投向更为丰富的中国古典文论,她比较了中国诗论中的“情景”说、“意境”说与“境界”说,结合小学语文教学和儿童教育的长期实践,创造性地提出“情境”教学的理论。

“情景”之说在中国古典文论中源远流长,博大精深。刘勰的“心物感应”论首次对情景关系作了周密概括:“情以物兴 ,故义必明雅;物以情观 ,故词必巧丽。”王夫之则明确提出“情景交融”说:“景中生情,情中含景,故曰景者情之景,情者景之情也。”王国维亦说:“文学中有二原质焉:曰景、曰情,前者以描写自然及人生之事实为主,后者则吾人对此种事实之精神的态度也。故前者客观的,后者主观的也;前者知识的,后者感情的也。”显然,景即是外物,情乃是内心,“心物感应”与“情景交融”是中国古典美学中两个互相关联而又交错的重要命题。教育是在特定情境中的师生活动,同样有一个将外在的知识结构转化为学生内在的认知结构的问题。

“情动于衷而形于言”,情感是一切文学艺术的发端。教育是在儿童心灵播种的事业,教育为什么不能从情感切入呢?纵观教学及其研究,无论中外总是侧重认知领域的探索,而李吉林老师的情境教学则突出了情感艺术的整体活动,在传统的直观原则和活动学说之外开辟了教学理论新的途径。王策三先生说:“直观原则和活动学说都缺乏一个‘情’字,而情境教学则是一个‘情’字贯穿活动过程。这就弥补了教学认识论的一大块缺陷。”李吉林老师认为教学过程不仅是知识的授受与累积的过程,也是情感培育和升华的过程;情感活动不仅仅是实现教学目的的手段,美好情感的产生和发展本身便是教学的目的。教育,不仅以强大的逻辑力量说服人,征服人心,更是以真诚美好的感情感染人,感动人的心灵。

无论艺术或教育,“情”都须依附于“景”才能达到“情景交融”的境界。古典美学家的论述中,“景” 既指客观存在的自然景物,也指诗歌绘画中的山水景物,以及作品中社会生活的图像或形象。但无论何种景物,都是要化景物为情思,经情感的点染,构成艺术的形象,进而生成情景交融的“意境”。王夫之说:“不能作景语,又何能作情语耶?古人绝唱多景语,如‘高台生悲风’‘蝴蝶飞南园’‘池塘生春草’。”王国维说,“所谓意境便是意与境合”。意境的生成大体有触景生情、缘情写景、景寓情中这三种,王夫之说“于景得景易,于事得景难,于情得景尤难”。李吉林老师的情境教育不是狭隘的情感性教学,不局限于挖掘作品中形象所固有的情感因素,以打动学生;或披情以入文,提高文本的感染力,提升学生的审美趣味。情境教学是普适性的教学理论,无论是面对文学作品,还是说明文、议论文,教师都可随机创造一种教育的情境,达到如苏霍姆林斯基所说的:“教育素养的重要特征的第一个标志,就是教师在讲课时能直接诉诸学生的理智和心灵。”情境教育就是让学生在特定的氛围、语境和情感体验中理解历史,感受幸福,表现自我,生成新的知识,丰富精神和审美的情趣,培育学生的品格和灵性。

艺术的创造过程是由“情”到“景”,由“心物”到“意象”,再到“意境”的过程,评说“意境”之高下优劣则有“境界”之说。教学也是如此,“知之不如好之,好之不如乐之”,学生享受即时的学习乐趣,童心和童年得到保护,同时也开启了通向未来幸福和发展之门。引导学生做到主动学习、快乐学习、有意义地学习,这是教学的理想境界。李吉林老师的情境教育遵循的正是这样一条思路,教学过程中,教师与学生,教师、学生与文本及社会生活也构成心物、情景这样一种主体与客体的关系,情境就是要达到主客体的对话、互动之和谐。艺术或是教学都是要构成一种境界,境界之产生首先要有形象,正如朱光潜先生所说:“必有一幅画景或一幕戏景,很新鲜生动地突现于眼前。”李吉林老师的情境教育特别地强调“形真”,所谓“形真”最质朴浅近的理解则是“形象的真切”。对此,朱光潜先生作了很好的解说:“无论欣赏或创造,都必须见到一种诗的境界,这里‘见’最为要紧。第一,诗的‘见’必为直觉,诗的境界用直觉‘见’出来。第二,所见意象恰能表现情趣。”情境教学的要义第一即是形象,形象又须富有情趣并体现意旨。情景相生而相契无间,情恰能生景,景也恰能传情,这便是诗的境界,也是教学的境界。

康德说,人只有通过教育才能成为人。学校教育是在教师指导下学生对人类知识的学习和社会文化规范的习得,这就决定着学校教育作为集体性的教育不能不对学生个体带有规训和某种强制,教育必有其导向性和规范性而不能自由放任。教师的主观愿望和学生成长过程中的期望并不能完全一致,这就难免导致矛盾和冲突。教师习惯性地有苦口婆心的教导,甚至恨铁不成钢的责罚。学生本能地拒绝说教,排斥冰冷的知识,厌恶没有情趣的生活。所以,教师的职业烦恼和学生的学习焦虑是非常普遍的现象。能否让教师和社会的期望化作学生自觉的学习行为,能否真正做到学校教育如春风化雨般润物无声,能否让学生在无意注意中更主动、更轻松地学习,李吉林老师的情境教育追求和创设的正是这样一种境界。

“感人心者莫先乎情”,教师对学生有拳拳关爱之情,学生亲其师而信其道。钱谦益说:“佛言众生为有情,此世界为情世界。儒者之所谓五性,亦情也。性不能不动而为情,情不能不感而缘物,故曰‘情动于衷而形于言’。诗者,情之发于声音者也。”情是构成艺术世界最基本的元素,情也是构成教育理论与实践的最基本要素。情感的力量在于直指世道人心,情感的方式在于潜移默化,情感的魅力在于喜闻乐见。寓情感于景象生成意境这就是艺术,寓教化于形象生成情境这就是教育,这是李吉林老师对教育理论新的诠释和新的贡献。

“悲落叶于劲秋,喜柔条于芳春。”由《尚书》的“诗咏志”到陆机《文赋》发端的“诗缘情”,魏晋时代是文学自觉的时代,情感成为独立的审美对象。后人对于情景关系论述最为充分的是王夫之,但李吉林老师为什么特别推崇刘勰的《文心雕龙》?《文心雕龙》是古典文论中文体最为完备的经典,《诗经》中只有一处写及“情”,而《文心雕龙》中有128处写到“情”,可谓“情有独钟”。另一个不可忽略的重要因素是《文心雕龙》强调“原道”和“宗经”,重视文艺的教化作用。刘勰认为“不述先哲之诰,无益后生之虑”,情感不能任其泛滥,必须“发乎情而止乎礼”。同样,情境教育既谓教育,根本目的还是提高儿童的身心素养,让儿童能健康幸福地成长,他们的情感也须接受主流价值的引导,从而养成完善的人格。情感须有“真”为基础,以“美”为导向,并体现思维理性,如此方能体现完整的教育。

李老师的情境教育从刘勰、王夫之、王国维等学说中吸取营养,在教育理论创建中完成转换与革新,在教育实践中她的人格境界超越了刘勰,尤其是近代的王国维。刘勰心目中的文学仍不免依附经学,李吉林的情境教育决非概念的图解。王国维是学贯中西的文化大师,他融合西方心理学、哲学于中国古典文论,他的“意境”和“境界”说成为中国本土文艺理论的基本概念。由于时代的局限,王国维的身心认知与情感处于激烈的冲突之中,面对中国几千年来所未有的颠覆性变革,他不能与时俱进地适应,更不能积极参与和推动这场变革。“思想之自由,独立之精神”是时代的必然要求,也是对他学术品格的应然要求,但他承担巨大的思想和情感负担不能自拔,终究以沉湖结束自己天才的生命。李吉林教师生涯中并非没有坎坷,甚至饱受排斥和打击,情境教学的研究过程也绝不是一帆风顺,是什么支撑着她的精神,给她以前行的勇气与毅力?母亲的叮咛,师长的教诲,对新社会的感恩,使她于是非美丑有朴素而明确的道德认知。她所钟爱的文学作品提高了她的精神境界,也给了她对世道人心理解的思想深度,驱动着她去追求美好,憎恨丑恶。高尚而丰富的精神世界,铸就了她对儿童的挚爱,对教育的深情,对工作和研究的热情与执著,使她弥合了认知与情感的冲突,升华了理想和现实的矛盾,达到教育审美的境界。

将“情”提升到教育审美的境界,便诞生了“情境教育”,李吉林老师情境教育思想所体现的是“情本体”的教育哲学。“情本体”是李泽厚提出的一个全新的哲学命题。刘绪源在与李泽厚对话时说:“‘情本体’不是一种既定的规范,而是一个开放的结构,即个体以他的已有人生积淀面向新的人生,他会遇到新的不确定,他只自己面对,这里会有痛苦和欢乐,但这就是生活。”情境教育正是立足于儿童生活,贯穿儿童喜怒哀乐之情的开放结构。这一开放结构,诚如皮亚杰的认知建构理论所言,通过“顺应”和“同化”两种形式整合新旧知识,构成新的认知结构,并使知情意行达到新的统一。这也合于完形心理学的理论。纵观人类认识史,从柏拉图到康德都把理性、情感、意志分开,这种分开曾促进了哲学、艺术、伦理和科学的高度发展,但也使认知与情感相分裂。“情本体”的提出,使哲学又回到人情,回到日常。李泽厚说:“‘情本体’本来就在伦常日用之中,没有过多的玄妙之处。”李吉林老师的情境教育理论并非形而上的思辨,体现的正是日常的教育场景和生机活泼的师生生活。

论情范文3

关键词:白沙诗论 缘情 诗歌创作

中图分类号:I206.2 文献标识码:A 文章编号:1004-6097(2014)08-0080-02

作者简介:杨晴(1985―),河南夏邑人,西北师范大学2012级中国古代文学专业博士研究生。研究方向:中国古代文学。

陈献章(1428-1500),号白沙,是江门心学的创始人、明代心学的奠基者。陈献章以儒名世,以道授学,没有语录、经解等著述,其论诗主张也散见于为别人写的序跋中。现在采撷其论诗语录,并加以梳理,粗略地勾勒出白沙论诗的主要思想,主要从白沙论诗的功用和其“缘情”说切入,以期求教于大方之家。

白沙论诗的功用继承儒家传统的“诗教”说,以为诗文是政治教化的工具,沿袭了孔子的诗的“兴观群怨”说以及《毛诗大序》的儒家诗教观。如:

“小人歌之以贡其俗,君子赋之以见其志,圣人采之以观其变。” [1] (P.5 )

“夫诗,小用之则小,大用之则大。可以动天地,可以感鬼神;可以和上下,可以格鸟兽;四时行焉,百物生焉;皇王帝霸之褒贬,雪月风花之品题,一而已矣。小技云乎哉?” [1] (P.68 )

白沙论诗并没有一味强调基于诗歌功用的“诗教说”,相反,“缘情说”是白沙论诗的特殊之处:

“昔之论诗者曰:‘诗有别材,非关书也;诗有别趣,非关理也。’又曰:‘如羚羊挂角,无迹可寻。’夫诗必如是,然后可以言妙。” [1] (P.66 )

“故七情之发,发而为诗,虽匹夫匹妇,胸中自有全经。此风雅之渊源也。而诗家者流,矜奇炫能,迷失本真,乃至旬锻月炼,以求知于世,尚可谓之诗乎?” [1] (P.11 )

“大抵论诗当论性情,论性情先论风韵,无风韵则无诗矣。” [1] (P.203 )

“诗之发,率情为之,是亦不可苟也矣,不可伪也矣。” [1] (P.10)

从上我们可以看出,他主张诗是人的自身情感的外露,反对形式主义的倾向,诗的风格只是人的内心思想活动的外显,而人的内心思想活动是复杂的,如喜怒哀乐等,人的心情的复杂性也在一定程度决定了诗歌风格的多样性。他对人的内心情感并没有过多约束,从物到人心再到情感的外露,这样的轨迹就是朴素的诗歌发生论,也反映了当时心学暗潮对官方哲学――理学的一种反拨。但白沙论诗并没有到此为止,而是有进一步的发展,他对诗的性情有更进一步的说明,“诗之发,率情为之,是亦不可苟也矣,不可伪也矣。”强调“情”不可随意而发,不可作伪,不要故作无病之,要真情实感。

白沙还强调诗歌要发自然真情,不要人为地安排,也反对宋人的纯粹地以议论入诗:

“古文字好者,都不见安排之痕迹,一似信口说出,自然妙也。其间体制非一,然本于自然不安排者便觉好,如柳子厚比韩退之不及,只为太安排也。” [1] (P.163 )

“须将道理就自己性情上发出,不可作议论说去。离了诗之本体,便是宋头巾气也。” [1] (P.72 )

白沙在自己的诗歌创作上可谓是不遗余力地贯彻这一主张的,且看他的诗作:

皎皎月又缺,鲜鲜菊可收。汀云迷岛屿,山雨落扶留。

市有屠牛杌,江连逻吏舟。恐无赊酒处,垂白对清秋。[1] (P.358 )

白沙给我们描绘了一幅江南乡村晚秋图:皎洁的缺月、鲜艳的、淡云笼罩下的小岛、市集上的小商贩,弥漫着一种平淡的生活气息。节入清秋,江南小镇融入迷蒙的烟雨。这首诗的感情抒发显得淡而有味,毫无雕琢之气。

黄昏披此裘,坐望梅村月。美人遗我酒,小酌三杯烈。

半酣发浩歌,声光真朗彻。是身如虚空,乐矣生灭灭。[1] (P379)

白沙的这首诗可谓是自己真性情的流露,在黄昏小酌之后,引吭高歌,感觉自己的声音和着这月光相得益彰,已经达到了一种虚空无我的境界。此诗显得白沙性格率真活泼,抒情自然,更没有刻意安排的痕迹。白沙诗作尚平淡自然,在这一方面和白沙作诗推崇陶渊明是分不开的:

“寻常间闻人作诗,辄屏息退听,不敢置一语可否。问其孰为工与拙,罔然莫知也。……及退取陶、谢、少陵诸大家之诗学之,或得其义而亡其辞,或得其辞而遗其意,或并辞意而失之。” [1] (P.154 )

白沙诗作中有多首是模仿陶诗的,他自己认为:“章《闲居》《和陶渊明古诗》十余篇,一、二篇中颇自以为近之。”且以一首《归田园》为例:

其一

我始惭名羁,长揖归故山。故山樵采深,焉知世上年?

是名鸟抢榆,非曰龙潜渊。东篱采霜菊,南渚收菰田。

游目高原外,披怀深树间。禽鸟鸣我后,鹿豕游我前。

冷冷玉台风,漠漠圣池烟。闲持一觞酒,欢饮忘华颠。

上述诗作中一些句子是套用陶诗的诗句,学得可谓惟妙惟肖,就连在布局谋篇上也向陶诗看齐,甚得陶诗的意蕴和风格。由此可见,白沙论诗特别重视主体审美的原则,在当时诗坛也是别具一格的。当然,这也与他的心学理论息息相关,和程朱主“理”相比,陈献章更注重“心”。“君子一心,万理完具”,心包容宇宙万物,甚至天道。

“天道至无心。比其著于两间者,千怪万状,不复有可及。至巧矣,然皆一元之所为。圣道至无意。比其形于功业者,神妙莫测,不复有可加。亦至巧矣,然皆一心之所致。心乎,其此一元之所舍乎!” [1] (P.57 )

明道要反求诸“心”,而非“穷理尽性”。这就决定了白沙论诗要突出自我的体会、感受,使明道的过程变为陶冶性情的过程,从而冲破程朱理学的藩篱。从这方面来讲,白沙论诗的主张对主张抒发自我感情的“性灵派”在晚明诗坛的崛起有着开拓性的意义。

白沙之失在论诗的“缘情”中“情”并不是人的所有思想感情,而是一种像程明道、邵康节那样的“温和乐厚”的“性情”,在这一点上白沙便露出其为道学家的面目来:

“欲学古人诗,先理会古人性情如何,有此性情,方有此声口,只看程明道、邵康节诗,真天生温厚和乐,一种好性情也,至如谢枋得,虽气节凌厉,好说诗而不识大雅,观其注唐绝句诸诗,事事比喻,是多少牵强,多少穿凿也。诗固有比体,然专务为之,则心也已陷于一偏。” [1] (P.274 )

从上述的大致分析中,我们可以了解到白沙论诗的主要思想倾向。他的论诗思想总体上超过了前学家“以道论诗,以理论诗”的藩篱,开始重视个人思想感情的抒发,虽然在当时诗坛上没有得到应有的关注,但是伴随着心学思潮的不断发展,其论诗主张被后世不断发扬光大,终于开启了晚明时代重自我、重个性的文学思潮。

参考文献:

[1]陈献章.陈献章集[M].北京:中华书局,1987.

[2]杨慎.升庵诗话[A].丁福保.历代诗话续编[C].北京:中华书局,1986.

[3]黄宗羲.明儒学案[M].北京:中华书局,1985.

论情范文4

我有一位大款亲戚,年轻漂亮的女朋友换了一个又一个,最近,突然“深刻”地对我说,我不知道,我和钱,这些女孩子究竟喜欢的是哪一个。我说,这好办。每次约会请她吃两碗小馄饨,吃三次仍面不改色,就检验合格。他面有难色,说,这也太有损于我的形象了。他的顾虑很对,如今女孩子挑选男朋友都要看“立升”,“立升”是男人在女人心里的分量,也是男人间在情场上的无声比拼。一次在公交车上听到两个姑娘在说话,一个说:“这条裙子是他昨天带我到巴黎春天买的,300多元呢。”那一个低头看了看,说:“这已经是削价处理了,去年他带我去买的时候要600多呢。”那个马上不响了。这哪里是在比裙子啊?所以,要一个男人带一个漂亮姑娘去吃小馄饨是相当屈辱的,尤其是这男人的钱包很鼓,就像要一个飞毛腿在强手如林的赛场上装小脚一样。我安慰他说:人和钱两者也不能绝对分开嘛,经济条件好不也是你的魅力之一?比如爱你70%,爱你的钱30%,这总可以接受吧。他说,万一我的生意豁边输了个血本无归呢?那30%的爱是不是要另找方向?

女人的漂亮对于男人,就像男人的钱对于女人一样具有杀伤力,世界上没有一个男人不想成天面对一张漂亮脸蛋的,看着养眼,带出去长脸,就是下一代也沾光。同事的女儿毕业后发展不理想,打出的最后一张王牌也是脸蛋,据说那美国人拿着一叠照片,扑克牌般嚓嚓一洗,一眼就相中她,不到一个月就将她娶回美国。但是问题也出在这里,婚姻是关系一生的人事,解决得如此快速而高效,反倒令人不安。现在这姑娘30好几,无专业,英语又不过关,一天天不自信起来,日子也过得“风声鹤唳”,只有把所有心思都用在伺侯男人上,希望红颜老去后,能以东方女性特有的温柔圈住他。

长久的婚姻不一定幸福,幸福的婚姻必定长久,“执子之手,与子偕老”,是中外古今所有有情男女之间的庄严承诺。不管时代怎么变,真爱是天下男女共同的追求大概不错。所以,恋爱中的人总喜欢挖空心思出题目以“鉴定”对方“质量”,尽管这些考验形式多样五花八门足可编书编长长的连续剧,但是考验的核心和标准答案只有一个:“真爱还是假爱?”“爱我到底有几分?”要注意的是,这个“我”指的是不带金钱美貌等附加物的“净重”的人,指的是性格,人品,学识等等,因为这些才是在今后漫漫人生路上最终起作用的东西,两个人惟此互相吸引,才能相伴永久。以前在安徽工作时有一位也是上海知青的同事,男朋友是当地人,快结婚时,她突然从上海打电话告诉他,说遇到车祸两腿截肢了,要求断绝关系。这考验尽管太过分,女的却到底放心地嫁了。干脆将腿也作为附加物,可见考验之严峻。

这大概就是爱情的悖论。男人自以为金钱是魅力,女人为美貌而窃窃自喜,但是又都不愿意所爱之人看中的是它。

论情范文5

内容摘要 …………………………………………………………2

一、酌定量刑情节概念的辨析 …………………………………4

二、酌定量刑情节存在的根据和功能 …………………………6

1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据………………………6

2、酌定量刑情节的功能…………………………………………8

三、酌定量刑情节范围的考察 …………………………………9

1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨………………9

2、酌定量刑情节的大致分类 …………………………………10

3、酌定量刑情节的表现形式 …………………………………12

4、关于禁止重复评价原则 ……………………………………14

四、对两种特殊情形的理解……………………………………15

1、关于形势 ……………………………………………………15

2、关于民愤 ……………………………………………………17

五、结语…………………………………………………………18

参考文献…………………………………………………………19

内 容 摘 要

酌定量刑情节是刑法理论界认识得不尽透彻和全面,立法上不很完备的一个刑法范畴,因其直接影响刑事司法实践活动。酌定量刑情节本身是一个博大精深的问题,涉及到许多方面,本文主要尝试对酌定量刑情节的概念,地位以及功能和范围问题作一探讨,试图对理论界的研究成果做一个总结,对若干理论错误给予澄清。并且对酌定量刑情节未来的发展提出了若干构想。

关键词:酌定量刑情节 范围 法定化 判例

“在刑罚中体现了刑法的灵魂和思想”,量刑问题历来是刑法理论研究中的尖端课题。而其中量刑情节是量刑所涉及的诸问题中最重要和最核心的内容,可以说,量刑机制的科学化水准如何,量刑的公正合理化程度怎样,在相当程度上取决于对量刑情节的把握和运用。量刑情节,指法律规定的定罪事实以外的,与犯罪行为或犯罪人有关的,体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。以量刑情节是否由刑法明确具体规定为标准,可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。刑法理论界有关法定量刑情节论述颇多,但对酌定量刑情节论著较少,或虽有涉及但不够深入。而酌定量刑情节,是刑法理论界认识得不尽透彻和全面,立法上不很完备的一个刑法范畴,这将直接影响刑事司法实践活动。究其原因,除了研究方法与视角有失合理性外,量刑情节本身就是一个复杂广阔的学术领域,也是我国刑法学界很难在短期内解决有关量刑情节的疑难问题的重要原因。对它的深入研究是刑事立法与司法完善的必然要求,为了解决这个有关生杀予夺又长期困扰着我们的重大问题,故有必要对其重新审视,以期抛砖引玉,能促进对酌定量刑情节理论研究的深入,增强司法实践对酌定量刑情节的重视和运用。

一、酌定量刑情节概念的辨析

为了探讨的需要,必须首先对酌定量刑情节的基本概念有一个准确的定位。综观刑法理论界,近年来有关酌定量刑情节的定义有多种表述,归纳起来主要有如下几种:

(1)是指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。(2)是指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会危害程度,从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节。它虽不是法律明文规定的,确实根据立法精神和有关的刑事政策,从审判实践经验中抽象,概括出来的;(3)是指根据立法精神,从审判实践经验中总结出来的,由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。(4)不是法律明文规定的,而是从审判实践经验中总结出来的,在量刑时酌情适用的情节;(5)是指刑法没有规定,而司法实践中普遍存在的,能反映犯罪的社会危害性以及罪犯改造难易程度的,对量刑具有影响力的,由审判人员根据案件的具体情况决定是否在量刑上给以考虑以及如何考虑的客观情况;(6)指刑法虽未明文规定但实际上认可,而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节。(7)酌定情节是概括性的法定情节,其具体内容由司法机关根据案情酌情决定,它既包括酌定定罪情节也包括酌定量刑情节;(8)法律上虽然没有明文规定,但对责任大小和预防犯罪有影响的,在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节;(9)法律规定所允许的,在法定量刑情节以外的对罪犯适用刑法的各种情节。酌定量刑情节虽无刑法的明文规定,但却喊有合法根据;(10)法律虽无明文规定,但对量刑和决定行为的社会危害性程度有一定意义,由审判机关灵活掌握的情节;(11)审判机关根据立法精神,从司法实践中总结出来的,在量刑时根据不同案情斟酌给予灵活运用的情节。

上述十一种酌定量刑情节定义的表述,虽在一定程度上揭示了酌定量刑情节的某些特征,但都存在着一些问题,下面将略作分析。

第一,没能完全、充分地揭示出酌定量刑情节的本质特征即法定性。我们知道,定义是反映客观事物一般的、本质的特征的一种基本思维形式,因此,酌定量刑情节的定义应该反映出酌定量刑情节的本质特征。根据罪刑法定原则的要求,据以决定刑罚轻重的情节必须由法律明文规定,这决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。酌定量刑情节作为量刑情节之一种,也必然具有这一本质特征。因此,法定性是酌定量刑情节定义中首先应予以揭示的内容。而上述诸概念都未能准确揭示出这一特征。如:第(2)、(4)、(6)、(8)、(10)种定义认为酌定量刑情节“不是由法律明确具体规定”的,第五种定义认为法律“未明文规定”酌定量刑情节。第(1)、(3)、(9)、(11)则要么没有论及酌定量刑情节的根据和来源要么认为是根据立法精神,这些定义都未明确肯定酌定量刑情节具有法定性,而只是从反面否定了其不可能存在的法律表现形式。我们知道,否定一事物具有此特征,并不能因此而肯定该事物就必具备彼特征,因此,这些定义尽管有对酌定量刑情节所不具有的法律表现形式的否定,但并不能由此而肯定酌定量刑情节法定性的这一本质特征。

第二,上述定义未能准确揭示酌定量刑情节的功能。应该知道,定义揭示了事物全部内涵和外延,因此酌定量刑情节所具有的特征应在定义中予以说明,而且其所具有的功能等,也是定义中应予涵盖的内容。而上述一些定义中却未能准确揭示酌定量刑情节的功能。我们知道酌定量刑情节是法院审判过程中在犯罪性质确定后,对决定是否处刑、及处以何种刑罚具有影响的客观事实情况。可见酌定量刑情节的功能即体现在对刑罚的影响,它既能影响刑罚的轻重,也能对决定是否免除刑罚产生影响。上述诸定义中,有的认为酌定量刑情节是由“人民法院灵活掌握,酌情适用的情节”,它对其适用的阶段(即是定性阶段,还是量刑阶段)未予明示,没有准确限定其作用发挥的范围。有的对酌定量刑情节的功能则揭示不全面。如前所述,酌定量刑情节不仅影响犯罪量刑的轻重,而且还能对决定是否免除刑罚发挥作用,但其对酌定量刑情节功能的表述却忽略了后者。因此,笔者认为,给酌定量刑情节准确定位,是在给其下定义时必须严格做到的。

二、酌定量刑情节存在的根据和功能

1、酌定量刑情节存在的必要性或者根据

从历史经验的角度看裁量刑罚必须以酌定量刑情节作为量刑的因素,历史上曾经存在绝对的罪刑法定思想与实践,但早已被实践证明根本行不通的,更是一种形而上学的哲学观因而遭到了抛弃。在此基础上产生了相对罪刑法定主义,具体到刑罚环节就是说在坚持刑之法定与罪之法定的前提下,一方面给刑罚一个适当的幅度,法官可以在这个幅度范围内根据案件的具体情况选择宣告刑,而不是因为刑法已经对每个犯罪的刑期作了确定的规定使之没有任何的自由裁量的权力。另一方面对酌定量刑情节有条件地予以接受,使之成为量刑因素为刑罚的最终确定找到修正的手段。于是一个需要解决的矛盾出现了,一方面酌定量刑情节作为量刑因素值得怀疑,另一方面酌定量刑情节在具体量刑时必不可少,它在最终确定罪犯的刑罚的轻重方面起到了关键作用,法官在判处每一个罪犯的刑罚时不可避免地要遇到并运用酌定量刑情节才能准确判定刑罚的轻重。要解决这一矛盾应以一种正确的价值观念作指导——从衡平的角度折中调和,那么有选择地运用酌定量刑情节作为量刑因素成为必然。笔者认为将酌定量刑情节作为量刑因素只应该是一种例外,这种例外不管怎样也不能有悖于指导选择量刑情节。作为量刑因素的价值观念为了解决好这一问题必须认识到,一些事物本身就具有很鲜明的模糊性如危害性就是一个模糊概念永远不可能被量化因此罪刑法定原则并不排斥一定程度的自由裁量。

2、酌定量刑情节的功能

关于酌定量刑情节学者论述不多,笔者尝试从如下方面分析其功能:

(1)作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在减轻或加重处刑情节的刑事案件中,而在下列两类不同案件中其作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的地位又稍有不同。第一、在有确定的量刑情节的案件中,酌定的量刑情节和确定的量刑情节相互配合,共同作为在特定的法定刑幅度内对罪犯决定宣告刑的根据。第二、并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节,但所有的刑事案件必有酌定的量刑情节。在不存在法定的量刑情节的刑事案件中,酌定的量刑情节便是在法定范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据,这类案件中酌定的量刑情节在量刑过程中的地位和作用尤为突出。

(2)法定刑一经确定便对法官具有不可变更的制约性这是一般情形,但是刑法分则中各种犯罪的法定刑不可能绝对反映该种犯罪的社会危害性和行为人人身危险性程度,因而允许在特殊情况下变更法定刑。我国刑法总则规定了不少可以或者应当变更法定刑的法定量刑情节酌定量刑情节可以在特殊情况下变更法定刑,我国刑法第61条和第62条的规定就是实际上就是授权法官在特殊情况下根据案件的酌定的量刑情节变更法定刑,确实犯罪无穷而法律有限,单纯依靠法律明文规定的法定量刑情节是不可能穷尽纷繁复杂的犯罪形态而准确地对每一个犯罪适用刑罚的,这样势必依靠酌定量刑情节补充修正从而准确处罚犯罪。所以在对每一个犯罪运用量刑情节确定宣告刑时,我们决不能单纯依靠法定量刑情节而忽视酌定量刑情节。

三、酌定量刑情节范围的考察

1、关于确立酌定量刑情节的范围的原则的探讨

在确立酌定量刑情节的概念的基础上,欲准确运用好酌定量刑情节还应该遵循一些原则才能从外延上真正把握酌定量刑情节的范围。哪些影响量刑的因素才可以称的上是酌定量刑情节呢,所依据的标准又是什么。排除把适用于各法律部门的原则和专门适用于刑法的原则以及把刑法的目的和任务的原则降格为量刑原则的一些因素,确立量刑原则时关键是在运用量刑情节对犯罪适用刑罚时采用什么样的价值标准如是从有利被告出发还是从不利被告出发是把国家安全与效率放在首位还是把公平正义放在首位。笔者比较赞同把量刑原则归纳为罪刑相适应和刑罚个别化原则的提法。由于篇幅所限,本文就此问题就不再展开论述。

罪刑相适应保证了刑罚一般公平和正义目的的实现,而刑罚个别化原则更多的体现了对犯罪个体不同情况的关注,和实现特殊预防需要的立场。由于理论界对罪刑相适应原则论述比较清晰,在这里就不再累述而简要谈谈刑罚个别化原则。

刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待,它是具体落实刑事责任即量刑的核心。为了阐述的方便,笔者认为有必要先明晰一下刑罚个别化原则的涵义。刑事社会学派对这种只注重行为和结果的罪刑观持否定的态度,认为犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物,犯罪并非每个人自由意志选择的结果,某些人具有容易犯罪的特殊性格和倾向,因而旧派试图用所谓心理强制作用来遏制犯罪是一种不切实际的幻想。由于不同的犯罪人具有不同的情况,每个人犯罪的原因存在着差异,为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人所侵害,也为了消除、改正这些人的犯罪倾向,就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚,而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处遇,这就是刑罚个别化的本来含义。可以起到区别对待有效改造罪犯特殊预防的作用。

2、酌定量刑情节的大致分类

(1)表明社会危害性的酌定量刑情节

①犯罪的对象

犯罪侵害对象不同,行为的社会危害程度也不同,因而量刑的轻重程度也应有所差异。例如,对老弱病残,孕妇,为成年人等弱者进行侵害要比一般人严重。贪污,盗窃救灾救济款物比贪污盗窃一般财物危害性要大,量刑相对要重。

②犯罪的手段

犯罪分子使用的手段和方法残酷狡诈隐蔽要比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大,因而应当给予较重的刑罚。

③犯罪的时间地点

犯罪不能脱离一定的环境而存在总是发生在一定的时空之中的,除个别的犯罪时间地点作为选择要件的犯罪以为,犯罪的时间和地点对定罪不产生影响,但在量刑中应当给以考虑。例如,发生在火灾,地震等灾区的盗窃抢劫要比非灾区大。在光天化日的下的公共场所事实寻衅滋事行为与在夜间或僻静的地方实施寻衅滋事行为相比,其社会危害性是不同的,因而要在量刑上反映出来有所区别。

转贴于 ④犯罪结果

犯罪结果是犯罪对客体所造成的损害结果,它直接反映了社会危害性程度。因而,犯罪结果严重与否对量刑亦有重要意义。例如,强奸多人要比强奸一人严重,交通肇事罪造成多人死亡要比造成一人死亡严重,量刑相应也重等等。

(2)表明犯罪分子人身危险性的酌定量刑情节

①犯罪动机

犯罪动机反映了犯罪分子的主观恶性。即便同是故意犯罪也有程度上的差别,直接故意比间接故意相比,显然前者反映了犯罪分子的主观恶性和人身危险性更大些。犯罪动机是否卑鄙如同是杀人,出于谋财,奸情杀人与出于义愤的动机杀人更为恶劣,因而量刑也应更严重。

②犯罪分子的一贯表现

犯罪分子的一贯表现如何反映了犯罪人的人身危险性的不同,对于量刑情节也有一定影响。如果犯罪分子一贯遵纪守法,表现较好,偶尔失足犯罪,应给予宽大处理,反之,如果犯罪分子一贯表现不好,存在前科劣迹,应受教重的刑罚处罚。

③犯罪后的态度

犯罪分子犯罪以后是真诚坦白,彻底交代,积极退赃,挽救经济损失,都反映了犯罪人的人身危险性程度的不同,因而在量刑时应当给予区别对待。

这种列举看似具体,但立法现象表明:前述所列内容并不是所有犯罪的酌定量刑情节都具有的,而且也不能含概纷繁复杂的所有犯罪中的酌定量刑情节。那么酌定量刑情节有没有具体的表现形式可以遵循运用呢,以下笔者就这个问题将有论及。

3、酌定量刑情节的表现形式

酌定量刑情节是从审判实践经验中抽象概括出来的。那么它有没有具体的表现形式?应不应该有具体的表现形式?如果应该有,又应该通过什么形式把它表现出来?这些问题是研究酌定量刑情节时所必须回答的。综观我国司法实践的现实情况看,回答只能是否定的。由于法律有限而犯罪事实和情节无限的纷繁复杂和发展变化,决定了酌定量刑情节很难有确定的具体的表现形式。从立法技术上而言,为保证立法的稳定性与权威性,防止出现立法漏洞,许多国家往往于法律中建立起一种“空框型”的立法体例,即将那些内涵与外延极为宽泛的立法内容以概括性、模糊性文字规定于法典中,使之在一定限度内富有弹性。这样既防止了对罪刑法定原则的违反,造成法官自由裁量权的滥用,也避免了因规定过死而出现立法僵化。

以此为鉴,笔者认为,对于酌定量刑情节采用模糊性规定和空框性立法模式是很有必要的。但是也有缺陷容易赋予审判法官过大的自由裁量权从而导致司法擅断和司法腐败,为了弥补由于空框性立法模式带来的种种缺憾,努力寻找一种均衡,一些学者建议在条件成熟的时候不断把一些经常使用的酌定量刑情节法定化。但是如此仍不能从根本上解决问题,由于社会条件的不断发展变化而不断出现新情况,而由于法律所具有的相对稳定性决定了能够及时法定化并且固定下来的酌定情节在发展速度上和数量上可能都不能满足法律实践的需要,因此笔者认为可以借鉴英美法系的判例形式,由最高法院有选择性的将全国各级裁决生效的判决,经过审查,认为是正确并且可以作为以后量刑参考借鉴的,编纂成册,发给下级法院,指导下级法院如何运用酌定情节裁量刑罚。总之,在司法程序上积极吸收理论成果以确立酌定量刑情节的形式;而理论研究亦以公开的刑事判例为素材并以最终影响司法抉择为归依,理论界与实务部门的互助与互进殊为可嘉,以保证刑罚理论的鲜活的生命力以及司法实践的公平正义目的与时俱进的实现。

4、关于禁止重复评价原则

笔者认为所谓禁止重复评价原则,是指对同一犯罪构成事实禁止作同一性质、同一层次或同一意义的重复评价,而并不禁止不同性质、不同层次或不同意义的重复评价。从本质上看,一个情节只能起一次作用。情节在定罪或量刑中起作用,意味着对该情节的评价,如果对一个情节进行两次评价,就意味着对该情况的作用进行了重复计算,会导致量刑畸轻或畸重的后果。那么,在一个情节具有双重身份时,是否可以两次起作用,就是一个值得研究的问题。以盗窃罪为例,盗窃数额具有决定量刑基础的作用,是决定量刑基础的酌定情节,盗窃数额又是盗窃罪的犯罪结果,当然具有构成要件的地位,两者发生了重合。还有一些是属于某种事实既是定罪情节,又是量刑情节的情况。再以未遂为例,已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。行为符合法定的未遂的条件,是认定犯罪未遂形态的根据,因而未遂是定罪情节;而在量刑上,未遂又是法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节。也就是说,未遂情节是一身二任,既是定罪根据,又是量刑基础,一个事实对定罪、量刑均有影响,发生了功能的重合。双重身份情节的两次适用并非对一个事实的双重评价。在功能交叉重合的情况下,不管是一身二任的特例还是一般性的功能交叉,都是一个情节具有了定罪与量刑的双重身份。双重身份情节的两次使用不是对一个情节的两次评价。从形式上看,一个情节可以两次被使用,但每次使用着眼于该情节的不同方面。作为定罪情节时,注重的是事实的基本方面,着眼于事实能否满足具体犯罪的构成要件的要求;而作为量刑情节时,则着眼于该情节的具体事实内容,即该事实的细节。也就是说,作为定罪情节时,着眼的是该情节的一般性或称该类情节的共性;作为量刑情节时,着眼的是该情节的特殊性或称该类情节的个性,反映了各个情节的差异性。作为起作用的具体部分来说,均只被评价一次,不存在重复评价问题。

四、对两种特殊情形的理解

在论及酌定量刑情节的范围时,我们还须着重考察理论界争论激烈的两种情形:

1、关于形势

关于形势能否作为影响量刑的因素,理论界曾经进行了广泛而深入的讨论,在这里笔者只简要表明以下自己的观点。理论界素有肯定说与否定说之争.而占通说的观点是量刑应当考虑形势需要,即形势是酌定量刑情节的内容之一。

笔者持否定说的观点,认为把形式作为酌定量刑情节既违背了罪刑法定原则缺乏法律依据,而且让群众无所适从还容易导致司法实施上的混乱。但是量刑时考虑形势的需要与形势的发展变化对量刑有所影响是有区别的,前者的出发点主观上紧跟形势,后者的出发点是适应客观形势。因为作为联依据的表明行为社会危害性和行为人身危险性的事实情况并不是超时空,一成不变的。随着时间,场所,环境等的变化,这些因素也会随之发展变化,因而社会危害性是一个动态概念。从这个意义上说,社会形势是影响量刑的外在因素之一。这主要通过 立法或修律时确定法定刑的基础来体现,而不应作为酌定量刑情节。

立法者确定某种行为为犯罪规定相应法定刑:隔度,正是将此行为置于一定社会形势中来考察的,换言之,立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。这即要求:刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化,为实现罪刑协调,必须寻求从动态的立法和司法解释上调整法定刑这一途径。

总之,形势对量刑有影响是立法或修律时作为确定法定刑的基础,而不应作为酌定量刑情节。法官素质悬殊决定了他们对形势的理解和认识可能大相径庭,从而形成执法上的时间差、地区差等流弊。唯将形势作为一个定量重新确定新形势下的法定刑,方能克服上述弊端。

2、关于民愤

民愤能否作为酌定量刑情节?肯定论者认为,民愤的大小,体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时,民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度,蕴涵着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。因此,量刑应当考虑民愤。否定论者认为,以民愤作为影响量刑的因素,实质上是要行为人对自己行为以外的事实负担刑事责任。这是不合法的也是不应该的。

笔者赞同民愤可以作为量刑的依据的观点:其一、民愤的大小,体现着犯罪对人们积存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的愿望的强度。否则会削弱社会对法律的尊重和应有的影响力,以及刑罚功能和一般预防目的的实现。其二、由于量刑是基于犯罪人人身危险性和社会危害性大小而做出的,而民愤在一定程度上反映了犯罪人人身危险性的大小,而且恰恰体现了犯罪人本身决定自己的刑罚及其程度,正如黑格尔所说:“刑罚既包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊重他是理性的存在。如果不从犯罪人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。”其三,在我门国家,国家意志是由人民意志上升而来的,民愤反映了人们恢复和伸张正义观念的要求。其四,中外司法实践中也都把民愤作为一种量刑中给予考虑的因素之一。

民愤对法官适用刑罚的影响表现为二点:一是要求适用刑罚要体现及时性原则。一些恶性案件发生后,民愤极大,群众要求司法机关及时惩处犯罪分子,尽早恢复民众原有的内心的价值平衡。正如刑法之父贝卡利亚曾指出的:形势跟随犯罪来得愈快,它们之间的间隔愈小,刑罚就愈公正,愈有益处。[i]二是司法机关在适用刑罚时体现罪刑相适应的原则,既保证加之于犯罪人的刑罚的不可避免性,同时实现社会公正,稳定民众的守法价值观。

五、结语

无庸质疑,对酌定量刑情节的操作和把握是存在着很大的弹性空间,使其成为一把利弊同在的双刃剑。这就要求注重对法官的品格知识技能如法律修养,法制意识,职业道德的建设培养,广大民众法律意识的提高,法治国家下的理想法律环境的尽快完善,以及刑法理论的成熟和立法体制的日益健全。成熟的司法实践和立法体制不是一朝一夕可以成就的,但是作为一个法律工作者我热切的期待这么一天的尽快到来。

参考文献:

[1]邱兴隆著,刑罚理性导论,中国政法大学出版社,1999年版。

[2]邱兴隆著,刑罚理性评论,中国政法大学出版社,1999年版。

[3]马克昌主编,刑罚通论,武汉大学出版社,2000年版。

[4]陈兴良著,刑罚适用总论,法律出版社,1999年版。

[5]高铭暄主编,新中国刑法学研究综述,河南人民出版社,1986年版。

[6]高铭暄主编,中国刑法学,中国人民大学出版社,1989年版。

[7]邱兴隆著,罪与罚讲演录,中国检察出版社,2000年版。

论情范文6

我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时,就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》四个审议稿,都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则,并在《合同法(草案)》中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。1这一切,使有关情事变更原则的内容日臻完善。但是,情事变更原则是一个很复杂的问题,在合同法的起草过程中,一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情事变更原则,认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题,及时打开某些死结,以促进经济流转,维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情事变更原则正式写进《合同法》,认为此举容易导致该原则的滥用,有碍合同严肃性之保持。两派相争,终因反对力量过于强大,关于情事变更原则的内容在立法的最后时刻被否定,没有被写进我国新《合同法》。

本文认为,新《合同法》未规定情事变更原则虽有一定的理由,但更重要的原因则是立法上的短见,即未能从长远角度来考察情事变更原则的功能,其立法抉择不利于维护社会的实质正义,实属弊大于利,不可不称为《合同法》的一大缺憾。故有必要对情事变更原则作进一步探讨。

二、情事变更原则的基础理论

㈠、基本内涵

首先必须明确的是,情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分:广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。本文所指为狭义的概念。

情事变更原则谓为法律效力发生原因之法律要件(法律行为或其它法律事实)之基础或环境之情事,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而使发生原有效力,显有悖于诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范。故严格说来,情事变更原则为关于法律效力的一般问题,应属于民法总则之范围。2然而该原则事实上就合同关系最多适用,故本文以合同法为中心对之加以阐释。

大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则,实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系国家对于情事变更之范围的态度不尽一致:以《法国民法典》为代表,情事变更与不可抗力是不作区别的(见该法典第1148条之规定);而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。(见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》)

英美法系解决此类问题的原则称为“合同受挫”或“合同落空”(Frustration of Contract),主要是通过判例来确认,认为情事变更原则的适用是法院或当事人采取的一种衡平措施,因而是从衡平法的观点来确认这一原则的,其所使用的范围较大陆法上的情事变更更为广泛,实际上包含了不可抗力和情事变更。

我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义,对情事变更则没有直接作出规定。但基于适用条件尤其是法律效果上的差异,学术界是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。通说认为,情事变更原则是指:在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内,因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更,致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平,则允许该当事人单方变更或解除合同。3至于何谓“情事”,一般理解为订立合同时的特定环境。

基于该定义,可知情事变更原则的适用条件(即其要件)应包括以下几项:4

1、 须有情事之变更

通说认为情事无须为普遍的:可以是某一较大范围的,也可以是某一较小范围的,既可以是针对当事人双方而言的,也可以是仅仅针对当事人一方而言;情事得为经济的或非经济的,前者如物价稳定、币值近似不变等,后者如和平状态、交通状态等。近来有学者从严格限制情事变更原则以维护合同严肃性出发,认为情事应当以持续、一般的状态而存在,不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件,诸如:特定合同标的于缔约当时的一般价格,则不属于情事变更原则所指向的情事范围。5本文认为,该观点有违情事变更原则维护社会实质正义的衡平立场,不利于实现个别正义,实乃从根本上破坏了情事变更原则。至于什么样的情事是法律行为的环境情事,应具体依据法律行为的性质和目的来加以确定。

所谓变更,指的是情况的变动。针对合同而言,是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动,以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。至于变更是普遍的或局部的,一时的或持续的,急剧的或缓慢的,均可在所不问。有学者认为变更应为具有普遍意义和长期性的变化,即该变化非为偶然性、一次性、局部性变化,而为对原有状态的全面、长时期变化。6此说实不利于全面、正确地保障受情事变更影响的一方当事人的合法权益。至于如何认定情事是否变更,大陆法系与英美法系的侧重点不同。前者倾向考虑债务人有无实际履行的能力,后者则倾向考虑合同的目的是否能实现。

2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生

基本观点为:合同订立之前,如果情事已发生变更,则变更后的情事为合同订立的基础,当事人如不知情事已有变更,则视为当事人有过错,故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的,该变更发生时间仅以客观情况为判断依据,而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后,合同关系已经消灭,情事如何发生变化均与合同无关。

几点说明:

⑴情事变更发生在合同订立之后,但在履行过程中恢复原来状态的,能否适用情事变更原则的问题,应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断,若能则不可适用,反之则可适用。

⑵在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题

有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的,过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。7史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的,而系以危险之公平分担为目的,债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。8故于迟延后发生情事变更,亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者,不在此限。本文认为,当事人对迟延履行或受领有过错,并不意味着对情事变更的发生有过错,当履行期已届满,而当事人仍未全部履行或受领,相对方可以因对方违约而解除合同,并追究其违约责任。相对方如仍需要对方履行或受领,则可以要求继续履行,并可以追究其迟延履行的责任。基于继续履行而达成的协议,可以说是一个新合同。虽然新合同的产生与原合同的违约有一定关系,但是因为违约方已经负担了相应责任,对新合同履行中的意外就不应再负责。故也可适用情事变更原则。

⑶有学者认为:“情事变更须发生在合同成立生效以后,合同关系消灭以前。”9本文认为,这种表述是不确切的。因为有的合同的成立时间与生效时间并不一致,但是当事人的合同行为只能以缔约时的情事为依据,而不是以预见的合同生效时的情事订立的。故情事变更如果发生在订立合同之后,合同生效之前,也应当适用情事变更原则。

3、 情事之变更,须未为当事人所预料,而且具有不能预料之性质

该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的,即使当事人实际上未预料(主观),但依诚信原则如此事变当然可得预料,则该当事人有过失,不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料,则表明当事人愿意承担情事变更的风险,自然不能适用情事变更原则。

所谓不能预料,指的是:⑴对事变发生可能性本身的预见能力。⑵其为客观的缺乏预见可能,而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情事变更在客观上仅能为一方可以预料,则不能预料的相对方可以主张情事变更原则的适用。如果客观上可以预料到情事变更的一方已经预见到将来会发生情事变更而致使合同不能履行,却依然与相对方(注:客观上无预见能力)签订合同,那么可以预料的一方当事人有主观过错,对相对方的损失应负赔偿责任。”10本文赞同此种观点。

4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生

在情事变更与合同关系权益失衡之间不能存在合同当事人自主行为作用的干扰。因为合同当事人自主行为的介入实际上切断了事变与合同履行困难之间的因果链条。如果客观情事的变化可归责于当事人,则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起,但是可归责于第三人,则应当由第三人承担责任,不得适用情事变更原则。因为情事变更原则是在无法采取其他救济方法的情况下才适用的。

5、 情事的变更导致履行合同将会显失公平

情事变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失,而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础上,产生违背社会正义观念的显失公平的结果。这里说的显失公平不能等同于一般商业风险所导致的不公平结果。因为经济活动原为经济之竞争,多少包含有投机因素,绝对公平只能是一种理想,在现实法律政策上为不可期望之事。在商品经济的社会中,人们的经济行为需要遵循价值规律的要求,受价格杠杆、竞争机制的制约,风险成为经济活动的固有属性,“不公平”结果的出现亦成为经济运行的必然。但是这种不公平结果一般具有可预料性,是当事人自愿承担的,风险与利润是相称的。故依诚信原则,法院因为法律行为的关系或法律的要求有时不得不驳斥公平之愿望,而保护不公平之主张。

至于何谓“显失公平”,学者间意见不尽一致。11本文认为,诸学者的观点均有其合理性,实践中应加以综合考虑,以便从宏观上控制情事变更原则的适用,防止滥用。今后在大量实践基础上不妨对某些典型事件设立量的标准,以利于准确适用。对此,国外的司法实践往往掌握一定的衡量尺度。如德国帝国法院1933年的一个判例认为英镑贬值20-30%属于情事重大变更,1935年的一个判例认为外币贬值13%就使得法律行为基础动摇。12

至于情事变更原则之适用是否以有当事人之主张为要件之一,学者有否定、肯定两说。本文持肯定说。因为情事变更原则是合同法的特殊原则,应从严掌握,不宜滥用。而且在作为私行为的民事交易中,当事人为保持信誉,维护交易关系,通常会私下协商分配风险问题。这种私权领域无须法院以公权主动干涉。

㈡、法哲学基础

为了方便考察情事变更原则的法哲学基础,以求追本溯源、明其本质,本文先从其历史沿革入手,依次介绍有关情事变更原则理论依据的学说,最后在总括的层面上提出自己的看法。

1、 历史沿革

情事变更原则的历史并不能追溯至古罗马法。无论在大陆法系或英美法系之传统合同制度中,均未有情事变更原则之真正适用。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。而实际上,罗马法时期的契约可分为严法契约与宽法契约,宽法契约的内容已包含诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事的变更。所以情事变更存在于罗马法时期是必然的,但还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。13按照通说,情事变更原则起源于12-13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情事不变条款”,即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款:缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不存在,准予变更或解除合同。至16、17世纪,自然法思想居支配地位,情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期,该条款的适用过于泛滥,损害了法律秩序的安定,于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初历史法学派兴起,极力贬低自然法思想的价值,情事不变条款自然也不会有好的命运。之后兴起的分析法学派,强调实证法,主张形式主义,重视合同严守原则和法律秩序的安定,故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用,是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落,几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下,学者们借鉴历史上的情事不变条款,提出情事变更的种种学说,并经法院采纳成为判决理由,最终成为当代民法的特别规范。

2、 理论依据14

关于情事变更的理论依据,理论上有不同的主张,概括起来,主要有:

⑴大陆法系

除约款说、相互性说、法律制度说和不可预知情况说等之外,颇有影响的有如下两种:

①法律行为基础说 由德国学者欧特曼(Ortmann)于1921年提出。所谓行为基础,乃针对契约而言,是指在订立契约时,当事人一方对特定环境存在发生的预想,这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没有提出异议;或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。可见,所谓“基础”是法律行为的客观基础,但确定标准却是主观标准。拉恩茨(Larenz)为修正法律行为基础说,提出应区分主观法律行为基础与客观法律行为基础的观点。而雷曼(Lehmamn)则认为严格划分主观与客观法律行为基础并无实际意义,应当将两者结合起来考虑,合同效力是否受到影响应以某种情事转变为前提,而情事是否发生变化则以“合同目的”作为判断依据。

②诚信原则说 该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后,由于出现了订约时所不可预见的情事,继续履行会违背诚信原则,因此应允许当事人变更或解除合同。我国学者大都以此为通说。

⑵英美法系

①默示条款说 由英国法官劳尔伯恩(Loreburn)勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。

②合同基础丧失理论 为哥达德(Godard)法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。

③公正合理解决理论 《昂逊合同法》引述莱特(Wright)勋爵的评论:“实质是,法庭或陪审团按照他所认为的什么是公正合理,以一个事实判断来决定问题。”因为审判过程的全部目的正是在于达到公正合理地解决争议。

④义务改变理论 由拉德克利夫(Radcliffe)勋爵在1956年提出。他认为当法律行为双方均无过错的情事变更使合同义务变得不允许被履行时,将构成合同落空。因为在这种情况下,要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的另一义务。

总之,上述理论分别从不同角度为情事变更原则和合同落空原则提供依据。它们适用的效果是基本相同的,即在合同订立后,合同关系消灭以前,当发生了不可归责于当事人的不可预料的事件,得变更或解除合同,以消除不公平结果,恢复公平状态。

3、 法哲学基础

情事变更原则不仅在法技术上体现出可行性,更在法价值上具备妥当性与合理性。

从法的价值性而言,法的功能首先在于建立一种合乎正义的社会秩序。说一社会秩序是合乎正义的,意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意,也就是说,所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。“对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望,这是人作为孤立的个人不能找到幸福,因而他就在社会中寻找。正义是社会幸福。”15然而这只是法的理想。从现实中看,成文法具有其无法逃避的局限性,即法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。16法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,因而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果则可能是不公正的。在前一种情况下,法律的适用一如其目的,是实现正义的工具;在后一种情况下,法律的适用却与其目的发生背离,成为正义的敌人。因此法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。有学者称:“法律衡求定于一,犹如刚愎无知之暴君,不允许有任何之违反,其意思或向其质难,纵情事有所变更,彼亦不允许别人采用较其原先所命令之更佳方法。”17作为法律目的的正义,是指一种理想的社会秩序状态,在这种秩序中,财产与其他利益及负担都能得到公平的分派。是故法律必须确立情事变更原则,一旦发生特殊情况使双方当事人的利益严重失去平衡时,处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况威逼对方,而应通过协商对法律关系的内容进行调整,求得双方利益的重新平衡。从近代法律思想的演进历程来看,随着权利本位向社会本位的过渡,合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化,合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系,向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。这些渐次变化共同铸就诚信原则的王者地位。通过诚信原则的解释适用进行法律漏洞补充,出于维护公平正义、利益衡平目的,承认扩大了法官的自由裁量权,成为现代合同法制度的闪亮标志。情事变更原则正是这些革命性变化的衍生物。18

由此可见,情事变更原则的确立具有深刻坚实的法哲学基础。它深深植根于市场经济迅速发展和社会巨大进步的沃土之中,是现代合同法的重要标志之一。

㈢效力

通说认为,情事变更原则适用的第一效力为变更合同,第二效力为提前终止或解除合同。并认为如依变更合同方法尚不足以排去不公平之结果,第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。然而有学者认为“如果该当事人将该合同变更并使它在经过这一变更而已经排除了这一后果(指显失公平)的前提下得以履行,那么在这种情形下再将该合同解除对其而言不仅纯系不再需要,而且亦将因该合同已经履行而终止从而无从谈起。可见在情事变更情形下,一方当事人在事实上或者只能够变更合同,或者只能够解除合同,而绝不可能先变更合同然后再解除合同。”19本文认为该观点是不准确的,因为当事人的主观认识同客观情况可能存在偏差,从而其变更行为并不一定能完全消除情事变更所导致的显失公平,故进一步需终止或解除合同。

事实上,合同法的目的并不是判断谁对谁错而抑恶扬善,而是保证和促进经济快速、便捷和安全地流转,相应的,情事变更原则也不应以扼杀一个个合同为乐事,而应尽量促使当事人维持交易关系。此即成为现代潮流的“调整理论”。具体做法是发生情事变更后法院劝诫或责成当事人对合同权利义务予以重新考虑并再协商,使之适应变化了的新情事。根据学者胜本正晃的观点,因为“当事人当初希望发生一定的法律效果而进行法律行为,故在法律生活的积极性保护上更希望尽量发生近其希望的效果。”因此,情事变更原则的第一效力是合同的调整。20学者北山修悟认为关于合同调整的必要性有以下理由:①合同的长期性与复合性;②合同解消的不妥当性较大;③不确实的要素多;④作为合同当事人的国家或公企业的存在。21日本学者五十岚清根据德国的Norbert Horn教授的再交涉义务理论,认为情事变更时首先应在当事人之间就合同调整进行商谈(再交涉)。根据情况,如没有商谈的余地,有时就会导致合同的解消。如再交涉一致的话,被调整的合同就会支配今后的当事人。如再交涉不一致的话,就会是由法院等进行强制性调整,或者解除合同(或者维持合同)的某一种情况。22另外,根据我国《民法通则》第114条之规定精神,合同当事人在情事变更发生后也负有防止损害扩大的义务。

至于因当事人一方主张适用情事变更原则而终止或解除合同,相对方能否请求损害赔偿?本文认为,基于情事变更原则的适用而导致终止或解除合同的,应免除当事人对原合同未履行部分的义务和不履行合同的责任,相对方不得因此而请求不履行的损害赔偿。但是,一方根据情事变更原则要求终止或解除合同,在由此而消除了情事变更对其造成的不利益状态的同时,如对因终止或解除合同而造成对方当事人为订立合同或准备履行合同而支出的费用或蒙受的其他损失置之不问,则会造成新的不公平的结果。因此,以情事变更原则而主张终止或解除合同的当事人,对由此给对方造成不合理的损害,应当给予对方适当的补偿。

近来,有学者对变更权的行使对象和解除权的行使条件作了限定,认为从情事变更原则的精神出发可以得知,在情事变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款,只应当是合同中的那些因情事变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使此点得到避免、同时变更后不会对另一方当事人显失公平的条款。而解除合同的条件应为:①因情事变更致使对合同履行会对其显失公平;②另一方当事人不愿意变更合同。23本文亦持相同观点。因为,情事变更原则的目的乃在原合同利益失衡后再次平衡当事人之间的利益。

㈣情事变更原则同相关法律规则的辨析

1、 情事变更与不可抗力

我国《民法通则》第153条对不可抗力作了如下定义:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”可见,不可抗力与情事变更的区别如下:①客观情况不同,前者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件,后者一般是由社会经济情事的变化引起的。②履行后果不同,前者发生后,合同的全部或部分义务不能履行;后者发生后,合同一般仍能履行,只是履行后会造成明显的不公平后果。③影响范围不同,前者既可适用于契约关系,又可适用于侵权关系;后者仅适用于契约关系。

2、 情事变更与商业风险

商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情事变更的区别如下:①性质不同,前者为正常风险,后者为意外风险。②对当事人的主观要求不同,前者是当事人在订约时能够预见的,如未预见可归责于当事人的主观过错;后者为当事人在订约时无法预见的,故其未预见不可归责于当事人的主观过错。③引起的事由不尽相同,前者主要由一般的经济情事所致,后者可为不可抗力、重大的经济情事和其他社会事由所致。

3、情事变更原则与诚信原则

诚信原则的基本要求是:当事人参加民事活动并在其中实施民事行为时,一定要使其他有关当事人与自己于相互之间实现利益平衡。24依台湾学者林荣耀先生的看法25,在发生情事变更情况下,若绝对无限制的严守契约,势必有违诚信原则。而法律自身又具有稳定性与适应性两相反之性能,就稳定性而言,契约应严守;就适应性而言,应承认情事变更原则。具体言之,二者的区别有:①诚信原则较情事变更原则,为上位概念,即情事变更原则是诚信原则的适用。“然诚信原则过于笼统,在具体适用过程中可能会出现宽严不一的情况,从而动摇信守约定原则。??????当有可能制定比较具体的法律规范时,还是应尽可能地制定和适用这种具体的规范,而诚信原则则被作为堵塞法律漏洞或矫正可能带来不公正后果的法律规范的作用的最后手段。”26②诚信原则系法律之最高原则,而情事变更原则仅系例外之救助方法。

三、立法建议

如前所述,新《合同法》并不承认情事变更原则。之所以如此,根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》所述,是因为“根据现有的经验,对情事变更难以作出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时更难操作,实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更原则,现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟。”一些学者认为,新《合同法》否定情事变更原则的原因有:其一,强调进一步确立合同自由观念之必需。其二,适应当前社会经济条件下严守合同的客观要求。其三,防止情事变更原则被滥用之需要。其四,利用其它法律制度可较好解决情事变更问题。(如援用诚信原则、公平原则)27其五,确立情事变原则将对许多回避风险、分散风险的制度如保险、信息咨询、期货制度造成不良影响。28本文认为:情事变更原则只是作为以合意说为基石的合同法理论的例外,只有在发生显失公平的条件下才可能适用,故不会影响我国当前确立合同自由观念、严守合同的大环境。至于直接援用诚信原则来解决此类问题,其缺陷一如前文所述,此处不再详论。而出于防止情事变更原则滥用及它可能对一些合理制度产生不良影响之考虑而主张不设立情事变更原则,则无异于因噎废食、杞人忧天。退一步来讲,由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场,应允许法律凌驾于合同当事人的自主意思之上;出于防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法控制的社会变故而获取不正当利益或蒙受意外损失的显违人类一般公正观念的情况的发生,也应主动介入、干预、重构合同关系。当然,为了避免该原则可能导致的司法专横而给当事人的自由权利带来伤害,及合同当事人为逃避因自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则,法律可在确立该原则时对其加以严格限制的适用条件,同时加强对法官的监督措施,控制法官的自由裁量权。据此,可以认为《合同法》未确立情事变更原则实乃弊大于利。

纵观国外情事变更原则的立法方式,不外乎有以下三种:其一,通过制定特别民事立法确立情事变更原则。其二,在民事基本法中概括成法律条文,作为一条法律原则存在。其三,判例。在我国设立情事变更原则,其目的不是为了解决特别时期的特定事件,而主要是为了充分发挥法律为经济服务的功能,正确处理在经济活动过程中因情事变更而产生的民事纠纷,维护社会主义市场经济秩序,所以无须特别立法。本文建议,将来修订合同法时应将情事变更原则作为合同履行的一项原则订入。从长远来看,应当在修改《民法通则》或制定民法典时,增加情事变更原则条款。

1 王家福、王利明等著:《合同法原理》,法律出版社2000年第一版第198页。内有关于三次变化的具体叙述。

2 史尚宽著:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第426、427页。

3 此说的表述见:史尚宽著:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第427页;梁慧星:《合同法上的情事变更问题》,载于《法学研究》1988年第6期;杨立新著:《民法判解研究与使用》第二辑,中国检察出版社1996年5月第一版第400页;郭明瑞、房绍坤著:《新合同法原理》,中国人民大学出版社2000年8月第一版第222页;王家福、王利明等著:《合同法原理》,法律出版社2000年第一版第188页;马俊驹:《我国债法中情势变更原则的确立》,载于《法学评论》1994年第6期;王江雨:《论情势变更原则》,载于《现代法学》1997年第1期;张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载于《南京大学学报(哲学·人文·社科版)》1999年第1期;郑跟党:《试论情事变更原则及其适用》,载于《中外法学》1995年第5期;于伟:《情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用》,载于《政法论坛》1993年第5期;夏先鹏、刘凌云、刘晓安:《情势变更原则及其表现形式》,载于《法学评论》1993年第3期。

4 参见史尚宽著:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第432-438页。

5 王家福、王利明等著:《合同法原理》,法律出版社2000年第一版第191页。

6 王家福、王利明等著:《合同法原理》,法律出版社2000年第一版第198页。

7 见前引于伟、马俊驹、王江雨文。另见王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年修订版第345页。

8史尚宽著:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第434页。

9 此意见的表述见:耀振华:《情事变更原则的适用》,载于《法学研究》1992年第4期;杨振山:《试论我国确立“情事变更原则的必要性”》,载于《中国法学》1990年第3期;彭诚信:《“情事变更原则”的探讨》,载于《法学》1993年第3期。

10 杨立新著:《民法判解研究与适用》第二辑,中国检察出版社1996年5月第一版第418页。

11 史尚宽先生认为构成显失公平的条件为:①如不适用情事变更原则,对通常之法律关系,生巨大之事变,而有害交易安全者;②如适用情事变更原则,可免不当之损害,但亦不致因此使相对人受不当的损害;③显失公平发生于当事人之间;④情事变更与显失公平之间,有相当因果关系。(史尚宽著:《债法总论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第437页。) 杨立新先生认为构成显失公平的标准为:①诚实信用、公平合理的原则;②结合履行合同的环境认定;③显失公平的结果可能使双方利益关系发生重大变动,危及交易安全;④主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时相对方所遭受的损失。(杨立新著:《民法判解研究与适用》第二辑,中国检察出版社1996年5月第一版第418页。) 崔建远先生认为情事变更是否造成履行合同显失公平,应以理性人的看法加以判断,包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。(崔建远著:《合同法》,法律出版社2000年第二版第102页。)

12 彭风至著:《情事变更原则之研究》,台湾五南图书出版公司1986年版第129-130页。转引自梁慧星:《合同法上的情事变更问题》,载于《法学研究》1988年第6期。

13 杨立新著:《民法判解研究与适用》第二辑,中国检察出版社1996年5月第一版第401-402页。

14 梁慧星:《合同法上的情事变更问题》,载于《法学研究》1988年第6期第40-45页。

15 凯尔森著:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年1月第1版第6页。

16 徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年2月第1版第137页。

17 刘世民:《柏拉图与亚里士多德之法律思想的比较》,载于刁荣华主编:《中外法律思想论集》,台湾汉林出版社1984年版第454页。转引自徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年2月第1版第139页。

18 王家福、王利明等著:《合同法原理》,法律出版社2000年第一版第197页。

19 张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载于《南京大学学报(哲学·人文·社科版)》1999年第1期。

20 胜本正晃著:《民法事情变更原则》,1926年版第98页以下。转引自五十岚清:《情事变更·合同调整·再干涉义务》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年7月第1版第436页。

21 北山修悟著:《合同的改订》,1995年版第75页。转引自五十岚清:《情事变更·合同调整·再干涉义务》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年7月第1版第438页。

22 五十岚清:《情事变更·合同调整·再干涉义务》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年7月第1版第435页。

23 张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载于《南京大学学报(哲学·人文·社科版)》1999年第1期。

24 徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年2月第1版第77、78页。

25 林荣耀:《情事变更原则之理论与实际》,载于郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中),台湾五南图书出版公司1984年7月初版第770-772页。

26 车丕照:《合同落空、情势变更与不可抗力——兼论我国相应立法模式的选择》,载于《民商法学》1996年第8期。