抵押反担保范文1
一、乙方以“抵押物清单”（附后）所列之财产设定抵押，抵押财产评估作价 万元。
二、乙方抵押期限自借款合同约定的还款期届满后两年止。
三、乙方保证抵押物为其合法所有（或依法享有处分权或经营管理权）的无权属争议的财产。
四、乙方应负责办理抵押登记手续，承担抵押登记费用，保证抵押的合法性。乙方在本合同签定之日将抵押物权属证明文件交给甲方，抵押期间该抵押物由乙方保管。
五、抵押反担保范围：担保金额（大写）人民币_____________万元及利息、借款方应支付贷款方的违约金或罚息、保证人代偿的本金及利息、违约金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费、抵押物处置费等）。
六、本合同的效力独立于主合同及保证合同，主合同及保证合同无效不影响本合同的效力。因主合同及保证合同无效所产生的后果由乙方承担。
七、本合同项下有关的评估、保险、鉴定、登记、保管、公证等费用均由乙方和丙方承担。
八、主合同期限届满，丙方未能清偿债务，甲方代丙方履行还款义务后，甲方有权以法定的方式处置抵押物并从所得价款中优先受偿，实现抵押权。
九、抵押期间，乙方有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受甲方的检查。
十、乙方应办理抵押物在抵押期间的财产保险，并自愿将甲方作为财产保险的唯一受益人。
十一、抵押期间，抵押物如发生投保范围内的损失，或者因第三人的行为导致抵押物价值减少，保险赔偿金或损害赔偿金应视为抵押财产，由乙方存入甲方指定的账户，抵押期间乙方不得动用。
十二、抵押期间，抵押物造成环境污染或其他损害，应由乙方独立承担责任。
十三、抵押期间，未经甲方书面同意，乙方不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式处分本合同项下抵押物。
十四、抵押期间，经甲方书面同意，乙方转让抵押物所得的价款应存入甲方指定的账户，抵押期间乙方不得动用。
十五、为确保抵押物的真实性、合法性，乙方承诺：
1、乙方向甲方提供的抵押物无权属争议；
2、未向他人设置抵押、典当、转让、赠与或以其它任何方式处分过；
3、抵押物无被查封、扣押、受追索的情况；
4、抵押物无第三人主张权利或提出异议。 十六、在抵押期间，乙方发生合并、分立、变更、撤销、破产、法定代表人变更等情况，其合并、分立、变更后的法人或其它组织仍继续承担或连带承担本合同项下的反担保责任。
十七、违约责任：
（一）未经甲方书面同意，乙方若擅自处分抵押物的，其行为无效。甲方有权要求乙方恢复抵押物原状，且乙方应按甲方为丙方提供的担保额的20%向甲方支付违约金。
（二）有下列情况之一，乙方应按甲方为丙方提供担保额的20%向甲方支付违约金，给甲方造成经济损失，还应进行损害赔偿：
1、抵押物存在权属争议；
2、已向他人设置抵押、典当、转让、赠与或以其它任何方式处置抵押物；
3、抵押物有被查封、扣押、受追索的情况；
4、有第三人对抵押物主张权利或提出异议；
5、有擅自转让、隐匿抵押物的行为。
十八、乙方若出现下列情况之一时，应提前三十日通知甲方：
1、法定代表人更换、改变住所或经营场所、减少注册资金等； 2、因承包、租赁、联营、股份制改造、分立、被兼并（合并）、对外投资及其它原因而改变经营方式或组织形式等。
十九、乙方被其他债权人诉诸法律等情况发生时，应在情况发生后二日内将情况通知甲方。
二十、抵押期间，乙方发生下列情况之一，甲方有权提前依法处分抵押物实现抵押权：
1、乙方被宣告破产或被解散；
2、乙方违反本合同约定义务或发生其他严重违约行为；
3、主合同履行期间丙方被宣告破产、被解散、擅自变更企业体制致使甲方所担保的款项落空、卷入或即将卷入重大的诉讼程序、发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况。
二十一、甲方依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配：
1、支付抵押物的保管费用、实现抵押权的费用及甲方代丙方偿还贷款所发生的费用；
2、贷款方本息损失及甲方的代偿损失；
3、甲方收取丙方逾期本息5%的违约金；
4、甲方代贷款方收取贷款方和借款方所约定的违约金；
5、补偿上述款项后，剩余部份返还乙方。
二十三、本合同经甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。抵押物依法应进行抵押登记的，本合同在“抵押物清单”中的抵押物依法办理登记之日起生效。
二十四、本合同一式四份，甲方、乙方、丙方各执一份，登记机关执一份。
甲方：
法定代表人：
或委托人签名：
年 月 日
乙方：
法定代表人：
或委托人签名：
年 月 日
丙方：
法定代表人：
抵押反担保范文2
关键词：农村资源资产；抵押担保融资；农村产权
中图分类号：F3 文献标识码：A DOI 编码：10.3969/j.issn.1006-6500.2017.01.011
Abstract： In order to create a broad space for development in the countryside， deepen reform of the rural property right system， solve the difficulty of financing guarantee of the new type of agricultural management main body effectively， improve the availability of peasant household loans， Tianjin had issued policies to promote rural resources or assets mortgage financing. On the basis of the field investigation， this paper analyzed the situation and specific features of rural resources or assets mortgage financing in Tianjin. And it put forward suggestions for deepening rural resource or assets mortgage financing in Tianjin.
Key words： rural resources assets； mortgage financing； rural property right
橥贫城乡发展一体化，增强农村发展活力，解决好“三农”问题一直是全党工作重中之重。《国民经济和社会发展十三五规划纲要》中指出，“十三五”时期是全面建成小康社会决胜阶段，要稳定农村土地承包关系，深化土地制度改革和农村金融改革，完善农村集体产权权能。为此，天津市政府应抓住机遇，在做好农村资源资产确权登记工作的基础上，稳步推进农村土地承包经营权、林权、农业设施等抵押贷款工作。
1 天津市农村资源资产抵押担保融资概况
1.1 天津市农村资源资产抵押担保融资形式
天津市农村资源资产抵押担保融资形式主要涉及农业（种植业）设施抵押融资、土地承包经营权抵押融资、林权抵押融资和水域滩涂养殖权抵押融资，见表1。
1.2 天津市农村资源资产抵押担保融资政策依据
2011年，天津颁布了《天津市水域滩涂养殖权抵押贷款指导意见（试行）》（津银监发〔2011〕10号），对水域滩涂养殖权抵押融资业务进行了规范。2013年，天津市农村工作委员会印发《开展农村土地承包经营权、林权和农业设施确权登记及抵押融资工作意见的请示》（津农委报〔2013〕37号），提出推进农村土地承包经营权、林权、农业设施等确权和抵押融资工作，形成了《关于开展农村土地承包经营权、林权和农业设施确权登记及抵押融资工作的意见》、《天津市农村土地承包经营权确权和抵押管理办法（试行）》、《天津市林权确权和抵押管理办法（试行）》、《天津市农业设施（种植业）确权和抵押管理办法（试行）》系列文件（表2）。
2 天津市农村资源资产抵押担保融资的具体特点
2.1 农村资源资产抵押担保融资数量和金额有限
自2014年开展农村资源资产抵押担保融资以来，截至2015年6月天津市滨海农商银行等6家金融机构共向8家涉农企业办理农村产权抵押融资8笔、贷款金额22 780万元，抵押面积0.05万hm2，详见表3所示。其中农业设施抵押贷款6笔，抵押面积0.007万hm2，贷款金额7 780万元；水域滩涂养殖权抵押贷款业务2笔，抵押面积0.044万hm2，贷款金额15 000万元；林权抵押贷款尚未开展。
目前，农村资源资产抵押担保融资金额虽达到22 780万元，但融资数量仅8项，相对于天津市农村存量资源资产而言，其融资数量和金额仍有限，尚未充分发挥对农业经济发展的“财务杠杆”作用。
2.2 农村资源资产抵押担保融资主体单一
天津市已完成的农村资源资产抵押担保融资主要为滨海新区龙达集团、天津市立达海水资源开发有限公司等农业公司，抵押担保融资主体主要集中于公司法人，农业合作社、农户等经营主体所占比重较低。农村资源资产抵押担保融资的服务范围有待进一步扩大。
2.3 农村资源资产抵押担保融资的产权形式仍不丰富
天津市银行业金融机构累计发放农村资源资产抵押贷款分布情况，详见图1所示。其中农业设施抵押贷款（其中农村土地承包经营权进行一并抵押）共计6笔，金额7 780万元，占总额的34.15%；水域滩涂养殖权抵押贷款2笔，金额15 000万元，占总额的65.85%。
目前，已完成的抵押担保融资所涉及的产权形式为农业设施、水域滩涂养殖权两类；林权抵押融资尚未开展。相对于国内其他地区而言，抵押担保的农村产权形式还较为单一，难以满足农业经济发展的多样化需求，也不利于充分盘活农村现有存量资产。
2.4 农村资源资产抵押担保融资处于起步阶段，推进较为谨慎
调研过程中了解到，天津农业投资担保有限公司成立于2014年，抵押担保工作刚处于起步阶段。以市农担公司所提供担保的5笔贷款为例，抵押率为18.81%，评估费率为抵押资产的0.45‰。此外，据专家预计农业抵押担保风险一般出现在担保3年以后，而天津市农业资产管理公司目前尚未成立，未来可能存在不良资产处置风险。为此，现行农村资源资产抵押担保融资的推进较为谨慎，以尽可能地规避或降低担保风险。
2.5 部分农村资源资产抵押担保融资管理办法呈现雏形
天津市已颁布了部分农村资源资产抵押担保融资管理办法，涉及农村土地承包经营权抵押贷款、林权抵押贷款和农业设施抵押贷款。天津市农村“三权”抵押贷款管理办法涵盖的主要内容，如表4所示。
天津市农村三权抵押贷款管理办法呈现雏形，对基本问题进行了较明确地界定，但一些具体问题规定得较为模糊，比如抵押贷款利率问题，并且现行三项文件对抵押担保融资的规定有所差异，都存在一定的未尽事项。
3 基于天津市农村资源资产抵押担保融资现状的几点反思
3.1 充分发挥天津市农村资源资产价值，加快盘活存量资产
根据天津市农林牧渔总产值近十几年的变化发现，如图2所示，农业、渔业增长保持增速态势，牧业近几年也呈上升趋势，林业、农林牧渔服务业基本持平。随着农村经济的发展，大量的农村资源资产急需盘活，借助金融“杠杆”作用，撬动农村资源资产抵押担保融资全面铺开，以促进农业的飞速发展，化解城乡“二元”结构。
3.2 化解畜牧业困境，拓展农业设施抵押担保融资形式
目前，天津市农业设施抵押担保融资仅限定于种植业，农业设施又以温室大棚为主。调查发现，2013年，天津市畜牧业总产值占农业总产值的26.34%，为推动农业现代化发展做出了卓越贡献，但是自2015年以来，天津市畜牧生产继续维持低迷，生猪、生鲜乳、活牛、活羊等价格总体持续下滑，养殖业整体处于较困难时期。畜牧产业具有前期投资大、周期长、回报慢等特点，金融机构的资金支持对大型畜牧场发展建设至关重要，为解决农业公司、农业合作社、养殖户等生产经营主体的资金难题，拓展农业设施抵押担保融资业务成为现实需要。
3.3 完善抵押登记服务体系，为推进农村资源资产抵押担保融资保驾护航
设立多层次的涉农产权抵押登记机构，健全农村资源资产抵押登记服务体系，加快制订农村资源资产抵押登记管理办法和操作规程，明确相关抵押登记费的减免或最低收取标准，建立健全农村资源资产抵押登记服务体系，可以保障提高抵押登记效率。此外，要规范农村资产抵押登记档案信息管理，逐步建立其抵押登记管理网络信息系统。
3.4 充分借鉴各地成功经验，尝试创新抵押物形式
由于天津市水果产量已具有一定规模，以2013年为例，水果产量达275 807 t，其中苹果产量47 644 t，梨产量36 911 t，桃产量58 060 t，鲜枣产量22 828 t，葡萄产量92 851 t，柿子产量8 307 t。从天津市实际出发，可考虑借鉴宾川县的水果权证抵押金融产品――“金果贷”，根据园林水果情况，选取经济效益好、见效周期较长的经济林木，颁发水果权证，再用水果权证进行抵押贷款，以解决林权抵押融资问题。
此外，可借鉴重庆市开展的秀山金银花产业链“打包”抵押担保融资形式，天津市考虑与行业协会合作，利用产业集聚优势，创新农业产业链打包抵押担保融资。比如，天津市奶I生产已经成熟，可根据奶业产业链和资金链的完整性、安全性作为评审基础，通过与行业协会合作，尝试开创奶业行业产业链的打包担保融资模式。
参考文献：
[1]刘志国.构建哈尔滨市农村集体林权抵押贷款机制的研究[J].中国林业经济，2014（6）：1-6.
[2]赵忠奎.“三权”抵押融资担保法律激励探析[J].现代经济探讨，2014（10）：69-73.
[3]胡东生.农村“三权”抵押贷款试点突破、障碍及深化路径――以福建省三明市为例[J].福建金融，2014（11）：61-65.
[4]罗剑朝，杨婷怡.农村产权抵押融资试验典型模式比较研究[J].农村金融研究，2014（6）：10-17.
[5]孟光辉.农村产权资产融资担保方式研究[J].农业经济问题，2013，34（8）：69-76.
[6]周孝华，喻皓.农村抵押担保融资主体行为分析与路径探索[J].商业研究，2014（7）：99-105.
[7]张云.农村土地产权改革背景下“三农”金融服务创新的思考[J].当代农村财经，2015（10）：56-61.
[8]白昌前.农村土地承包经营权抵押实现路径研究[J].现代经济探讨，2015（2）：63-67.
[9]刘西川，程恩江.中国农业产业链融资模式――典型案例与理论含义[J].财贸经济，2013（8）：47-57.
抵押反担保范文3
关键词：反担保；保证；抵押；质押
一、反担保的概念
对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。
二、企业在运用反担保时面临的问题
根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。
1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。
2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。
3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。
三、企业的应对措施
1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。
2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。
抵押反担保范文4
关键词: 抵押权/物保/人保/优先/代位
一、 抵押权效力范围
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,抵押物添附后之补偿金、新物、共有份额,抵押物之附属物、从物、从权利。[1]此处之“及于”是什么意思?
(一)抵押权效力与孳息
《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第64条:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权。”
根据以上规定,发生法定事由后,抵押权人可以抵押物孳息清偿孳息收取费用、主债权利息和主债权。
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我国台湾地区《民法典》第863条(抵押权效力及于标的物之范围———天然孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”第864条(抵押权效力及于标的物之范围———法定孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人,非以扣押抵押物之事情,通知应清偿法定孳息之义务人,不得与之对抗。”显然,《物权法》和《担保法司法解释》之规定,符合抵押权效力及于抵押物扣押后孳息之通说。那么,此处之“及于”是什么意思呢?
抵押是以特定财产,在不移转占有的情况下担保债权,抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物,取得收益。债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人可处分抵押物,但因抵押的性质,不能占有抵押物。因此,债务人不清偿债务,或发生法定事由,如抵押权人不处分抵押物,抵押人可继续占有、使用抵押物。这种状态将导致抵押物价值减少,减少之价值转化为抵押物使用之收益,包括抵押物在此期间之孳息。在法理上,在此期间之孳息应作为抵押物价值减少之补偿。为实现这一目的,债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人如因客观原因不能立即处分抵押物,可请求法院扣押抵押物,使孳息与抵押人财产分离。在此期间之孳息可充抵孳息收取费用、主债权利息和主债权;如主债权未能全部清偿,抵押权人可处分抵押物,在全部变价所得中优先受偿债权,不应扣除已收取孳息。这意味着,所谓抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,此处之“及于”,包括对孳息的两种效力:第一,处分效力;第二,次序决定效力。(通称优先受偿效力,不确切。受偿属债权效力,非抵押权效力。抵押权可决定清偿次序,不能受偿。)
(二)抵押权效力与添附物
《担保法司法解释》第62条:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”
抵押物如因添附为第三人所有,第三人应向抵押人给付补偿金。抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力。
如抵押人为添附后新物所有人,债务人不清偿债务,抵押权对新物之效力,限于处分效力,不含次序决定效力。法理根据是:抵押人以抵押物担保债权
,主债权优先受偿范围限于抵押物价值。以添附后新物价值为主债权优先受偿范围,违反当事人意志,对抵押人和债务人的其他债权人不公平。
如抵押人为添附后新物共有人,债务人不清偿债务,抵押权人应有权处分共有份额,不能处分添附物,其优先受偿范围,限于共有份额价值。共有份额实为抵押物之转化形态。
可见,抵押物发生添附,抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力;对添附后新物,有处分效力,无次序决定效力;对抵押人之共有份额,有处分效力和次序决定效力。效力不同,均用一个“及于”,无法反映其中的区别。
(三)抵押权效力与附属物
民法中之附属物是指建筑物所有人为扩大建筑物之效益,所增建之附属建筑。通说认为:以建筑物为抵押物,抵押权效力及于附属物。[3]如附属物为违章建筑,附属物抵押无效,建筑物抵押生效。[4]然而,抵押权对于抵押后增建之附属物,效力如何?在法理上,为充分实现建筑物价值,抵押权人之处分标的应包括附属物;但附属物非抵押物,抵押权人优先受偿范围应限于抵押物价值,不包括附属物价值。这意味着,抵押权对附属物有处分效力,无次序决定效力。
(四)抵押权效力与从物
《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此处之“及于”,仅指处分效力还是包括处分效力和次序决定效力不明确。按反对解释,抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得从物。当然,此处之“不及于”,是仅无处分效力,还是无处分效力和次序决定效力,也不明确。
为充分实现抵押物价值,抵押权人之处分标的,应包括抵押权设定后新取得之从物,但从物非抵押物,从物价值非抵押权人优先受偿范围。这意味着,抵押权对抵押物之从物应有处分效力,无次序决定效力。
有学者认为:抵押权设定后,抵押人取得从物之价值,也应属于抵押权人优先受偿范围,即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力,包括处分效力和次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较,前者对于自己权利应采取保障手段,故法律上自宜优于保护,此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[5]此说违反当事人意志,根据不足。
(五)抵押权效力与从权利
通说认为,抵押权效力及于从权利[6],然而,如从权利为抵押人设定抵押权后取得,抵押权效力应包括从权利处分效力,但从权利价值非抵押权人优先受偿范围。设:土地抵押后,如土地所有人取得地役权,债务人不清偿债务,抵押权人可将土地所有权和地役权一起处分,但优先受偿范围限于地役权设定前土地所有权价值。这意味着,抵押权设定后,抵押权对抵押人取得之标的权利之从权利,有处分效力,无次序决定效力。
(六)抵押权效力范围之法理冲突
可见,所谓抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利,此处之“及于”,含义不同,有两种情况:第一,包含处分效力和次序决定效力;第二,仅有处分效力,无次序决定效力。原因在于:抵押物扣押后之孳息,抵押物因添附而发生之补偿金,须补偿抵押物价值之减少,故抵押权效力包含处分效力和次序决定效力;而抵押物之添附物、附属物、从物、从权利,非抵押人设定之担保物,法律为充分实现抵押物价值,赋予抵押权有处分效力,但其处分价值非优先受偿范围,故抵押权对其无次序决定效力。立法、通说未区分“及于”的两种含义。
可以发现,规定抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利时,应坚持两条原则:第一,充分实现抵押物价值,保障抵押权之实现;第二,尊重当事人意志,实现意思自治。
《担保法》第55条第1款:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”
房屋所有权和土地使用权不可分离,必须一起处分。因此,拍卖抵押房地产时,土地上新增房屋必须一起拍卖,但新增房屋非抵押合同约定之抵押物,不能加
入抵押权人优先受偿范围。抵押权人对新增房屋有处分效力,无次序决定效力。《担保法》第55条第1款区分了抵押权的两种效力。
立法、通说关于抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利的效力的主张,法律逻辑不一致。
二、 物保应优先于人保
物保、保证并存时,两者关系如何,我国法律的规定前后并不一致。
《担保法》第28条第1款:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第2款:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
根据《担保法》第28条第1款,既有物保又有保证的“双保债权”,实际上被分成两类:物保债权和保证债权,物保债权即担保物价值内的债权,保证债权是物保债权的剩余债权。债权人必须先行使物保债权,否则,只能行使物保债权的剩余债权,学界称物保优先于人保。《担保法》第28条第2款,体现了物保优先原则。
《担保法司法解释》第38条第1款:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任……”
据此,“双保债权”被分成两种:一是债务人提供担保物,物保优先;二是第三人提供担保物,物保不优先。《担保法司法解释》修改了《担保法》。
《物权法》采用了《担保法司法解释》的上述分类。《物权法》第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
债是特定主体之间的平等法律关系,债权人可受领或请求债务人的特定行为,债务人必须为特定行为。此特定行为称给付。给付虽是债务人之义务,但必须债权人以受领配合方能完成,实际上给付和受领同时完成。物保是以特定财产为债权设定担保,债权人享有担保物权,债务人不为清偿时,担保物权人可直接变价担保物,在变价所得范围内优先受偿,无须债务人以特定行为配合。这意味着,物保人设定物保后,债务人虽然没有完成给付———给付只能与受领同时完成,但在担保物的价值内,已履行给付过程中自己的义务。债务人如另为清偿行为,其实是由于债权人尚未受领,债务人以清偿替代(消灭)物保。物保是已履行义务之未受领给付。通常情况下,债权人之未受领(在物保范围内)或因债权未到期,或因未行使担保物权。因此,如物保债权到期,债权人在物保范围内未获清偿,原因在债权人自己。
保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,且财产强制执行后不足以清偿债务,保证人清偿债务。在连带保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,保证人清偿债务。此处“债务人不清偿债务”,指债务人不为特定行为———给付。如债务人已提供物保,无论物保人是债务人还是第三人,均应视为债务人已履行物保范围内之给付义务,债务到期,债权人未获物保范围内之清偿,是由于债权人未行使担保物权,非债务人不清偿债务,债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务。可见,物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,均应物保优先。
物保优先与担保人地位平等是否冲突呢?所谓担保人地位平等,指担保人设定担保时意思自治,设定后均须履行自己的担保义务。各担保人设定的担保义务价值可能有大小,顺位可能有先后,性质也可能有区别,如:保证人的义务是特定行为,物保人的义务是不作为。债权人要求各担保人按其允诺承担各自义务,并非担保人地位不平等,相反,恰恰是担保人地位平等的表现。在法理上,物保优先是债权人、物保人和保证人的共同选择,不仅反映了担保人地位平等,也反映了担保合同双方地位平等。否定物保优先,其实并非主张担保人地位平等,而是主张物保人和保证人清偿资格平等,违反民法意思自治原则。
设债务人是物保人,如一般保证,自然物保优先;如连带保证,物保优先是否否定了保证人与债务人的连带责任关系?否。物保优先仅
指先实现物保债权,后实现保证债权,不要求先执行债务人全部可执行财产。一般保证人履行债务的前提是债务人无财产清偿债务,连带保证人履行债务的前提是债务人不清偿债务。前文指出,债务人提供担保物,应视为债务人清偿担保物价值内之债务。债权人实现物保债权,未必实现全部债权。债务人除担保财产外,可能还有其他可执行财产。债权人实现物保债权后,不请求法院执行债务人其他可执行财产,而直接请求保证人承担保证债务,其根据正是保证人与债务人的连带保证关系。
债权人可同时享有担保物权和保证债权,但担保物权由物保人设定,保证债权由保证人设定。物保债权和保证债权各有顺位和内容。所谓“双保”债权人可任意选择行使物保债权或保证债权,没有法理根据。法律应尊重担保人和保证人的意志,确定物保债权和保证债权的顺位和内容,明确规定物保优先:在物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,债权人均应先行使物保债权;如债权人先行使保证债权,保证人在物保范围内免除债务;担保人履行担保义务后,可向债务人追偿。
三、 关于担保人代位债权
通说认为:第三人清偿,无利害关系者不以赠与为目的,可向债务人追偿,不得代位债权人;有利害关系者可代位债权人,即取得从权利。[7]《日本民法典》第500条【清偿人的法定代位】:“就清偿有正当利益者,因其清偿当然代位债权人。”我国台湾地区《民法典》第312条【第三人清偿之代位权】:“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者,得按其限度就债权人之权利,以自己之名义,代位行使。但不得有害于债权人之利益。”我国《担保法司法解释》第38条第1款:“……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。”《物权法》对利害关系人清偿后可否代位债权人未作规定。《物权法》立法机关持反对意见,理由是:第一,违反担保人意志;第二,程序不经济;第三,不公平;第四,难以操作。设为1000万元债权担保,a以600万元房屋抵押, b以200万元设备抵押, c提供保证。债权人要求c履行保证债务。c清偿后,可向a、追偿之数额难以确定。[8]
通说认为,无利害关系人清偿债务,可视为无因管理。[9]此说根据不足。无因管理目的是减少本人损害,无利害关系人清偿债务无此目的。
第三人可通过债权转让代位债权人,故第三人清偿区分无利害关系和有利害关系,规定前者不可代位债权人,后者可代位债权人,实无必要。
前引反对利害关系人清偿取得债权人地位诸理由:第1条,因第三人可通过债权转让取得从权利,根据不足。第2~3条属价值观念不同,根据不足。第4条,可按比例追偿,即:c承担总债权之5/9,a承担总债权之3/9,b承担总债权之1/9。
通说认为,无利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,不构成受领迟延;而有利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,构成受领迟延。[10]前一句不难理解,后一句应作说明:
第一,保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就保证债务对保证人构成受领迟延,在法理上,应导致保证债务消灭。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
第二,物上保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就担保债务对物上保证人构成受领迟延,在法理上,质押人应可请求质押权人(债权人)返还质物,抵押人应可主张消灭抵押权,包括请求登记机关涂消抵押登记。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
注释:
[1]谢在全.民法物权论〔m〕.北京:中国政法大学出版社, 1999. 581-604.
[2]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社, 2003. 31
[3]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社, 2001. 693
[4]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社, 2001. 693
[5]谢在全.民法物权论〔
m〕.北京:中国政法大学出版社, 1999. 584.
[6]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社, 2003. 317-318.
[7]史尚宽.债法总论〔m〕.台湾:荣泰印书馆, 1978. 741.黄立.民法债编总论〔m〕.北京:中国政法大学出版社, 2002. 655.张广兴.债法总论〔m〕.北京:法律出版社, 1997. 262.
[8]胡康生.中华人民共和国物权法释义〔m〕.北京:法律出版社, 2007. 381-382.
抵押反担保范文5
抵押权人：
郑州A有限公司(甲方)
抵押人：
西安B股份有限公司(乙方)
鉴于甲方为乙方向 C 女士借款提供担保，为了保障甲方担保债权的实现，乙方现自愿以自有房产向甲方提供反担保。根据我国《物权法》、《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》之规定，现甲乙双方经友好协商，签订本最高额抵押反担保合同以资共同遵照执行。
第一条 反担保依据
乙方与C女士于x年x月签订借款合同一份，甲方依据其与乙方之约定向C女士提供借款合同所载金额借款及后续可能发生的其他借款之担保。为减少甲方担保风险，现乙方以位于西安市高新区xx号的自有房产，为甲方提供反担保。
第二条 用于反担保的房产状况
乙方用于向甲方抵押的房产坐落于西安市高新区xx号，房号6B，建筑面积xx平方米，用途为厂房。房产证号为：西安市房权证高新区字第xx号。该房产为甲方自有房产。
第三条 反担保所担保的债权及担保方式
1、本合同所担保的债权系指，因乙方向C女士借款，而甲方为乙方向C女士连续提供担保而形成的一系列担保债权。
2、本合同所担保债权范围包括：
A、甲方保证人义务范围内应代乙方偿还的全部款项和自应付款之日起的利息及其他费用、损失等;
B、实现借款合同债权和本合同抵押权的全部费用(包括但不限于拍卖费、律师费、财产保全费、仲裁费、评估费、差旅费、执行费等)。
3、担保方式为：连带责任抵押。
第四条 反担保最高数额
甲乙双方约定，反担保的最高数额为人民币xx万元整(大写人民币xx万元)。
第五条 反担保期间
自乙方与C女士签订的上述首次借款合同生效之日起，至乙方与C女士在x年x月前可能签署的所有借款合同所生债务清结之日止。
第六条 合同效力的独立性
本合同效力独立存在，乙方与C女士间借款合同、甲方C女士间保证合同全部或部分无效并不影响本合同效力。如借款合同或保证合同被确认为无效或部分无效，则乙方以抵押物对C女士承担保证责任。
第七条 抵押权的实现条件
本合同担保期间内，出现下列情形之一的，甲方有权实现抵押权，并就抵押物所得价款优先受偿：
1、甲方履行了保证合同中的代偿义务后未受乙方清偿的;
2、乙方与C女士间借款合同期满，乙方未及时还款导致甲方被追索的。在此情况下甲方收到追索通知即可开始实现抵押权;
3、乙方被宣告解散或破产的;
4、乙方的行为足以使抵押物价值减少，甲方请求乙方恢复原状或提供额外担保遭到拒绝，或抵押物被司法机关等有权机关采取查封等强制措施而乙方未根据甲方的要求落实债务偿还保障措施的。
第八条 抵押权实现方式
1、当出现第本合同第七条约定的情形之一时，甲方可经下列方式实现抵押权:
A、甲乙双方达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物;
B、依照法律规定程序处理抵押物。
2、甲方实现抵押权时，应通过专门的评估机构，对抵押物价值进行评估。
第九条 抵押手续办理及费用承担
本合同项下的抵押物必须依法办理抵押登记，甲乙双方应自本合同签订后五日内，持本合同及有关资料到西安市房地产登记机构办理抵押登记;本合同项下反担保抵押物的评估、登记、公证等费用由乙方承担。
第十条 乙方保证：乙方权利机关对于本合同的签署是知情的，甲方已经履行了使本合同有效所必需的内部手续，且授权签署本协议的人员确实具有签署本协议之权力。
第十一条 本合同签订后，甲乙双方均应秉持最大诚信原则以履行本合同所有条款并协商解决可能发生的争议。如协商无法解决争议，合同任一方均可就争议事项提交西安仲裁委员会仲裁。
第十二条 甲乙双方有关本合同的所有磋商、变更、补充均应以书面形式作出，书面形式包括但不限于经有权人签署的纸质介质、传真、电子邮件。
第十三条 本协议一式三份，甲乙双方各执一份，抵押登记备案机关留存一份。
第十四条 本协议经甲乙双方签署并履行了法定登记备案手续后生效。
甲方：郑州A有限公司(盖章)
法定代表人或授权代表(签章)：
乙方：西安B股份有限公司(盖章)
抵押反担保范文6
[摘要]反担保在我国《担保法》的条文中规定得过于原则和笼统，导致企业在实践操作中面临诸多问题。企业运用好反担保措施，是化解企业风险的关键之路。 [关键词]反担保；保证；抵押；质押 一、反担保的概念 对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时，由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。 二、企业在运用反担保时面临的问题 根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。 1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。 2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。 3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。 三、企业的应对措施 1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。 2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。 3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。 建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是 沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络，实现信息共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。 当然，要真正使反担保措施在化解企业风险中发挥作用，还需要国家立法机关加快相关法律体系的建设和配套步伐，同时也有赖于整个社会经济、信用和法律等环境条件的不断改善。 [参考文献] 陈本寒.担保法通论[M].武汉:武汉大学出版社，1998. 刘俊海，丁新年等.最新担保法实用问答[M].北京:人民法院出版社，1995. 张媛.论我国担保业中的反担保[J].北京:化工技术经济，2001，(6):44~45.
