摘要：以实际案例判决，分析工程建设各方特别是造价咨询单位的法律责任。
关键词：商事行为；不当得利
0引言
在传统工程建设的各个合同关系中，造价咨询单位与建设单位以造价咨询服务双方作为合同关系，施工单位与建设单位则是以工程发承包双方作为合同关系，从合同关系来看造价咨询单位与施工单位并无交集。造价咨询单位作为独立的第三方，其工作成果（预算价、结算价）却对项目招投标开展、以及发承包双方是否能正常履行合同有着很大影响：招标价过低，甚至为迎合建设单位的成本目标人为降低，造成招标价低于合理建设成本，则项目无利可图无人投标造成项目流标，延误建设单位项目开展的进度；招标价过高，超出建设单位的成本控制，建设单位却又不愿意以此招标。结算时情况与此类似。造价咨询单位以工程造价的千分之几（广东省标准为：按不同咨询类型4.5‰～0.4‰不等）的合同服务费收益，却对整个工程造价合理性负责，这是造价咨询单位的技术价值所在，但也是其法律风险所在。
1实际案例简介
某建筑工程项目，采用施工总承包，建设单位委托A公司编制预算，预算编制费12万，工程预算价为4500万，2011年以该预算价为基础采用单价合同招标，中标价（合同价）为4200万，工程于2013年完工后建设单位委托B公司编制结算，结算价为5400万元，经监理、建设单位审核同意后，于2013年底完全支付（剩余质保金）。之后经审计发现预算书中某模板项目编制有误，多计算250万，导致中标价（合同价）多计算230万。A公司承认该错误，但仅同意返还预算编制费12万。建设单位以此分两案提出诉讼，分别要求A公司及施工单位各赔偿230万。经法院判决及省高院分别裁定，A公司赔偿230万，施工单位无需赔偿。从表面看，该案件中施工单位实际获利230万元，A公司无任何获利。法院却判决实际获利方无需赔偿，无获利方全额赔偿，这一判决表面上与我们的一般认知相反，却是综合考虑了各部法律结果。下文就从该案例出发，结合我国招投标法、合同法、民法通则等作论述。
2案情争论点
2.1编制预算失误造成建设单位损失的司法衡量
A公司辩称：预算价仅作为招标参考，预算价形成后需交由建设单位同意并招标，中标单位需审核工程量清单并自行编制标书，完工后还要经B公司编制结算，再次经过施工、监理、建设单位多方确认方能支付。后续各审批单位均有责任勘正该错误。且预算价多算250万，实际合同价多算230万，金额上也不对等。故不应由A公司承担230万赔偿。造价咨询有多种类型：编制估算、概算、预算、结算、全过程造价控制等，其酬金及所担负的责任各不相同。本案中A公司与建设单位签订咨询合同时已明确约定为建设工程进行预算编制，采用清单计价法，这表明A公司应当知道其作出的中介预算结果将是建设单位对外发包工程项目的重要依据，并知悉如出现中介预算结果错误将为建设单位带来经济损失的后果。即使工程总价（预算价、合同价、结算价）在整个项目实施过程中其用途、内容、金额经历了多次变化，也经过了多方单位的审核，但其标的物工程项目本身不变，误算的工程量（模板）也没有变化。事实上，合同价虚高230万计算公式为：A公司误算的模板工程量×投标单价+相应的措施项目费、堤防维护费、税金。可以看出合同虚高的根本原因是A公司误算的模板工程量，招投标过程中，则必定有不特定多数人对项目进行投标报价，并非在有该中标单位参与才造成损失成立，故该错误不因中标单位的投标活动而改变，法院认为A公司的250万编制失误，直接造成建设单位与施工单位合同价虚高230万。
2.2预算编制委托服务合同中“损害赔偿金约定以咨询酬金为限”的法律效力
案中A公司预算编制费为12万，且在预算编制委托合同（参考使用了造价咨询合同（示范文本））专用条款中约定了对损害赔偿金以咨询酬金为限，且法院也认定该条款有效。但根据上位法《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。A公司作为工程造价预算的专业机构，签订合同时已能预见如出现预算结果错误将为建设单位带来经济损失的后果，且中标人以一定下浮比例作为合同价也是建筑行业通常定价方式之一，也没有超出A公司可预见范围，因此，建设单位在本案中的经济损失，属于A公司应当可以预见的损失。根据《合同法》两条法律条文，合同约定须服从上位法，故即使损害赔偿金上限条款有效，A公司也应承担230万赔偿。这个事例让我们看到，即使在建设工程合同（无论是造价咨询合同还是工程承包合同）中约定了对双方违约赔偿责任的限制，但进入诉讼程序后还要看上位法对赔偿要点的解释进行判决。
2.3其他参建单位在本案中的法律责任
前文已提及，工程总价（预算价、合同价、结算价）经过了多方单位的审核同意才能生效，建设单位才会支付工程款给施工单位以形成实际损失。那为何各方在本案中均无责呢？（1）在招标前，投标人对工程量清单复核过程中，是有可能发现该模板计算失误并要求建设单位答疑，但投标答疑是投标人以维护自身利益出发作出的主动性行为（反过来，招标澄清是建设单位主动，维护自身利益的行为），从自身利益出发投标人肯定倾向于不主动提出该错误。法院认为：“双方的行为是典型的商事行为，在裁判理念上应遵循外观主义的标准。”商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定原则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则。行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。这段话在本案的解释是：招投标时招标人以4500万为预算价招标，中标人以4200万中标，整个招投标过程是合法的，即使4200万合同价中有部分是由于错误造成，施工单位结算时仍可依4200万主张权利。而且招投标过程中按照《招投标法》，在法律关系上建设单位作为发标人确实应对招标文件（包括预算书）的准确性、完整性负责，施工单位必须依照预算书工程量编制工程量清单进行报价（即使模板工程量有误）。又按照《招投标法》：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故招投标后，发承包双方不能更改合同价（合同价是合同内最实质性的内容），若更改则是对所有潜在投标人的不公平。即使从表观上看，施工单位从该项目中取得不当得利，似乎更应该进行赔偿，但构成不当得利要件首先是没有合法依据取得不当利益，而整个招投标过程是合法的，施工单位也依照合同履行完成了义务，故其获得的230万并不属于不当得利。故招投标过程中施工单位无责。（2）工程施工及结算过程中，监理单位是接受建设单位委托负责监督工程，故建设单位与监理单位的法律责任可等同视之，均主要负责监督工程的质量、进度、安全等，以及对增加工程的工程数量现场确认。在施工图没有改变的情况下，如上文所述，除非整个项目重新招标，否则建设、监理、施工单位均无权改变合同的模板工程数量（改变数量则改变合同价），故建设单位与监理单位也无责。（3）B公司作为结算编制单位，其公司性质与A公司相同，具有造价咨询的专业能力。但在本案中建设单位与B公司的造价咨询服务合同并没有包括对照原施工图与实际工程量进行复核的任务，仅仅是计算施工过程中发生的变更、工程签证、设备材料价差。所以从权利义务来说，B公司可直接以合同价作为基础编制结算价。故B公司无责。以上所述简单地说，A公司的误算通过招投标过程，在工程发承包合同关系中已合法化，只要招投标过程合法，整个项目过程各方（建设、监理、结算单位）履行了自身的义务，均可判决无责。根据现行的《2013工程量清单计价规范》与前一版计价规范相比，合同价款调整一章中明确了当实际工程量与招标工程量清单出现偏差时，应调整合同价款，并约定了应调整的范围，并非前一版计价规范规定的仅仅按合同约定执行。并在单价合同中明确工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差等，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。本案例中于最新计价规范前完成结算支付，适用前一版计价规范，且建设单位已通过诉讼要求A公司赔偿230万，故法院判施工单位无责。若项目发生于2013版计价规范实行之后，判决可能会有所不同。不得不提及的是，2017年6月全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。建设工程合同本身属于平等主体之间订立的民事合同，如果以审计监督为由强制要求将政府审计结果作为政府投资建设项目工程竣工结算的依据，混淆了行政法律关系与民事法律关系，使得审计监督对象超越法律规定而直接延申到民事合同法律关系中，与民事合同双方平等自愿、缔约自由的原则相冲突，因此全国人大法工委在上述复函中表示应纠正地方性法规中的有关规定。但是，如果政府投资建设项目中的建设工程双方当事人，在合同中（包括招投标文件）中明确约定“以审计结果作为竣工结算依据”的，则应属于合同双方平等自愿订立的民事合同条款，依法有效。综上所述，建设工程行业相关法律法规有其专业性及独特性，部分条款在实施中又受到上位法的限制，不能一概而论。作为工程建设参与者，应在招投标及实施过程中综合考虑多种法律关系，以合理评估工作失误的法律风险。
参考文献
[1]中华人民共和国招投标法.
[2]中华人民共和国招民法通则.
[3]中华人民共和国招合同法
作者:汪尉炫 单位:中山公用事业集团股份有限公司
