抵押物范文1
[关键词]抵押权 抵押物转让 物上追及力 物上代位性
传统民法上,抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值,使抵押物物尽其用,即抵押权设定后,抵押物并不移转占有,也不限制其流通,抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产,实现抵押物交易价值的最大化。当抵押人处分抵押物时,对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定,不动产抵押后,抵押人的处分行为对抵押权不发生影响,抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在,抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权,这即是抵押权的追及效力。然而,抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同,前者着眼于鼓励财富的交易,对交易安全有着特殊的欲求;后者着眼于确保担保债权的实现,要打破交易安全。二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突,但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥,如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存,相得益彰,成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。[1]
一、 各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式
针对本文开篇提出的问题,各国立法设计了不同的制度组合体系,或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全,牺牲抵押人处分权;或者引入抵押物转让价金物上代位制度,或者引入买受人代位清偿制度,以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。但总的一点,大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度,允许抵押人在抵押期间内转让抵押物,[2]但是,抵押物转让后,转让价金如何处分,抵押权是否能够继续追及买受人行使,各国规定并不统一,大体可以分为以下几种立法模式。
第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表,主张抵押物转让价金不具有物上代位性,抵押权得追及买受人行使。
德国民法上的抵押权是指,为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权,即不动产担保物权。其抵押制度的一个鲜明特点是,没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权,因此德国民法中的的抵押人就是债务人。但是,以自己的不动产为他人的债务提供担保,在德国民法中仍然是可能的,德国民法设立了土地债务制度,允许所有人在自己的土地上设立一项土地债务,来为他人的债务履行提供担保。[3]
根据德国民法典的规定,抵押期间内抵押物转让的,在债务人同时是抵押人的场合,当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时,买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务,一旦债务人不能履行或履行不完全,抵押权人实行抵押权,买受人就会从所有人的地位沦为普通债权人。由于债务人本身资金短缺才以抵押的方式向债权人融资贷款,所以抵押物转让之前,买受人要求债务人提前清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理,由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力,不能清偿抵押担保债权,抵押权人才会追及买受人行使抵押权,所以买受人在抵押权实行后,依据买卖合同权利瑕疵担保,向没有清偿能力的债务人请求违约赔偿,得到的将是一纸具文。
同样,在设定土地债务,由第三人提供抵押担保的场合,即抵押人为物上保证人时,买受人同样存在着由所有权人沦为普通债权人的可能。抵押物转让后,除非物上保证人有能力赔偿买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失,买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。一旦抵押担保债务届期,债务人丧失履行能力或者清偿债务不完全,抵押权人追及买受人实行抵押权,买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。但是,通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权,实际上将买受人的所有权贬低为债权保护。由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏保护买受人所有权的设计,买受人的所有权处于被忽视的状态,缺乏应有的保障,这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。[4]
第二种立法例以法国民法典为代表,主张抵押物转让价金不具有物上代位性,抵押物转让后,抵押权有追及力,买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。
根据法国民法典的规定,依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金,抵押物的转让可以分为两种情况:一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务,抵押权人可以就买受物行使抵押权,买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权,或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位,买受人能否保有买受物的所有权,完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务,买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺,此时,买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金,其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时,例如,抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元,此种场合,受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金,抵押人转让抵押物,不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能,因此,抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时,例如,以价值十万元的抵押物担保八万元债权,买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务,抵押权人追及买受人行使抵押权时,受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。
笔者认为,只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金,并且抵押物的价值大于抵押担保债权时,法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述,以价值十万元的抵押物担保八万元债权,买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务,抵押权人追及买受人行使抵押权时,受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化;抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证;买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权;交易安全得到保障。但是,通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果,买受人受让抵押物,可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金,作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权,消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权,交易安全得到保障;抵押担保债权得到优先受偿,并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。
第三种立法例以日本民法典为代表,主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存,抵押物转让后,只要抵押担保债权还有余额未清偿,抵押权追及力继续存在于抵押物之上,买受人可以行使涤除权消灭抵押权,抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。
在日本民法典的立法模式下,抵押期间内抵押人转让抵押物的,抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权,立法承认抵押物转让价金具有物上代位性,但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭,抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权,向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额,从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权,于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内,不提出增价拍卖的请求时,视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时,则以高于其十分之一的增加价格自行买受。
日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议,形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为,先取特权可以和抵押权并存,抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为,先取特权可以和抵押权并存,抵押权人应当首先行使先取特权,只有在行使先取特权后,仍不能满足抵押担保债权受偿的,才可以行使抵押权的追及力。[5]但是,在日本立法模式下,无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”,抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人,不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位,承担物的责任,他与物上保证人有类似的共同性,适用保证的法理。[6]
二、 我国关于抵押物转让效力的辨析
我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题上,经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。
在《担保法》颁布以前,我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物,否则转让无效。例如,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见(试行)》第115 条规定:抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,其行为无效。显然,这种做法极大地限制了抵押物的转让,妨碍了对抵押物的有效利用,不利于充分发挥抵押物的效用。所以,我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法,规定“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”由此可见,我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制,但从根本上说,是允许抵押人在抵押设定以后,将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后,抵押人仍然享有对抵押物的所有权,相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后,抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。此限制有三:一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务;二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务;三是抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
笔者认为,由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性,未承认抵押权人享有追及权,因此,仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制,显然是不足够的,这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益,而不注重对抵押权人的追及权的保护,这不能不说是一个缺陷。[7]
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破,第六十七条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力,同时规定受让人享有涤除权,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。 另外,全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》(征求意见稿)虽然仅规定了买受人的代位清偿权,实际上采取了与司法解释相一致的立场。
所以,从以上发展轨迹看,我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求,并且借鉴了其他国家的立法思维,而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡,承认抵押权的追及效力就成为必要。
三、 对抵押物转让后抵押权实现的综合评述
物权法作为民法的重要组成部分,是市场经济发展的基础法律,是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》,已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上,
人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》(征求意见稿),在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中,抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力,但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。
王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的,转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的,抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后,抵押人可以转让抵押物,或者在抵押物上设定新的抵押权,抵押权人的权利,不因此而受影响。动产抵押权设定后,非经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第21条规定“不动产有两个以上物权的,某一物权变更或抛弃后,不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力,抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的,抵押权受不受影响没有明确。
笔者认为,在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权,他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力,抵押权人应当对抵押物享有追及权,这就意味着在抵押期间,抵押人将抵押物转让给他人,并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于,一方面,抵押权为物权,任何物权都具有追及的效力,抵押权也不例外,因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力,抵押物所有权即使经过让与,抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在,对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面,只有赋予抵押权一种追及的效力, 才能充分保障抵押权人的利益。这就是说,在赋予抵押权人一种物权的追及权以后,法律虽可以要求抵押人在转让时,应当向抵押权人告知抵押物转让的情况,但如果转让抵押物,抵押权人不同意转让的,抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权,而可以直接行使追及权,可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然,抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的:
(1)对于不动产抵押物的转让,可采取德、瑞之立法例,主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同,即通过登记簿进行登记,所以受让人取得抵押物所有权时,应该知道存在物上抵押权,其完全可以自行选择放弃受让抵押物,否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。
(2)对于动产抵押物的转让,可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论,采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权,如果确不能实行,或仍不能使其债权获得充分清偿,才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是,动产转移中,由于没有公示制度,受让人难以考察是否存在物上抵押权,而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。
(3)追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说,抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时,在主观上是否是善意,是否交付合理的对价等。在大多数情况下,由于抵押权的设立需要登记,受让人与让与人从事交易时,无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押,他也应当查阅登记,并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后,仍然受让该财产,则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险,他自愿承受这种风险,法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下,受让人在订立转让合同时,可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押,在此情况下受让人主观上是善意的,这些情况包括两种:一是转让的抵押物并没有登记,而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况;二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载,而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意,则抵押权人无权向受让追及,要求受让人返还财产。[13]
通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析,比较两个草案和征求意见稿,借鉴他国立法例,就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题,物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定:抵押权设定后,抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的,转让不影响抵押权;抵押物是其他动产的,公证的抵押权不受影响,未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的,受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务,该抵押权消灭;也可以提存清偿的债务和价款,该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。
注释:
[1]朱庆育:寻求民法的体系化方法。[J].比较法研究,2002,(2)。
[2]温世扬 廖焕国:论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[J].法学,2001.6.
[3]孙宪忠:德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.7.294.
[4]梁新奕:抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。2003.(12)。
[5]梁慧星 陈华彬:物权法原[M].北京:北京国家行政学院出版社,1998.609.
[6]近江兴治:担保物权法[M].北京:法律出版社,2000.1.99.
[7]陈本寒:《担保法通论》,武汉大学出版社1998年版,第172页。
[8]王利明主持:物权法草案建议稿,第405条
[9]梁慧星主持:民法物权编建议稿,第316条
[10]《中华人民共和国物权法》(征求意见稿),第21条
[11]陈本寒:《担保法通论》,武汉大学出版社1998年版,第172页。
抵押物范文2
[关键词]抵押权 抵押物转让 物上追及力 物上代位性
传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。[1]
一、 各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式
针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。www.133229.cOm但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。
第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。
德国民法上的抵押权是指，为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权。其抵押制度的一个鲜明特点是，没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权，因此德国民法中的的抵押人就是债务人。但是，以自己的不动产为他人的债务提供担保，在德国民法中仍然是可能的，德国民法设立了土地债务制度，允许所有人在自己的土地上设立一项土地债务，来为他人的债务履行提供担保。[3]
根据德国民法典的规定，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位沦为普通债权人。由于债务人本身资金短缺才以抵押的方式向债权人融资贷款，所以抵押物转让之前，买受人要求债务人提前清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理，由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力，不能清偿抵押担保债权，抵押权人才会追及买受人行使抵押权，所以买受人在抵押权实行后，依据买卖合同权利瑕疵担保，向没有清偿能力的债务人请求违约赔偿，得到的将是一纸具文。
同样，在设定土地债务，由第三人提供抵押担保的场合，即抵押人为物上保证人时，买受人同样存在着由所有权人沦为普通债权人的可能。抵押物转让后，除非物上保证人有能力赔偿买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失，买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。一旦抵押担保债务届期，债务人丧失履行能力或者清偿债务不完全，抵押权人追及买受人实行抵押权，买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。但是，通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权，实际上将买受人的所有权贬低为债权保护。由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏保护买受人所有权的设计，买受人的所有权处于被忽视的状态，缺乏应有的保障，这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。[4]
第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。
根据法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金，抵押物的转让可以分为两种情况：一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以就买受物行使抵押权，买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权，或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位，买受人能否保有买受物的所有权，完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，此时，买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。
笔者认为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，并且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易安全得到保障。但是，通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果，买受人受让抵押物，可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权，交易安全得到保障；抵押担保债权得到优先受偿，并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。
第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。
在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额，从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权，于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时，则以高于其十分之一的增加价格自行买受。
日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人应当首先行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能满足抵押担保债权受偿的，才可以行使抵押权的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，适用保证的法理。[6]
二、 我国关于抵押物转让效力的辨析
我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。
在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。此限制有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
笔者认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[7]
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）虽然仅规定了买受人的代位清偿权，实际上采取了与司法解释相一致的立场。
所以，从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，并且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。
三、 对抵押物转让后抵押权实现的综合评述
物权法作为民法的重要组成部分，是市场经济发展的基础法律，是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上，
人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力，但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。
王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受影响没有明确。
笔者认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力， 才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然，抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的：
（1）对于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同，即通过登记簿进行登记，所以受让人取得抵押物所有权时，应该知道存在物上抵押权，其完全可以自行选择放弃受让抵押物，否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。
（2）对于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，如果确不能实行，或仍不能使其债权获得充分清偿，才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是否存在物上抵押权，而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。
（3）追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。[13]
通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题，物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定：抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的，转让不影响抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受影响，未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务，该抵押权消灭；也可以提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。
注释：
[1]朱庆育：寻求民法的体系化方法。[j].比较法研究，2002，（2）。
[2]温世扬 廖焕国：论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[j].法学，2001.6.
[3]孙宪忠：德国当代物权法[m].北京：法律出版社，1997.7.294.
[4]梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究[j].现代法学。2003.（12）。
[5]梁慧星 陈华彬：物权法原[m].北京：北京国家行政学院出版社，1998.609.
[6]近江兴治：担保物权法[m].北京：法律出版社，2000.1.99.
[7]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
[8]王利明主持：物权法草案建议稿，第405条
[9]梁慧星主持：民法物权编建议稿，第316条
[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条
[11]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
抵押物范文3
摘要：动产抵押权的登记公示制度破坏了公示方法选择之统一性原则，导致登记公示的动产抵押权与占有公示的动产所有权之间的矛盾，并最终将因登记而获得对抗力的抵押权人与因信赖占有而受公信力保护的第三人推向了利益尖锐对抗的两极。现有的立法与学说在平衡与协调两极利益上均无功而返，唯有将动产抵押物限制在一定范围的“准不动产”上，并在该领域也采行物权的登记公示制度，才是从根源上解决问题的最具合理性的方案。
关键词：动产抵押，物权公示，抵押权的追及效力，交易安全
在抵押期间内，抵押人将抵押物转让给第三人，将导致法律关系上的何等变化；在抵押权人、抵押人与受让人间又发生何等法律效力；特别是受让人善意受让抵押物时，法律优先保护善意受让人还是权利在先的抵押权人？围绕着这些问题，我国《担保法》第49条以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条作出了相应的规定；民法学者们也进行了卓有成效的理论研究并提出了形形的制度设计方案。但立法者和绝大部分学者显然忽略了动产抵押与不动产抵押之区别对于研究抵押物转让问题的意义：在不动产领域，法律奉行物权变动（公示）的强制登记原则，抵押权和其他不动产物权一样，其设定必须体现在登记机关的登记簿上，受让人在受让抵押物时有义务查询登记簿，发现设定在先的抵押权易如反掌，故在法律上不可能出现善意的（不知不动产上既存之抵押权）不动产抵押物受让人，法律可通过径直赋予追及力的方式保护抵押权人；但在动产领域，并不实行物权变动的强制登记原则，受让人完全可以信赖抵押人对抵押物的直接占有，有可能不知道事实上也无任何途径知道在先抵押权的存在，从而极容易出现抵押权人与抵押物的善意受让人之间的利益冲突。研究并设计平衡此等利益冲突的法律机制显得特别重要，因此，我们将视野集中于动产抵押物的转让；考虑到买卖关系为标的物转让之常态，并为节省篇幅，本文所谓的动产抵押物转让，是以买卖为中心展开的。
一、两极对立：抵押权人与善意受让人的利益冲突
根据体系强制理论，逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围[1].为了使逻辑选择的范围精致适当，必须准确地设定逻辑前提。很显然，动产抵押物转让问题之所以备受关注，之所以饶有兴味，就是因为它可能引发抵押权人和善意受让人之间的矛盾与对抗；而平息纷争、实现分配正义历来是法律所肩负的神圣使命，任何具体的法律制度设计，越是接近完成法律的使命，就越是具有科学性与生命力。有鉴于此，本文将动产抵押权人和抵押物的善意受让人之间的、不可两立的利益冲突作为预置的逻辑前提，一切的研讨、评价与结论都紧随该逻辑前提而展开。那么，是什么原因造就了动产抵押权人与抵押物受让人之间的两极对立；在什么样的情况下因两极对立而产生的“你死我活”的搏杀场面又最为“惨烈”呢？
（一）动产抵押登记对抗力与占有抵押物之公信力不能两立
在动产物权变动领域，权利冲突最经典的体现是因无权处分导致的真正权利人①与善意第三人之间的对立。真正权利人的法定权利值得保护，善意第三人的交易预期也值得保护，前者代表着静的财产秩序，后者攸关动的交易安全，在“由静到动”的民商法发展潮流面前，近现代民商法更为偏爱善意第三人而创设了善意取得制度。客观而言，在动产抵押关系中，抵押人擅自处分抵押物，与私卖他人之物的行为尚不可同日而语，因为抵押人拥有对抵押物的所有权，而所有权的核心权能为处分权，故抵押人对己物之处分难谓无权处分。虽然——如同后文所介绍的那样——也有立法和学说主张限制抵押人的处分权，但也仍然不能否认限制处分权人之处分与全然无处分权者之处分存在着较大的差别。尤其重要的是，在传统民法善意取得得以发生的情形，动产为无权处分人所占有，第三人基于公信力充分相信无权处分人为法律上的权利拥有者，而真正权利人的权利却欠缺任何公示手段，牺牲没有公示的权利以保全对错误公示的信赖，在逻辑与情理上均顺畅自然；而在动产抵押，抵押物的受让人固然可以充分信赖抵押人的占有，但抵押权人却可能具备登记这一法定的公示方法。于是，冲突发生在法定公示的权利与信赖保护之间，这毫无疑问是更为剧烈的冲突；在如此剧烈的冲突面前，不假思索地舍弃抵押权人而迁就抵押物的善意受让人显然缺乏足够的合理性。演绎“通过法定方法公示于外的权利”与“信赖法定公示方法”之间“大比拼”的“始作俑者”乃近现代担保立法对物权公示方法选择之统一性原则的背叛。本来，公示物权的方法应当具有统一性，同一类型的财产权利应当采用同样的公示方法，为了践行公示方法的统一性原则，大陆法系民法一般以登记公示不动产物权，而以占有公示动产物权。然而在动产抵押步入法律殿堂以来，这种物权公示的二元格局不得不被打破：因为设定动产抵押时并不需要移转标的物之占有，于是，动产抵押权事实上不可能通过动产物权的近似于“天然”的公示方法——占有来公示；为了实现物权公示的社会理想，法律不得不另辟他径，以登记来表征动产抵押权的设立与存续。问题的关键在于，抵押物的受让人既然可以信赖占有抵押物的抵押人权利的完整性，本就不必理会除此之外的登记公示的权利；与此相对应，抵押权既然通过法定方式公示于外，本就应推定公示之后无善意第三人。如果承认此时登记的（公示）对抗力，就必然否定占有的（公示）公信力；相反，如果承认占有的（公示）公信力，又必然否定登记的（公示）对抗力。
需要说明的是，现行动产抵押立法构造虽然孕育了抵押权与抵押物受让人发生冲突的巨大可能，但这种冲突未必无处不在无时不有。如果并未办理抵押登记，则欠缺公示的抵押权当然让位于受让人的所有权，即便受让人明知抵押权存在的事实②；在办理了抵押登记的情况下，如果受让人明知或应当知道抵押权存在的事实，即受让人陷入恶意，则其利益保护当然要劣后于抵押权人。受让人知悉抵押权的途径，既包括抵押权人和抵押人的主动告知，也包括主动在登记机关偶然查知。与善意取得中对第三人善意的举证一样，抵押物受让人无须举证证明自身善意，而应由抵押权人负担受让人恶意的举证责任。
（二）动产抵押权人与善意受让人利益冲突的核心：由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险
如前所述，在现行动产抵押立法构造下，抵押权登记对抗力和占有抵押物的公信力存在着深刻而持久的矛盾，该矛盾所外化出的利益状态如何，是值得很好研究的问题。与动产善意取得的情形不同，在抵押人擅自转让抵押物时，没有抵押权人和受让人竞相争夺以获取抵押物所有权的可能。因为，作为一种价值权，抵押权人仅关心抵押物的交换价值，而对抵押物的实物形态和所有权归属并无多大的热情，只要其债权能够通过债务人清偿或抵押人承担（物上担保之外的）责任的方式而满足，就全然没有从受让人处追夺抵押物的必要，唯有债权人的债权不能通过其他途径从债务人或抵押人处满足时，抵押权人才可能要求以受让人取得的抵押物折价、拍卖或变卖并从其价款实现自身债权，异言之，抵押权人充其量为受让人的所有权蒙上负担；从受让人的角度而言，即使其钟情于抵押物的实物形态和法律上的所有权，既然不存在在此点上与其竞争的抵押权人，受让人完全可以蒙受抵押权负担，纵然抵押权人主张抵押物的交换价值，受让人也完全可以通过行使涤除权或代替债务人清偿等方式从而成就抵押权人，之后再要求抵押人向自己负担相应的责任。如此看来，债权人若能从债务人（特别是抵押人处）通过行使抵押权以外的方式实现债权，或者受让人行使涤除权、代债务人为清偿后能易如反掌地从抵押人处获得补偿，则抵押权人和受让人围绕着抵押物转让的冲突并不存在。导致冲突实在化的利益根源在于，无论是抵押权人或者善意受让人难以或者根本不能从抵押人处获得充分的补偿，即抵押人因无资力而陷入清偿不能。需要强调的是，此处所谓的“清偿不能”并不仅指抵押权所担保的主债权履行期届满时抵押人为不能，而且在抵押权人和受让人冲突的处理时抵押人也没有清偿能力——这就意味着抵押人已经将转让抵押物所得的价款挥霍一空而没有留待清偿债权。综上所述，抵押权人和受让人冲突实质是，由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险。
二、山重水复：现有立法与学说均无功而返
面对着抵押权人与抵押物受让人的两极对立，需要相应的制度设计以尽可能地调和这种矛盾、平衡双方利益，而不应简单地肯定其中一种利益而否认或忽视另一种利益。应当说，优先保护抵押权人或受让人都有理论基础和社会支撑；并且，无明显的论据证明其中一个价值取向重要于另一个。让人倍感遗憾的是，与此相关的现有立法与学说，并没有很好地把握住这一点，甚至呈现出对抵押权人和受让人间两极对立认识错位之缺陷。以下，特就这些立法与学说所设计的制度方案的内容与缺陷，一一作评。
（一）受让人的代价清偿
《法国民法典》、《日本民法典》均规定了不动产抵押中受让人的代价清偿，普遍的看法是，在动产抵押也完全可以类推适用。据此，抵押物的受让人可以代替债务人向抵押权人清偿被担保的主债务，以通过消灭抵押权的方式确保自己对受让物的完整所有权。客观而言，通过代价清偿消灭抵押权的方式以确保受让人对抵押物的所有权不受追夺，不失为一个好思路，但其缺陷也至为明显：在受让人已经向抵押人支付抵押物的价款后，再使其向抵押权人清偿主债务人的债务，无疑是让受让人以支付双倍价款（即购买抵押物的价款和债务人的债务金额）的条件保住了其对受让物的完整所有权。两次支付对受让人来说几乎是没有任何保护——因为抵押权人和受让人冲突的实质是由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险，受让人的两次支付就意味着由其承担了向抵押人追偿不能的风险。如此制度设计实际上认可了抵押权的追及效力，将法律的天平完全倾向了抵押权人一边，不可取。
（二）抵押权涤除制度
《法国民法典》、《日本民法典》都有关于抵押权涤除制度的规定，抵押物受让人可以向抵押权人支付一定金额的涤除金而消灭抵押权。3其实，受让人行使涤除权也意味着要支付两次——购买抵押物的价款和涤除金，这也变相承认了抵押权的追及效力，如同代价清偿一样，实际优先保护了抵押权人。
（三）登记对抗主义
抵押权人和受让人冲突的根源是动产抵押公示制度不足[2].王泽鉴先生认为，“克服不占有标的物的动产抵押权之公示欠缺，不外乎五种方式：意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思——登记对抗主义、书面——登记对抗主义”[3].其中书面——登记对抗主义不仅受到众多学者的支持，还为台湾地区《动产担保交易法》和我国《担保法》所采纳。笔者认为，意思——登记对抗主义与书面——登记对抗主义在物权公示方面没有区别，因此将其统称为“登记对抗主义”。登记对抗主义赋予当事人充分的自主选择权：抵押权人为了加强自己的抵押权的对世性，可以向登记机关申请抵押权登记，登记后的抵押权可以对抗后生的一切物权；若抵押权人不想暴露自己的财产或对抵押人有足够信任，也可以不办理抵押登记，此种抵押权并不能排斥后生的受让人的所有权。在很多学者看来，登记对抗主义既能较为充分地保护抵押权人，也能保护善意受让人和维护交易安全：受让人可以查询登记机关的登记薄从而知悉标的物上是否负有抵押权，从而避免自身利益受到损失[4].
从表面上看，在登记对抗主义里，抵押权人和抵押物受让人在利益受法律保护上的确“各有千秋”，似乎是协调二者冲突的最佳选择，实则不然。因其承认了受让人不知悉的已登记抵押权的对抗力而随机地认可了抵押权的追及效力，而对善意受让人却无任何保障可言：受让人既然信赖了抵押人对抵押物的占有，在占有具有公信力的情况下其对抵押物取得的所有权就不应受到任何影响，即使是面对已登记的抵押权。也就是说，正是赋予动产抵押登记以对抗力，才造就了其与动产占有公信力之间无穷无尽的矛盾并导致抵押权人与受让人之间无休无止的冲突。登记对抗主义仅仅是阐明矛盾的发生原因而已，而并非化解矛盾的有效药方。如果一定要认为登记对抗主义化解了矛盾，也只能说其在根本上忽略了矛盾的另外一方。
无独有偶，即便彻底否定动产占有的公信力，登记对抗主义仍是不可行的！因为其登记纯属自愿，这样就会出现有些动产抵押权已经在登记机关的登记薄上体现而有些动产抵押权却没有在登记机关的登记薄上体现的情况。至于哪些已经在登记机关的登记薄上体现哪些没有全凭当事人意思自治，不具有可控制性。可见，登记对抗主义的制度设计忽视了在抵押权登记完全自愿的情况下哪些抵押权已经进行了登记是买受人不可能知道的事实，在没有可预期的情况下，他要想知道就必须在每一次交易前都到登记机关的登记薄上去查询，如此显然是不可能的。
（四）烙印、贴标签
我国台湾《动产担保交易法》意识到让受让人查询登记机关的登记薄影响交易便捷，于是在第16条又作出补充规定，“登记机关应于登记标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。这样一来，受让人从外观上就能直接知悉标的物是否负有抵押权，减轻了查询之苦。此烙印或标签大致起到了德国物权法上的异议登记作用，否定了公示的权利正确性推定效力，受让人看到烙印或标签后就有义务到登记机关的登记薄上查询从而准确了解转让物权属的真实状况，从而避免和抵押权人的正面冲突。
通过上述明了的方式使得标的物的受让人有义务查询登记从而从源头上避免受让人和抵押权人的冲突，这不啻为解决问题的最好思路，但也存在不少问题：烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。
（五）否认抵押权的追及效力
动产抵押权的追及效力的最大的不合理在于，其与物权公示公信原则、交易安全理念背道而驰：由于抵押并不转移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有，而占有又是动产物权的公示方法，所以受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易；但抵押权的追及效力却使得取得抵押物所有权的受让人遭受抵押权追及效力的危险，使其取得的抵押物所有权并不完整。异言之，抵押权的追及效力使受让人对物权公示的信赖不能受到法律的保护，这无疑是对动产物权公示公信原则的颠覆！何况，受让人取得抵押物后，会随时将抵押物转让给他人以实现抵押物价值最大化，而且第二受让人会为同样的目的继续转让，若实行物上追及，势必影响多方交易，从而整个社会的交易的稳定性将丧失殆尽[5].
经由以上分析，我们会发现抵押权的追及效力在动产领域的确不该存在，但简单否认动产抵押权的追及效力并非解决冲突、平衡利益的良策，因其彻底地保护了受让人却牺牲了抵押权，并与担保制度本身的宗旨格格不入，抵押权也必将因此而形同虚设。为了弥补这一重大缺陷，又有学者建议限制抵押人对抵押物的处分权。
（六）限制抵押人对抵押物的处分权
客观地说，抵押人随意转让抵押物，可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人也有遭遇不必要损失的巨大危险，可能危害交易的安全和秩序，为保护善意受让人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让[6].
具体而言，这种观点要求抵押人转让抵押物时通知抵押权人并告知受让人该物上已经设定抵押权的情况，并且转让应保持合理的价格，否则转让无效。我国最高人民法院《关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第115条和《担保法》第49条都采纳了该观点。如此想法的理想主义成分实在太重：因为法律虽然限制抵押人的处分权，但抵押人完全可以无视这些限制为处分行为，如果将抵押人的处分认定为无效，虽然能通过否定抵押物法律关系变动的方式以保全抵押权人，但抵押物的受让人俨然面临一场灾难——非但不能够获得其所期待的抵押物的完整所有权，甚至连要求抵押人承担其他赔偿责任也回受到转让合同无效的消极影响。因此，这种观点和立法遭到了我国民法学界近乎围剿般的批评。
（七）扩大抵押权物上代位性的适用范围
传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。4通过物上代位使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向[7].从这个角度来看，扩大抵押权物上代位物的范围未尝不是个不错的方案。此思路又可以设计出两种制度：A抵押物转让时，抵押权人将该代位物固定，如将相应的货币提存或存入专门的帐户[8]，或提前清偿主债务或等待所担保的主债权届期未获清偿后再对此代位物行使抵押权。B抵押权存续期间，抵押物可以任意转让，即使抵押权人对抵押物转让的事实和受让人对转让物负有抵押权的事实并不知情，当抵押权具备其实现条件时，抵押权人直接对此代位物行使抵押权，从而受让人的所有权因抵押权的消灭而不再有任何瑕疵。
姑且不论抵押物转让所得价款从性质上来说能否归入抵押物的物上代位物中，货币的特殊性质使得此代位物无法与抵押人所有的一般金钱区别开来。特别是，在抵押物转让所得价款与抵押人所有的一般金钱混同后被抵押人挥霍时，扩大代位物的范围而放弃抵押权的追及效力固然是保护了受让人，但抵押权人却陷入无物可支配的境地，其债权实现的前途黯然不堪。
即使不考虑此理论在价值保护上厚抵押物的受让人而薄抵押权人的事实，基于此理论而设计的两种制度也达不到预期的目的。制度A要将转让抵押物所得价款特定下来的前提是转让时抵押权人知悉转让抵押物的事实，而现实的情况是，大量受让人对抵押权并不知情，因此制度A只是空中楼阁；5制度B要想达到预期目的必须是抵押权实现时该代位物仍然存在，而如同前述，若混帐的抵押人已经将此笔款项挥霍一空，则抵押权人物上代位又及于何处？
（八）先代位后追及的重叠并存
此理论认为，抵押权实现时，抵押权人必须先向抵押人就抵押物出卖之价金为物上代位，如果的确不能实行或仍不能使债权得到充分清偿，抵押权人才可以根据抵押权的追及效力对善意受让人的抵押物行使抵押权[9].
此理论综合了抵押不动产转让中抵押权的追及效力和制度设计（七），实为一崭新的制度设计。遗憾的是，由于没有重视理论的前提，此制度设计继承了其所借鉴的两者的缺陷：抵押人挥霍了转让抵押物所得价款，抵押权无代位物可支配，抵押权人利益没有得到保护；抵押权行使物上追及效力对善意受让人来说又是毁灭性打击。这样的缺陷使得此创新的理论毫无价值。
三、柳暗花明：一个全新的理论进路
行文至此，我们似乎陷入了一个死胡同，似乎任何方案都没法解决抵押人转让抵押物给抵押权人和善意受让人造成的利益冲突。而事实也的确如此：动产抵押权只能通过登记来公示，而动产本身的性质决定了动产领域的物权变动不可能实行全部的强制登记。动产抵押权登记公示的对抗力与其他动产物权特别是所有权的占有公信力水火难容，这就是现代民法将抵押扩展至动产领域后所导致的难以根治的“顽症”！在此“顽症”面前，甚至有学者心灰意懒，建议取消动产抵押制度[10].6我们认为，之所以现有立法与学说无功而返，全因为其对“顽症”仅采行“调整式疗法”。倘若直面病因，釜底抽薪，我们就会拂去“山重水复疑无路”的苦恼，而生“柳暗花明又一村”的感觉。既然抵押权人和受让人的冲突是因为动产物权公示方法的不统一，而动产抵押权又不可能以占有来公示，我们能不能转换一下思考问题的角度，让动产抵押物上的其他物权特别是所有权也以登记为公示方法，通过实现抵押物上所有权与抵押权公示的统一从而从源头上消灭二者之间的冲突呢？
（一）存在即合理：动产抵押不可废
传统民法所调整的农业社会的财产主要集中于不动产，动产的价值相对较小，以价值较大的不动产设定抵押、获取贷款比较合适；但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业的资产的主体，如果不用这些财产进行融资，实属可惜！
农业社会动产上的担保是质押，且标的物主要集中在金银珠宝首饰字画上，移转这些动产的占有对担保人的生产经营影响不大；但在现代社会，生产设备和交通工具已经代替金银珠宝首饰字画，成为高价值动产的主流，再将其移转占有，不仅妨碍担保人的正常生产经营，与获得贷款从事更大营业的宗旨相违背，而且还会增加质押权人保管这些动产的费用。
由此可见，传统民法上的不动产抵押、动产质押是适用农业社会的，已经不能满足现代经济生活对担保的需求，动产抵押遂应运而出。尽管动产抵押的出现突破了传统民法的概念，并造成了一定理论上的混乱和法律规定上的迷茫，但法律面对的是社会实践，既然社会实践需要动产抵押，在法律上就不能“视而不见”，不予规定。
（二）釜底抽薪：动产抵押物上物权的登记公示主义
诚如本文反复强调的那样，动产抵押权人和抵押物受让人的利益冲突，集中反映出抵押权登记对抗力和抵押人占有公信力之间的矛盾，而该矛盾又渊源于对物权公示方式选择之统一性原则的破坏。因此，欲从根本上解决问题，必须统一动产上抵押权和其他物权的公示方法。鉴于抵押权之设定无须移转动产之占有，故其只能通过登记来公示，其公示方法不能被统一为占有。而既然动产抵押权的公示方法不能统一为占有，显然只剩下另外一条路，即将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动（包括抵押权设定）的强制登记主义。如此一来，动产抵押和不动产抵押一样，抵押权和抵押物上的其他物权都统一地通过登记来表达，在抵押人处分抵押物时，受让人应当而且可以查询抵押物登记簿，应当而且可以透彻地了解抵押物上的权属情况从而放心交易，抵押权人、抵押物受让人甚至包括抵押人的利益和谐共振，抵押权人和受让人之间的冲突根本不会发生。
（三）一劳永逸：限制动产抵押物的范围
抵押物范文4
物品抵押借款合同范本
甲方（抵押方）
身份证号：
乙方（借款方）
身份证号：
甲方愿意以其有权处分的财产作抵押从乙方借款，乙方同意接受甲方的财产抵押，甲、乙双方根据有关法律规定，经协商一致，约定如下条款：
第一条 甲方以“抵押物清单”（附后）所列之财产设定抵押。
第二条 甲方抵押担保的借款金额（大写） 元，借款期限为 年，自乙方将借款划入甲方规定的帐户之日起计算，即 年 月 日至 年 月 日。
第三条 甲方保证对抵押物依法享有所有权或经营管理权。
第四条 甲方在本合同生效之日将抵押物权属证明文件交乙方，抵押期间该抵押物权属证明文件由乙方代为保管。
第五条 抵押担保的范围：借款金额（大写） 元及利息、借款人应支
付的违约金（包括罚息）赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）
第六条 本合同的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效不影响本合同的效力。
第七条 本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管等费用均由甲方承担。
第八条 抵押期间内，甲方有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受乙方的检查。
第九条 乙方认为抵押物在抵押期间需办理财产保险的，甲方应办理抵押物在抵押期间的财产保险在财产保险单上应填写或注明乙方为被保险人，并与保险人在保险单别约定，一旦发生保险事故，保险人应将保险赔偿金直接划付至乙方指定的帐户。甲方应将保险单证交由乙方代为保管。
第十条 抵押期间内，如果因第三人的行为导致抵押物价值减少的，损害赔偿金应作为保证金，由甲方存入乙方指定的帐户，在借款人未足额清偿债务之前，甲方不得动用。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
第十一条 抵押物价值减少，甲方应在30天内向乙方提供与减少的价值相当的担保。
第十二条 抵押期间内，抵押物造成环境污染或造成其他损害，应由甲方独立承担责任。
第十三条 抵押期间内，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下抵押物。
第十四条 抵押期间内，经乙方书面同意，甲方转让抵押物所得的价款应优先用于向乙方提前清偿所担保的债权。
第十五条 借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权。
第十六条 抵押期间内，发生下列情况之一，乙方有权提前处分抵押物实现抵押权、停止借款或者提前收回借款本息：
1、甲方违反本合同第四条、第八条、第九条、第十一条、第十三条约定义务或发生其他严重违约行为；
2、借款人被宣告失踪，而其财产代管人拒绝履行本合同的；
3、借款人丧失民事行为能力，而其监护人拒绝履行本合同的；
4、借款人死亡或被宣告死亡而其财产合法继承人拒绝继续履行本合同的；
5、借款人连续三个月不履行还款义务或有其他缺乏偿债诚意的行为；
6、借款人卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力。
第十七条 甲方因隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣压或已设定抵押权等情况而给乙方造成经济损失的，应向乙方支付借款金额 %的违约金。违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应就不足部分予以赔偿。
第十八条 乙方依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配；
1、支付处分抵押物所需的费用；
2、清偿借款人所欠乙方贷款本息；
3、清偿借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金等：
4、支付其他费用。
第十九条 其他约定事项：
第二十条 合同争议的解决
本合同在履行过程中发生争议，各方可以协商解决，也可直接向乙方所在地的人民法院提讼。
在协商或诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款各方仍须履行。
第二十一条 本合同满足以下条件后生效：
1、本合同“抵押物清单”中的抵押物须依法登记的已办理登记：
2、本合同经甲方签字、乙方授权人签字并加盖公章。
第二十二条 本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份。
甲方（签章） 乙方（签章）
______年____月____日 ______年___月___日
抵押物范文5
抵押物是不可以买卖的，在征得抵押权人同意并另行提供担保，并同时告知受让人的，或于抵押权人协商签署协议同意用买卖房款偿还债务并告知受让人的可以。
否则转让行为无效(也就是没有征得抵押权人同意，或虽征得抵押权人同意但没有告知受让人的)。
【法律依据】
《中华人民共和国担保法》第四十九条，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
（来源：文章屋网 ）
抵押物范文6
鉴于_________银行_________分行（以下简称“_________银行”）应_________公司（以下简称“_________公司”）的要求，就联合牵头人为_________公司安排的银团贷款，同意向_________公司（以下简称“行”）和_________银行（以下简称“联合牵头行”）出具担保函，_________公司及其股东，即_________公司（以下简称“股东”）与_________银行签订本行业股权抵押简同（以下简称“抵押合同”），各方在此保证承担以下责任：第一条 _________公司同意将_________大厦的建筑物及其所属的一切设施、财产、_________公司的营业收入及一切收益和权利（以下统称“一切资产”）抵押给_________银行，_________银行对一切资产拥有第一抵押权和第一留置权，股东同意将上述一切资产的股东所有权及股东对_________公司的一切权益（以下简称“股权”）抵押给_________银行，但股东在本抵押合同项下对_________银行的责任只限于其股权。第二条 在_________大厦的建造期间，由于一切资产尚未全部形成，_________公司同意将与_________大厦的建造有关的以其为“受益人”、“台头人”、“收货人”的履约保函（如果有）、承包合同和保险单据及其一切有价证券与物权凭证先行抵押给_________银行。在_________大厦建筑物区属于_________公司所有的一切设备、材料、财产等也抵押给_________银行。第三条 _________大厦建成开业后，_________公司同意将其所拥有的一切资产，无论是固定资产或是流动资产，无论是现时或将来存放在任何银行的任何种类的、到期的或未到期的全部存款，均抵押给_________银行。第四条 _________银行同意在_________银行根据本合同第六条的规定行使本抵押合同赋予的权力之前，_________公司有权使用和经营_________大厦，并且在正常的业务范围内运用一切资产。第五条 在联合牵头行和／或行没有要求_________银行履行其保函项下的责任的前提下，各方同意对_________大厦建造有关的履约保函、承包合同和保险单据的任何赔偿，需付给_________公司用以完成_________大厦和维持正常营业及偿还贷款合同项下的贷款本息。第六条 在_________公司没有违反贷款合同中偿还贷款本金及所发生的利息的规定，并且联合牵头行和／或行没有要求_________银行履行其保函项下的责任的前提下，_________公司可以按照贷款协议和股东间签订的_________公司合同（以下简称为“合资合同”）的规定给股东分配红利，已分配的红利为股东的私有财产，不受本合同的限制。第七条 _________公司和股东同意，一旦_________银行履行其担保函项下的付款责任，向银团偿还了部分或全部担保金额，或_________公司、或股东违背了本抵押合同中任何条款，_________银行在_________公司和股东收到_________银行发出书面通知书七天后可自动取得一切资产和股权的所有权。_________银行同意如果_________公司或股东在上述七天之内，按照要求补偿_________银行的一切损失或弥补该违约行为
