比例原则论文范例6篇

比例原则论文

比例原则论文范文1

关键词:行政裁量权;合理原则;比例原则

在早期的法治国中,行政权处于立法权的有效控制之下,“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词,“法律终结的地方,便是暴政开始的地方”[1](348页)。随着社会的不断发展,行政管理事务也日益繁杂,并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范,行政裁量不再被视为洪水猛兽,而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力,从而对行政法治构成了潜在的威胁,如何控制行政裁量权,便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说,行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中,英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则,这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程,却又带有各自的鲜明特点,共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

一、合理原则(principleofreasonableness)

合理原则存在的一个基本认识前提是:所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中,无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2](68页)。在英国,合理原则的历史可追溯至16世纪,1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费,鲁克因之提讼,主张所有受益人应公平负担此修护费,而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为,虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额,但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学,不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3](395页)。韦德认为,这就是合理原则之滥觞。此后,又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神,确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当(sound)、公正(justice)等,还没有直接使用合理(reasonable)一词。直至1666年,法院在审查芬斯水利委员会案时,认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定,因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶,合理原则已相当成熟,法官们明确地将“不相关的考虑(irrelevantconsideration)”、“未考虑相关因素(failingtotakeaccountofrelevantconsiderations)”、“不合乎理性(irrationality)”“恶意(badfaith;malice)”等视为不合理。不过,至此时止,法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中,才终于突破了这一界限。在这个案件中,法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵,但格林法官认为,法院对于行政处分的审查,不但有形式审查权,而且有实质审查权。对于荒谬(absurd)的行政裁量,法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4](180—185页)。

1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则(publicdutyrule)”,认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务,因此,无论在理论上还是实务中,均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权,从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中,法官丹宁和里德认为:部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策(thepolicyoftheAct),裁量权的行使并非不受拘束(notunfettered),乃有积极行使之法律义务,从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为:“在我们的行政法中,此案是一个里程碑。”[5](115页)。

1985年,在G·C·H·Q案件(GovernmentCommunicationHeadquaters)中,合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域,而且注入了比例原则的内容[4](191—194页)。

就这样,经过司法判例几个世纪的不断演进,合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查,从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为,使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括,合理原则包括下列相互交叉的概念:不适当之动机或目的,考虑不相关之因素,未考虑相关因素,不合乎理性,荒谬,恶意,不诚实,恣意,反复无常,过分,禁止反言之违反,忽视公共政策,法律期待之违反,违反比例原则,法律解释错误[4](197页)。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为:“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一,……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2](66—67页)

二、比例原则(principleofproportionality)①

比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当,国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时,不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现,但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期,受法国大革命的影响,德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年,在著名的十字架山案件中,柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度,以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为,警察机关未得法律授权,不得为不必要的措施,因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”(1895年《德国行政法》)。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述,并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后,在德国公法学者的努力下,比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代,各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见,比例原则在其发韧之初,主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦在药房案中正式确认比例原则具有

宪法位阶,并作为检验国家行为是否合宪的基准[6](144—149)(120—122页)。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内,使二者处于适度的比例。按照通说,可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则,是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的,亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则,又称最少侵害原则或最温和手段原则,它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中,必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则,也叫禁止过分原则,它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重,组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时,首先审查适当性,明确采取的手段是否适当,以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性,看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性,要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种,也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7](87页)。

比例原则在大陆法系有着深远的影响,荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确,但行政法院在审查行政行为的合法性时,也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的,其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8](469—473页)。由于德、法等国在欧盟的重要作用,欧洲法院也采纳了比例原则,并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,与民法中的诚信原则一样,属帝王条款[9](62页)。

三、合理原则和比例原则的比较分析

从内容上看,合理原则经过400年的发展,积累了大量判例,内容远比比例原则丰富,特别是1985年G·C·H·Q案件中,迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后,合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神,但由于缺乏成文法的传统,这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准,无论怎样地被定义,我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4](449页)。而比例原则在判例的基础上,经过德国公法学者的提炼,更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心,三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

在适用范围上,合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域,而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久,但发展却比后者更快1958年以后,比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准,还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则,成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

在适用方法上,由于英美国家严格的权力分立模式,法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权,因此,合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图,这样,不合理的行为便是越权的,因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决,如果决定是在合理的限度以内,法院就无权干预,即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论,且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2](77页)。从诸多对不合理的表述也可以看出,法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准,划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限,从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

而德国传统上行政权十分强大,在经历了二战的噩梦后,为了保护公民权利免受行政权的侵害,德国用基本法(第十九条)的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护,因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查,而且可以深入到行政行为内部,并且在必要时,用自己的决定代替行政机关的结论[8](65页)正因为如此,英国尽管受欧盟法的影响,对比例原则产生了浓厚的兴趣,但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为,比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1](357页)。

从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为,从要求行政权的行使符合法律的形式规定,到要求符合法律的内在精神,行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发,以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性,解决法治国原则运用中的大量实际问题,使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补,缺陷得到克服,使法治国原则更有普遍意义,能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11](31—32页)。我国的行政法治建设起步较晚,对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究,对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展,都将起到积极的作用。

注释:

①这一翻译其实并不准确,也并未统一。有的学者译为“平衡原则”(于安),有的学者译为“均衡原则”(王桂源),有的译为“相称原则”(刘文静)。究其实质,“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解,这里按目前学界通行的说法,称为比例原则。

参考文献:

[1]转引自:杨伟东行政裁量问题探讨[A].罗豪才行政法论丛:第3卷[C].北京:法律出版社,2000。

[2](英)威廉·韦德行政法[M].徐柄,等译北京:中国大百科全书出版社,1997。

[3]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford:ClarendonPress1988。

[4]林惠瑜英国行政法上的合理性原则[A].城仲模行政法的一般原则[M].台北:三民书局,1994。

[5]丹宁法律的训诫[M].杨百揆,刘庸安,丁健译北京:法律出版社,1999。

[6]林惠瑜必要性原则之研究[A].谢世宪论公法上之比例原则[A].城仲模行政法之一般原则[M].台北:三民书局,1994。

[7]M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].SpringerVerlagBerlinHeidelberg,1985。

[8]王名扬。法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988。

[9]陈新民。行政法学总论[M].台北:三民书局,1995。

比例原则论文范文2

[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。 [关键词]行政法;比例原则;借鉴 19世纪以来,德国在行政法学中提出了比例原则,目前已为世界很多国家所采纳,但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上,探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。 一、渊源与内涵:比例原则概念之界定 比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定,人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪,德国的警察法中首次出现比例原则观念,之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔(Ottomayer)在1895年出版的《德国行政法》中,主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为,“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初,德国另一位行政法学者弗莱纳(F·Fleiner)在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言,比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定,警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为:“若有多种方法足以维持公共安全或秩序,或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险,则警察机关得选择其中一种,惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证,被德国各邦广泛采纳。在司法实践中,当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展,比例原则后来超越了警察法领域,被德国联邦法院赋予宪法地位,但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动,在合法的范围内,注意合理的比例和协调。 比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义,在学说及其用语上,不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”,认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。有的学者则提出“四分法”,将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。在此,笔者采用“三分法”,对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。 1、适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的———手段的关系上,必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中,任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的,因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。 2、必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。 3、狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目 的之间必须合比例或相称。具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定。也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯”的基本准则;公益的重要性;手段的适合性程度。 综上所述,适当性原则要求手段有助于目的实现,必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的,而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量,要求目的本身的适当、不过份。质而言之,比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则的完整而丰富的内涵。 二、必要与可能:比例原则之借鉴 比例原则因其科学性和多方面的功能,而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样,二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 在我国,比例原则在行政法中至今还没有明确的概念,在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则,但是要么将其与合理性原则相混淆,要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍,并未将其放至我国行政法之应有的位置,对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱,导致在我国目前的行政性法律法规中,未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律,也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的,也是可行的。 (一)比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。 首先,根据比例原则,可以规范行政主体的行政立法行为。其一,行政立法是否可以达到“欲求之目的”,可以根据比例原则之适当性原则作出判断,能够达目的的行政立法就是可为的,反之,则无需立法。其二,可以根据比例原则之必要性原则,对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更,使之达到必要性标准。其三,行政法律作为调整社会关系的手段,其作用的结果在对某些人赋予权利的同时,必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性,需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。 其次,根据比例原则,可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面,行政主体依据比例原则,利用立法者给予的自由裁量的空间,对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用,限制行政权恣意。此外,比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺,对行政腐败的遏制也会起到很好的作用。再次,根据比例原则,可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准,并据此做出公正的决定或裁决。例如,行政诉讼法第54条规定,对“滥用职权”的,可以撤销或部分撤销具体行政行为;对“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。在这里,“滥用职权”、“显失公正”的标准就较难把握,而用比例原则这把标尺来衡量,就可以更为容易地做出判断。 (二)从实践的角度讲,比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范,不难发现,比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定:“人民警察使用警械和武器,应当 以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定,具体行政行为明显不当的,行政复议机关可以撤销或变更。但是,由于对一些法律术语缺少具体的评价标准,使其在实践中很难操作,而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全,特别是司法审查制度的日益完备,比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。 三、结语 行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量,兼顾国家、社会及公共利益,同时又不妨害第三人的权利,确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的,也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高,国家机构的完整配置,甚至民众素质的提升。可以说,比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求,是值得我们借鉴的,但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展,对其局限性也要有所把握,否则期望或许会落为失望。 参考文献 陈新民。德国公法学基础理论[M].济南:山东人民出版社,2001.380,373,389。 彭云业,张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2002,(3)。 范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2000,(5)。 城仲模。行政法之基础理论[M].台北:三民书局,1980.40。 城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北:三民书局,1994.126。 胡建淼。行政法学[M].北京:法律出版社,1998.54。 姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999.41。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学,2001,(1)。

比例原则论文范文3

关键词 行政法 比例原则

中图分类号:D922.1 文献标识码:A

一、比例原则的含义

比例原则是指行政机关在采取某项措施时必须衡量公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障,若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时,应当将不利影响限制在尽可能小的范围内和限度内,而且要保持二者之间适度的比例。①如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定:“行政命令对于一个或更多的利害关系人产生不利后果,这种不利后果须与命令的目的相当。”《葡萄牙行政程序法典》中也有规定“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达到的目标关系属适当及适度的情况下损害这些权利或利益”。②

比例原则为大陆法系中德国首创,并且其在结构完整性和理论深入程度上均有较高的造诣。它发端于德国警察法,奥托・迈耶在《德国行政法》中指出,警察权力不能违反比例原则。从18世纪到20世纪中叶,德国都在警察法范围内探讨比例原则。德国行政法之父迈耶曾奉之为行政法中的“皇冠原则”,我国台湾地区著名公法学家陈新民教授誉之为行政法中的“帝王条款”,重要性好比民法中的诚实信用原则。

二、比例原则的内容

一般认为,广义的比例原则包括适当性原则,必要性原则和比例原则(狭义)【从结构来看这是比例原则的“三阶理论”,有的学者(如陈新民教授)持“二阶段理论”,即仅包括适当性和必要性】。

(一)适当性原则。

又称适合性原则,妥当性原则,它要求行政权力的配置应充分考虑权力与任务之间的妥当性,也即行政主体手中的权力能够实现其任务。由于行政权力与行政任务之间是目的与手段的关系,这就要求目的好手段之间要有一个合理的联结关系,且这种联结关系是正当的合理的。但是,如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成,也不违反适当性原则。从本质上说,只要手段不是完全或全然不适合,就不违反比例原则。③适当性原则适用的前提是自由裁量行政行为,在羁束行政行为中,法律效果及如何适用都由法律规定,行政机关没有裁量余地。适当性原则偏重于事实判断,但由于法律事实构成要件各含有不确定的法律概念,这又形成了行政机关主观判断的余地,所以该原则应依社会生活中“经验法则”和社会通念,结合个案情况作出合理判断。

(二)必要性原则。

又称不可替代性原则,最小侵害原则。它要求对于特定的行政主体享有的某项权力乃其完成任务,达到目的的必要条件,同时,行政机关执行职务时,面对多数可选的方法,应尽可能选择最少不良作用者。④引用陈新民教授的观点即,公权力的行使,以达到目的已足,不及过度侵及人民权利。⑤必要性原则也是用在自由裁量行政行为中,并且有多种符合适当性原则的手段可供选择,行政机关应就各种手段进行比较分析,进行综合事实认定和判断。

(三)比例原则(狭义)。

也称相当性原则,均衡原则。它要求行政权力配置应当充分考虑权力与任务之间的比例关系,所谓过犹不及,过度授权或授权不足,都将打破行政权力行政任务之间的均衡性。⑥通俗地说,比例原则要求是不可大题小做,也不可小题大做。⑦付出成本(赋予权力)与取得收益(效果)间应成比例。这表现为两个方面,一方面,禁止过度授权,用中国俗语讲,高射炮打蚊子或杀鸡焉用牛刀,过度授权必导致权力资源的巨大浪费。另一方面避免授权不足,充分授权则为恰当达成行政目的所必须。授权不足,如为宰牛配置了杀鸡刀,则是无论如何也难以顺利地完成宰牛的任务的。⑧狭义的比例原则适用于所有自由裁量行为和羁束行政行为。⑨

三、比例原则的作用

(一)对公益和私益的调整⑩。

通过对以上三个原则的分析可知,其可以有效限制行政权力的行使,达到最大限度保护公民权利的目的。打破了绝对的私人利益至上和绝对的公共利益至上的观念,从而使二者处于具体情境中待分析状态,没有绝对的优先地位。

(二)对私权利,基本权利保护的最大化。

比例原则的运用,有助于使个人的自由权利得到最大可能最大幅度的保护。正如学者所言,比例原则的思想功能最主要是显现在基本权领域的。尤其可说是有助于带动基本权利的保护作用以及发挥其实际上的效用。

四、比例原则的局限

(一)比例原则具有主观性。

比例原则会因其适用时需要适用者进行主观价值判断,因此在适用上容易引发争议。适当性原则可能因涉及预测及需要对事物本身判断而且具有主观性,并且狭义比例原则自身也涉及利益衡量的价值判断,既然是价值判断,也就难有绝对的客观标准。

(二)比例原则富于弹性。

这种弹性来自其上文所说的主观性,从积极方面讲,这种弹性有利于个案的操作,但从消极方面来看,如果掌握不好,更会伤害法的可预测性和正当性。

(三)比例原则自身的消极性。

原则的本来属性便具有一定的抽象性、模糊性等特点。原则的运用方法也不同于规则。规则具有具体的直接可操作性。原则的运用遵循着原则的规范向度,其蕴涵着一定范围内的自由裁量权。当法律有明文规定时,我们就不能援引比例原则,此时比例原则也就无用武之地。

(作者单位:河北经贸大学2012级行政管理专业)

注释:

罗豪才,湛中乐:《行政法学》北京大学出版社2012年1月第三版

参见应松年主编《外国行政程序法汇编》.中国法制出版社1999年版

谢世宪:“论公法上之比例原则”,载《行政法之一般法律原则》上,三民书局1999年版第123页

城仲模:《行政法之基础理论》.三民书局1980年版第40 页

陈新民:《行政法学总论》.三民书局1995年修订版第62页

姜昕:《比例原则释义学结构构建反思》.载《法律科学(西北政法大学学报)》2008年第5期

姜昕:《比例原则研究――一个的视角》,法律出版社2008年10月第1版

比例原则论文范文4

关键词:比例原则 行政自由裁量权 控权

一、比例原则之概念界定

(一)比例原则的含义以及适用领域

比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①

我国现有法律规范中没有明确规定比例原则,但是比例原则在公法领域中广为适用,有的学者称之为"公法领域的软化剂",如刑法中的"罪行相适应"原则,诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外,比例原则在私法领域中也有所体现,如民法上对物权的限制。同时,法理学中也蕴含着比例原则,如在法律原则的适用上,必须采取比例原则,方能排斥法律规则而适用法律原则。

(二)行政法上比例原则的起源与含义

比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创,这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。

德国学者毛雷尔指出,比例原则是行政法上的一般原则,长久以来得到了承认,并以习惯法的方式被肯定下来,且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为,比例原则的内容主要包括:"目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②

有关比例原则的释义学结构,学界主要又两种观点,一是"三阶理论" ,即比例原则包含适当性原则,必要性原则,狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论", 即比例原则包括适当性原则,必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说,本文也采用此观点。所谓适当性原则,又称妥当性原则,是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成,具有目的导向作用;所谓必要性原则,又称损害最少原则,要求在多种同等有效地达成目的的手段之中,应当采用对公民权益干涉最少者;所谓狭义的比例原则,又称相当性原则,是指行政机关采取的行政手段所造成的损害,要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则,我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓,即"目的-手段-法益均衡"。

二、比例原则对行政自由裁量权的规制

(一)行政自由裁量权概述

有关行政裁量权的概念,学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念,承认行政机关在法律效果方面有选择权,而对于构成要件方面是否也享有裁量权,由于缺乏对不确定法律概念的分析,理论和实践中都尚不明确。

从一定意义上而言,行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展,行政职务和行政权力迅速扩张,行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而,行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响,在行使行政自由裁量权时会出现各种问题,行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突,致使程序的正义与实质的正义没有达到统一,影响公平、正义的实现。

(二)行政自由裁量权的滥用

比例原则论文范文5

关键词:行政裁量权;合理原则;比例原则

在早期的法治国中,行政权处于立法权的有效控制之下,“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词,“法律终结的地方,便是暴政开始的地方”[1](348页)。随着社会的不断发展,行政管理事务也日益繁杂,并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范,行政裁量不再被视为洪水猛兽,而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力,从而对行政法治构成了潜在的威胁,如何控制行政裁量权,便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说,行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中,英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则,这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程,却又带有各自的鲜明特点,共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

一、合理原则(principleofreasonableness)

合理原则存在的一个基本认识前提是:所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中,无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2](68页)。在英国,合理原则的历史可追溯至16世纪,1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费,鲁克因之提起诉讼,主张所有受益人应公平负担此修护费,而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为,虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额,但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学,不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3](395页)。韦德认为,这就是合理原则之滥觞。此后,又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神,确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当(sound)、公正(justice)等,还没有直接使用合理(reasonable)一词。直至1666年,法院在审查芬斯水利委员会案时,认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定,因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶,合理原则已相当成熟,法官们明确地将“不相关的考虑(irrelevantconsideration)”、“未考虑相关因素(failingtotakeaccountofrelevantconsiderations)”、“不合乎理性(irrationality)”“恶意(badfaith;malice)”等视为不合理。不过,至此时止,法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中,才终于突破了这一界限。在这个案件中,法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵,但格林法官认为,法院对于行政处分的审查,不但有形式审查权,而且有实质审查权。对于荒谬(absurd)的行政裁量,法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4](180—185页)。

1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则(publicdutyrule)”,认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务,因此,无论在理论上还是实务中,均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权,从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中,法官丹宁和里德认为:部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策(thepolicyoftheAct),裁量权的行使并非不受拘束(notunfettered),乃有积极行使之法律义务,从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为:“在我们的行政法中,此案是一个里程碑。”[5](115页)。

1985年,在G·C·H·Q案件(GovernmentCom municationHeadquaters)中,合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域,而且注入了比例原则的内容[4](191—194页)。

就这样,经过司法判例几个世纪的不断演进,合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查,从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为,使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括,合理原则包括下列相互交叉的概念:不适当之动机或目的,考虑不相关之因素,未考虑相关因素,不合乎理性,荒谬,恶意,不诚实,恣意,反复无常,过分,禁止反言之违反,忽视公共政策,法律期待之违反,违反比例原则,法律解释错误[4](197页)。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为:“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一,……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2](66—67页)

二、比例原则(principleofproportionality)①

比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当,国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时,不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现,但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期,受法国大革命的影响,德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年,在著名的十字架山案件中,柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度,以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为,警察机关未得法律授权,不得为不必要的措施,因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”(1895年《德国行政法》)。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述,并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后,在德国公法学者的努力下,比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代,各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见,比例原则在其发韧之初,主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶,并作为检验国家行为是否合宪的基准[6](144—149)(120—122页)。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内,使二者处于适度的比例。按照通说,可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则,是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的,亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则,又称最少侵害原则或最温和手段原则,它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中,必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则,也叫禁止过分原则,它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重,组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时,首先审查适当性,明确采取的手段是否适当,以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性,看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性,要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种,也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7](87页)。

转贴于

比例原则在大陆法系有着深远的影响,荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确,但行政法院在审查行政行为的合法性时,也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的,其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8](469—473页)。由于德、法等国在欧盟的重要作用,欧洲法院也采纳了比例原则,并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,与民法中的诚信原则一样,属帝王条款[9](62页)。

三、合理原则和比例原则的比较分析

从内容上看,合理原则经过400年的发展,积累了大量判例,内容远比比例原则丰富,特别是1985年G·C·H·Q案件中,迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后,合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神,但由于缺乏成文法的传统,这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准,无论怎样地被定义,我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4](449页)。而比例原则在宪法法院判例的基础上,经过德国公法学者的提炼,更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心,三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

在适用范围上,合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域,而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久,但发展却比后者更快1958年以后,比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准,还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则,成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

在适用方法上,由于英美国家严格的权力分立宪政模式,法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权,因此,合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图,这样,不合理的行为便是越权的,因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决,如果决定是在合理的限度以内,法院就无权干预,即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论,且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2](77页)。从诸多对不合理的表述也可以看出,法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准,划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限,从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

而德国传统上行政权十分强大,在经历了二战的噩梦后,为了保护公民权利免受行政权的侵害,德国用基本法(第十九条)的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护,因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查,而且可以深入到行政行为内部,并且在必要时,用自己的决定代替行政机关的结论[8](65页)正因为如此,英国尽管受欧盟法的影响,对比例原则产生了浓厚的兴趣,但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为,比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1](357页)。

从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为,从要求行政权的行使符合法律的形式规定,到要求符合法律的内在精神,行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发,以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性,解决法治国原则运用中的大量实际问题,使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补,缺陷得到克服,使法治国原则更有普遍意义,能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11](31—32页)。我国的行政法治建设起步较晚,对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究,对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展,都将起到积极的作用。

注释:

①这一翻译其实并不准确,也并未统一。有的学者译为“平衡原则”(于安),有的学者译为“均衡原则”(王桂源),有的译为“相称原则”(刘文静)。究其实质,“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解,这里按目前学界通行的说法,称为比例原则。

参考文献

[1]转引自:杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛:第3卷[C].北京:法律出版社,2000。

[2](英)威廉·韦德 行政法[M].徐柄,等译 北京:中国大百科全书出版社,1997。

[3]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford:ClarendonPress1988。

[4]林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北:三民书局,1994。

[5]丹宁 法律的训诫[M].杨百揆,刘庸安,丁健译 北京:法律出版社,1999。

[6]林惠瑜 必要性原则之研究[A].谢世宪 论公法上之比例原则[A].城仲模 行政法之一般原则[M].台北:三民书局,1994。

[7]M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].Springer VerlagBerlinHeidelberg,1985。

[8]王名扬。法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988。

[9]陈新民。行政法学总论[M].台北:三民书局,1995。

比例原则论文范文6

关键词:比例原则 行政自由裁量权 控权

一、比例原则之概念界定

(一)比例原则的含义以及适用领域

比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①

我国现有法律规范中没有明确规定比例原则,但是比例原则在公法领域中广为适用,有的学者称之为"公法领域的软化剂",如刑法中的"罪行相适应"原则,诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外,比例原则在私法领域中也有所体现,如民法上对物权的限制。同时,法理学中也蕴含着比例原则,如在法律原则的适用上,必须采取比例原则,方能排斥法律规则而适用法律原则。

(二)行政法上比例原则的起源与含义

比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创,这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。

德国学者毛雷尔指出,比例原则是行政法上的一般原则,长久以来得到了承认,并以习惯法的方式被肯定下来,且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为,比例原则的内容主要包括:"目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②

有关比例原则的释义学结构,学界主要又两种观点,一是"三阶理论" ,即比例原则包含适当性原则,必要性原则,狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论", 即比例原则包括适当性原则,必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说,本文也采用此观点。所谓适当性原则,又称妥当性原则,是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成,具有目的导向作用;所谓必要性原则,又称损害最少原则,要求在多种同等有效地达成目的的手段之中,应当采用对公民权益干涉最少者;所谓狭义的比例原则,又称相当性原则,是指行政机关采取的行政手段所造成的损害,要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则,我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓,即"目的-手段-法益均衡"。

二、比例原则对行政自由裁量权的规制

(一)行政自由裁量权概述

有关行政裁量权的概念,学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念,承认行政机关在法律效果方面有选择权,而对于构成要件方面是否也享有裁量权,由于缺乏对不确定法律概念的分析,理论和实践中都尚不明确。

从一定意义上而言,行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展,行政职务和行政权力迅速扩张,行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而,行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响,在行使行政自由裁量权时会出现各种问题,行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突,致使程序的正义与实质的正义没有达到统一,影响公平、正义的实现。

(二)行政自由裁量权的滥用

孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即"一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验"。"权力-权利"的关系是宪政研究的核心,公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现,首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性,可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,但行政自由裁量权的存在与行使,客观上是一把"双刃剑"。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点,在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正;另一方面,它为权力异变,使自由裁量成为"恣意裁量"提供了可能。因此,很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:

首先,行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的,在目的取向上,其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的,符合社会公认的基本准则,否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。

其次,行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上, 并符合情理,不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备,行政机关在程序上自由度很大,行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重,特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为,更容易出现不当程序和手段,忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤,如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。

再次,行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件,自由选择行为手段,自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则,依法办事,另一方面还要符合合理性原则,合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人,做到标准基本统一,结果基本合理、公正、公平,并且与达成的目的需要程度成比例,对于个案的处理,既不可以小题大做,也不可以大题小做,要做到利益的均衡并且一视同仁。但是,由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性,往往会发生自由裁量超过一定的范围,从而出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权运用中的严重失衡,没有切实的进行利益衡量,从而对行政相对人的权利造成侵害。

最后,行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力,或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。

正是因为上述原因,如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约,就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑,甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此,我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时,对其运行过程予以必要的规制,以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。

(三)比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器

比例原则是裁量性原则,是专门针对控制公权力而设置的,是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量,并且加以分析,进行法益均衡,是一种有很强操作性的原则。

首先,比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确,更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言,以往都是以行政法的两大基本原则,即合法性原则和合理性原则所规制的,但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题,因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的,其本身具有合法性与合理性,并不超出此范围,对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清,难以体现法律的理性,无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权,在公众的监督之下,减少行政权的滥用的可能性。

其次,比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩,是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择,在具体案件中,选择余地也可能压缩到一种处理方式,也就是说,只有一种决定没有裁量瑕疵,行政机关有义务选择剩下的这个决定,这种裁量必然是合比例的。③这说明,相对于裁量权这一"权力",比例原则含有"义务"的特质,行政主体必须遵守这个义务,以自身的义务约束权力,从而达到调和公益与私益的矛盾。

另外,比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定,平衡的加以权益取舍,是对公民基本权利、私权利保护的最大化,符合效率原则。法治社会要求法的理性,尤其使程序理性,追求的是"最大多数人的幸福",这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然,在这里并不是忽视实体正义,放弃个案正义,而只是相对而言的,即在控制行政自由裁量权的前提下,追求个案正义。

三、我国引入比例原则的意义及应用

(一)我国现行行政法中的有关立法现状

我国现行行政法中没有明确确定比例原则为行政法的基本原则。但是国内学者在比例原则的探讨上有显著成就,如姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中已将比例原则确定为行政法的实体性基本原则之一。

我国行政法中许多规定在实际执行和司法审查中难以把握,具有不具体性,难以操作。如《行政诉讼法》第54条规定,对"滥用职权"的,可以撤销和部分撤销具体行政行为;对"行政处罚显示公正的,可以判决变更"。这就需要比例原则的引入,规制行政自由裁量权。

(二)我国确立比例原则的意义

首先,比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值,考虑到正义的理念,必然要重视比例原则的调节性功能。比例原则强调的正是在个案中的"微调",通过在公益与私益间的谨慎衡量,要求行政机关采取的措施和要实现的行政目的间达到一定的比例关系,为达成一定的行政目的而采取的手段不得对私益造成不必要的侵害,从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价值。④通过控制行政自由裁量权,保证行政法的可预测性,维护行政法的公信力和公定力,在程序正义的框架下寻求实质正义。

其次,比例原则是社会主义法治理念的应有之义。社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。比例原则正是行政机关依照法律,维护相对人利益,本着服务大局的重要使命,以实现公平正义的价值追求。

再次,是打造"有限政府"的必然要求。铲除无限政府,建立有限政府是顺应建设现代法治国家的发展潮流。"有限政府"是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。比例原则通过限制行政自由裁量权,制约行政公权力,是建立有限政府,缩减政府权力的必然选择。

(三)引入比例原则在我国行政法中的建构

在比例原则的应用方面,有学者认为,比例原则应当作司法审查的标准,可表现为限制"立法权力"和"行政权力"两个方面,即对"立法裁量"和"行政裁量"的限制。在这里,我们主要论述一下有关"行政裁量"的限制。

比例原则的适用要均衡司法权与行政权的关系。我们一方面要用司法来规范行政裁量行为, 另一方面我们也要承认行政自由裁量权的作用, 如果司法权对行政权进行过于严格、广泛的限制, 则很可能使行政陷于瘫痪的状况, 这是我们所不愿看到的。我们认为比例原则并不是相等原则, 由于行政主体在作出行政裁量行为时可能要综合考虑各种利益关系, 而且行政法对行政裁量行为设立的行为方式、行为手段可能也有所不同, 寻求一个绝对的标尺是不现实的。

比例原则在行政立法、行政司法和行政执法中都应该有所应用。有学者提议将比例原则确立为行政法基本原则之一,明确比例原则为行政法位阶,甚至提升为宪法位阶;或者将比例原则直接作为判案依据。目的都是为了规制行政主体的行政权,以保障公民权利,全面衡量各种利益冲突,尤其是公益与私益之间的冲突。

注释:

①范剑虹:《欧盟与德国的比例原则》,浙江大学报,2000年第5期

②哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,第66、106页

③哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第132页

④姜昕:《比例原则研究》,法律出版社,2008年版,第147页

参考文献:

[1] 湛中乐:《现代行政过程论》,北京大学出版社,2005年版

[2]李静、杨会永:《比例原则与司法裁量》,河南科技大学学报,25卷第2期