解除债权债务关系范文1
内容提要: 解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾，从而可得并用。如果债权人解除合同，应依差额方法计算损害赔偿。反之，在请求替代给付的损害赔偿的情况下，只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域，应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。
债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段：借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。
一、择一关系抑或并用关系
在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。Www.133229.COm在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。
（一）择一关系立场的产生及其历史根源
1．择一关系立场的产生
《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择：请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿；放弃（abgehen von）合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行；请求基于不履行的损害赔偿以替代履行；放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃（解除）合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款（erlöschungsklausel）。
《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度；[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]
2．历史根源
（1）法定解除权制度的发展
《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）以及当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）与解除约款（lex commissoria），此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应当遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]
（2）一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者dumoulin采纳了huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
（二）并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。
1．功能角度的论证
归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。
2．效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。
1929年，heinrich stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（anspruchsgruppen）是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]
二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。
1．替代说、差额说与折衷说
（1）替代说
替代说（surrogationstheorie）是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿（债法改革后称作替代给付的损害赔偿）时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物（替代说由此得名）并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换（因此亦称交换说（austauschtheorie））。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是：如此方能尽可能地维系合同的存续（当然，合同的形式已经改变）；[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]
（2）差额说
《德国民法典》施行当年，差额说（differenztheorie）是由schöller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是：基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭；依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]
（3）折衷说
1904年，kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突；[35]其二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了wiedemann于1990年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但一般不再认可两项修正）。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]
2．差额说、折衷说的否弃
差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。
作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。
另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必须提供对待给付；若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。
（二）选择变更权问题
在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。
1．行使解除权后能否变更选择
解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。
2．请求损害赔偿后能否主张解除合同
如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人与债权人就损害补偿达成了协议（einverständnis）；债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]
（三）解除合同时的损害赔偿计算
1．差额方法的适用
倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以1万元的对价购买了债务人价值1．1万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得5千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿5千元。[51]
2．全部解除、部分解除与损害赔偿
在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。
倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。
三、合同解除与徒然支出的费用的补偿
债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如：准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对独立意义而与通常的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。
（一）已经提供的给付是否属于费用
关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，stoppel等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]
将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。
其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务合同原（对待）给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。
其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费用）获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。
（二）合同解除与费用补偿的并用关系
通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。
ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]
ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。
四、结语
解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
注释:
[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。
[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永军:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。
[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见lando＆bealeeds，principles of european contract law:partsⅰandⅱ，kluwer law international，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mitdem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。
[5]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．3．
[6]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．
[7]motive zu dem entwurfe eines bürgerlichen gesetzbuches für das deutsche reich，bd．ⅱ，verlag von j．guttentag，1888，s．211．
[8]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．
[9]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4．
[10]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。
[11]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．6．
[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。
[13]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter aufhebungsvertrag（auflösungsabrede）。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．222。
[14]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．18．
[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见harst，rücktritt und schadensersatz，s．130ff;另参见leser，der rücktritt vom vertrag，s．9。
[16]leser，der rücktritt vom vertrag，s．6．
[17]harst，rücktritt und schadensersatz，s．90．
[18]zimmermann，the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．802．
[19]peel，the law of contract，12th ed．，sweet＆maxwell，2007，pp．856，857．
[20]staudinger/otto（2001），einleitung zu§§320ff．，rn．12．
[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。
[22]suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mit dem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．34ff．
[23]stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。
[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。
[25]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．181．
[26]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，7．aufl．，carl heymanns verlag，2009，s．231．
[27]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．60．
[28]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，j．c．b．mohr，2000，s．90．
[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．58。
[30]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．180．
[31]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．88．
[32]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．61．
[33]hhk/schermaier（2007），§§280－285，rn．76．不过emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见emmerich，das recht der leistungsstörungen，s．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。
[34]leser，der rücktritt vom vertrag，s．127．
]35]emmerich，das recht der leistungsstörungen，6．auflage，verlag c．h．beck ohg，2005，s．203．
[36]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．94．
[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”
[38]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．31．
[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。
[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。
[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。
[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．13。
[43]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．22．
[44]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．60，88．
[45]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．5ff．
[46]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，646．
[47]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．26．
[48]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．23．
[49]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，648．
[50]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．20，21．
[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。
[52]münchkommbgb/ernst（2007），§323，rn．203．
[53]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，carl heymanns verlag，7．aufl．，2009，s．218．
[54]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．46．
[55]erman/westermann（2004），§323，rn．26．
[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。
[57]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，dissertation，uni kln，2003，s．63，64．
[58]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，s．66．
[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。
[60]huber/faust，schuldrechtsmodernisierung，verlag c．h．beck münchen，2002，s．163．
[61]münchkommbgb/ernst（2007），§284，rn．6．
解除债权债务关系范文2
【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权
在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。
一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?
否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：
(一)债的关系并非一律为财产法律关系
债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。
首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]
既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。
社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。
上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]
第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公告债务)。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬(第1986条)。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系(第662条)。和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔•拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。
(二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍
否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。
对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。
在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。
在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(当然可以说是违约行为)给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿(包括财产损害赔偿和精神损害赔偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(当然也是违约责任关系)与合同关系是否依然具有同一性?依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(当然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。
必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。(注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。
笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系(因为用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。
即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们分析问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。[17]
行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。
诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。
(三)一般担保与侵权行为法不属于债法
否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。
在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。
既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。
扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]
(四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑
否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：
其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。
其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。
否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。
二、设立债法总则的必要性
笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。
(一)抽象概括式的立法技术需要债法总则
假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。
(二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约
应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。
为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。
1.基本原则与债法总则
有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。其实不然。侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容；但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。
2.债权效力与债法总则
债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。[23]这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。
3.债的履行与债法总则
债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。
4.债的保全与债法总则
债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73条至第75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。
5.债的担保与债法总则
结论与道理如同债的保全与债法总则。
6.债的移转与债法总则
债的移转应规定在债法总则，其道理如同上述，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。
7.债的消灭与债法总则
清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。
当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。
8.损害赔偿与债法总则
各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有的是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿。在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。
三、设立债法总则的可行性
至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明。
(一)从民法典的篇章结构看
德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。
(二)从债法总则的容量看
就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍。
(三)从不当得利、无因管理的配置领域看
不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中。
第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。[24]它们之间原则上不得相互准用法律规定。
把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。
(四)从法律解释与适用的难易程度看
不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律结构：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。如此特别法——普通法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，普通百姓难以掌握。
对此问题，可以从以下几个方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力，普通百姓依然不解其义。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此，“四层架构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。
四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位
(一)问题的提出
此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?
(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视
检视它们的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物上请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?
其一，它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。
其二，它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?
赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。
与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。
恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。
其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权是个理性人，就应当是他因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复；而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说两者属于人格权的请求权，类似于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。
其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗?
人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。(注：人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。)这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现时，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生；以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效(消灭时效)、在多大程度上准用债法的规范等问题。
(抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，表现出不断滋生性。
归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。
(三)将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值
将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。
从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：首先，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。其次，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是仅有物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸现出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。第五，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多。
(四)恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系
由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。
(五)选取单一模式还是竞合模式?
如果未来的民法典一方面承认人格权的请求权，保持人格权制度的完整性；另一方面把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，即承认竞合的模式，是否最佳呢?答案是否定的。其理由如下：其一，从逻辑上看：把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，意味着承认它们脱离了人格权而独立存在。这表明竞合模式意味着承认恢复名誉、消除影响的请求权与人格权相分离，致使不合逻辑。其二，从竞合模式的实际价值看：1.从对人格权人的最佳保护的角度看，只有人格权请求权一项制度即可，基于债权的效力没有任何益处。可见，在这方面，竞合模式没有实益。2.把它们作为人格权的请求权，最容易说明它们不适用于诉讼时效。不适用诉讼时效对权利人有利，由此看出竞合模式在这方面同样没有实益。3.对于预先约定限制乃至取消恢复名誉、消除影响的请求权，不宜承认其效力。该结论的正当性，从债的层面难以说清，而从人格权的属性则非常容易明了。就是说，在这方面也显现出竞合模式的没有实益。既然如此，站在立法论的立场上，笔者不赞成竞合模式，坚持恢复名誉、消除影响的请求权为人格权请求权的定位。
【参考文献】
[1][6](意)朱赛佩•格罗索.罗马法史[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1994.115，115.
[2][3][24](英)梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1959.181，182-183，193.
[4]转引自(意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284.
[5][22][23]王泽鉴.民法债编总论：第1册[M].台北：三民书局，1993.3，2，38-42.
[7][9](日)我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江，张雷，谢怀?蛞?北京：中国大百科全书出版社，1999.20-21.
[8]丘汉平.罗马法：下册[M].上海法学编译社，1933.285.
[10](意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书.[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284-285.
[11][12][16](日)於保不二雄.日本民法债权总论[M].庄胜荣校订.香港：五南图书出版有限公司，1998.19，20，19.
[13][19][20][21][22](德)卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔，邵建东，程建英，徐建国，谢怀?蛞?北京：法律出版社，2003.288，33，33，38-39.
[14][18]郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，1996.461，12.
解除债权债务关系范文3
内容提要: 我国《物权法》中改进了留置权的成立要件之规定，从而扩张了其适用范围，但有关规定在理解和适用中仍存在一些争议问题。本文认为：债权人所占有的“债务人的动产”不必限于债务人所有，非属于债务人所有的动产上亦可成立留置权且无须以债权人“善意”为条件；债权人留置的动产应当与债权“属于同一 法律 关系”的限定，较之“牵连关系”的界定更为准确和允当，但“ 企业 之间留置的除外”之规定是否妥当则值得商榷，不若理解或表述为“法律另有规定的除外”。
根据我国《担保法》第82条和第84条的规定，留置权是基于特定的合同关系而依法产生的一种债的担保，在保管、运输、承揽、行纪等合同关系中，当保管人、承运人、承揽人、行纪人依约履行了自己的义务，而委托人却不按合同约定履行支付保管费、运费、加工费、报酬等义务的情况下，如果标的物（限于动产）仍在债权人控制之中，则债权人即可留置该物（或与债权额相当的部分），经催告后债务人仍不能于合理期限内清结其债务的，债权人有权依法以该动产折价或者就其变价价款优先受偿其债权。这种担保方式的简便性、可靠性毋庸置疑，其积极意义亦值得肯定，但其适用范围过于狭窄，影响了其发挥作用的空间。2007年颁行的《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”通说认为，此两条规定通过改进留置权成立要件的规定而扩张了其适用范围，值得肯定。但关于留置权的成立要件之规定究竟应如何理解和把握，也还存在一些疑问和争议。本文试就其中的三个问题谈谈个人看法，就教于方家。
一、债权人占有的动产是否须为债务人所有
债权人已经合法占有债务人的动产时，才有可能发生留置权。此一要件已为《物权法》所明定。此要件中所谓的占有，是指对物的实际控制，“至于占有之方式，自不以直接占有为限，间接占有或利用占有辅助人而为占有，与第三人共同占有，均无不可。”[1]其中所谓的“合法”，是指必须是有合法原因而占有，基于合同关系而占有债务人的动产或基于其他正当原因而占有他人交付的物或者给其造成损害的物品等，均属于合法占有。强占债务人的与债务无关的物品而迫使其偿还债务，则构成侵权行为，不能发生留置权。此要件中还明确了我国法律上不承认不动产上的留置权，可以留置的财产限为动产。[2]上述几点，在学说和实务上意见较为一致，无须多议。
债权人已经合法占有的“债务人的动产”，是否限于债务人本人所有的动产？对此问题，学说和立法例上有肯定说、否定说和折中说等不同的主张，[3]值得讨论。目前我国多数学者主张有限制的否定说，即认为“债务人的动产”原则上限于债务人本人所有的或有处分权的动产，但如果标的物非为债务人所有而债权人不知情的，可以“善意取得”留置权，[4]国外立法例上也有类似规定（参见《瑞士民法典》第895条第3项）。我国最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《适用担保法的解释》）第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权。”该规定显然系采纳了留置权可以善意取得的观点，并且已得到学界和实务界的广泛的认同；《物权法》第106条第3款中关于“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”的表述，则进一步使人坚定了这种认识。但本人认为，债权人只要是因正常的业务活动而占有与其债权有牵连关系的他人之动产，即可产生留置权，根本无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人。[5]在可能发生留置权的法律关系中，要求债权人事先审查债务人送交的动产是否属于债务人所有或有无处分权，明显不合常理；债权人一旦知晓债务人对其送交的动产无处分权，就只能拒绝成立合同关系或要求必须由所有人亲自送交，亦显然违反基本的商业规则。例如，借用、租赁他人车辆而损坏，借用人、承租人送至修车厂修理，无论修车厂是否知道送修人非为车的主人，于其修理费未清偿前，均得留置该车；承运人、保管人的运费、保管费未受清偿，即可留置标的物，其根本无需关心标的物究竟为谁所有，也不存在其如果知道送交托运、保管的人非为标的物所有人就不得留置之理。在普通民事生活中，一个修伞匠对顾客送修的雨伞，修好了只管收取合理的修理费，其根本无需关心、无须过问送修人对该雨伞有何权利的问题。可见，闭门造车的“留置权善意取得”之规则设计脱离了实际，也与其他相关规则产生了龃龉；理论上似乎顺理成章且已成共识的规则，在遇到简单的实际问题时，即显得难以维持！据此，本人主张：对于《物权法》第230条中所称的债权人已经合法占有的“债务人的动产”，不能限缩理解为“属于债务人所有的动产” 而应予以扩张解释，债务人所有的或有处分权的动产、债务人基于正当原因交于债权人占有的他人之动产，均应解释为属于“债务人的动产”；在符合留置权其他成立要件的前提下，标的物纵不属于债务人本人，债权人亦得依据正当、合法的原因而取得并行使留置权，且不以其是否知道标的物不属于债务人为条件，因此，留置权无所谓善意取得的问题。[6]
另值说明的是，在侵权人强夺或利用他人的器物作为实施侵权行为、犯罪行为的工具的情况下，债权人（受害人）无论是否知情，均无留置权规则的适用。因为在此种情况下，债权人虽为进行自助而夺取该器物或者作为证据而占有、留置该器物，但绝不能发生就该器物“优先受偿”的问题。
二、“同一法律关系”的要件应如何理解
留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制。否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。因此，各国立法通常都以留置物与所担保之债权间存在一定的“牵连关系”为留置权成立的必要条件。但关于“牵连关系”应如何认定，各国立法上的态度及理论上的观点却有相当的分歧，可大别为两类：一种是德国、法国等法律上所采用债权与债权有牵联关系说，即主张债权人占有的相对人的物上能否成立留置权，取决于债权人的债权与相对人的物之返还请求权之间是否存在牵连关系，惟两方之债权请求权产生于同一法律关系者，方为有牵连关系。另一种是瑞士、日本及我国 台湾 民法中所采用的债权与物之间有牵连关系说，即主张债权与债权人占有的标的物之间有牵连关系时，才可成立留置权。而理论上对于如何界定留置权人的债权与占有的物之间有牵连，尚有主张关于占有物为债权发生的原因应采用“统一的、单一的标准”的“一元论说”和主张包括直接关联与间接关联两者在内的“二元论说”。一元说中对于何为发生原因，又有直接原因说、间接原因说、相当因果关系说和社会标准说等不同的认识；二元说中对于哪些情况是引起债权发生的“间接原因”，亦同样存在着多种不同看法。[7]由此足见理论上对“牵连性”问题所作的解释颇为繁琐和复杂，不利于法律适用中的统一性要求。
关于债权的发生与所占有动产之间的牵连关系，我国多数学者认为包括三种情形：一是债权系由占有的动产本身而生；二是债权与该动产的返还义务系基于同一法律关系而生；三是债权与该动产的返还义务系基于同一事实关系而生。[8]依我国《担保法》规定的精神，债权人只有按照特定的合同（保管、运输、承揽、行纪）关系占有债务人的动产时才能发生留置权，也就是说，只有在债权、债务和债权人对标的物的占有之取得均基于同一原因事实（同一个合同）而发生的情况下，才有牵连关系，才能成立留置权。《适用担保法的解释》第109条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”这一解释所采用的是债权与所占有的动产之间的牵连关系说，而且限于直接关联关系。
鉴于牵连关系的概念过于模糊，范围不易确定，法律适用中也容易发生分歧，因此我国《物权法》中没有采用牵连关系的概念，又考虑到《担保法》及其司法解释将留置权的适用范围仅限于特定的合同关系有失狭窄，因此采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”（第231条前句）。
关于“同一法律关系”，在理解中尤应注意两个问题：其一，此中所谓法律关系的“同一”，是指“同一个”还是“同一类”？有人认为，同一法律关系在一定情况下可以包括同类的法律关系，比如连续性性的运输、保管、承揽等关系中，只要前次费用未清结，债权人对本次运输、保管、承揽中所占有的债务人的动产仍可行使留置权。而多数学者则认为这里的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”，虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。本人赞同多数学者的认识。《物权法》第231条前句是关于留置权的一般成立要件之规定，而根据留置权的固有旨趣，其一般要件中要求债权人必须已经且持续地占有债务人的动产，丧失占有即意味着留置权的消灭；对于留置物与债权的关系问题，我国《物权法》在立法精神上是进行了比 “牵连关系”更为严格的限定，而绝非相反。其二，“同一法律关系”是否限定为“同一个合同法律关系”？如依《担保法》的规定来理解，此同一法律关系自应限定为“同一个合同法律关系”，但依据《物权法》规定的精神来解释，答案则为相反，因为《物权法》在立法精神上是意欲通过该项规定扩张留置权的适用范围，此同一法律关系的范围较《担保法》和其司法解释的规定要宽，无论是基于同一个合同关系，还是基于同一个侵权行为关系、不当得利关系、无因管理等，如果符合其他条件，皆可有留置权的发生。[9]比如，不当得利的发生如果是由于受损方的原因所致，则非偿付得利方因此所支出的运费、仓储费等费用，得利方可留置相应的动产；无因管理中的本人如不偿付管理人因管理事务而付出的必要费用，则管理人有权留置其因管理行为而已占有的本人的动产；造成侵权后果发生的动产或用于侵权的工具等，若在侵权行为实施过程中已为受害人所占有，则在侵权人赔偿相关损失前，受害人有权留置；悬赏寻找遗失物的失主，在履行其承诺的义务和偿付拾得人支出的必要费用前，拾得人可以留置其拾得的动产，等等。因此，《物权法》中关于“同一法律关系”的限定，既有其明确、严格的一面，也有其灵活、宽泛的一面。据此规定，留置权的适用范围整体来看较之以往有所拓展。此一改进，是值得肯定的。
三、“ 企业 之间留置的除外”之规定是否允当
《物权法》第231条中在对一般留置权中“债权人留置的动产，应当与债权属于同一 法律 关系”作出规定的同时，又设但书规定：“但企业之间留置的除外”。据立法机关的解释，此系考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此设此但书作了除外规定。[10]但对于此一除外规定究竟应如何理解和把握及其是否允当，不无疑问。
依国内学界和实务界多数人的认识，某些特殊的留置权或商事留置权的成立，原则上只要求留置财产与被担保债权之间有一般的关联性即可，而不要求两者间有直接的牵连关系或属于同一法律关系。[11]在一些国际交易惯例和国外立法所规定的商事留置权中，也有类似规定。[12]我国物权法草案的两个学者建议稿中，都曾主张在坚持“牵连关系”一般要件的同时，明确“因营业关系而占有”的除外情况。[13]但学者建议稿的方案未为立法机关所直接采用。对《物权法》第231条但书的规定，本人持疑惑不解和否定的态度。在讨论特殊留置权或商事留置权的问题时，本人认为值得注意一下几点：
第一，我国是实行民商合一体制的国家，国外法律上所规定的较为常见的承揽人、运送人、仓储人、行纪人等所谓的“商事留置权”，在我国法律上属于适用民法一般规则的“普通留置权”；我国《海商法》第25条所规定的船舶留置权和《信托法》第57条所规定信托留置权等所谓的商事留置权或特殊留置权，其中造船人、修船人、受托人所享有的留置权也都是符合留置权的一般成立要件的。可以说，在我国目前的法律上尚无真正意义上的特殊留置权之规定。
第二，对于立法例上存在和国内一些学者所主张承认的不动产出租人之留置权和营业主人之留置权，[14]完全可以通过优先权制度或通过对自助行为的肯定来加以解决，无须一定要通过特殊留置权的规则来确认。
第三，国外立法例上关于留置权、法定质权、法定抵押权、优先权等几类法定担保物权的类别划分，并无统一的标准，甚至可以说是十分混乱的。有些立法上规定为留置权的事项，在其他立法例上却规定为优先权乃至法定质权；而有些立法上规定为法定质权、法定抵押权的事项，在其他立法例上则规定为优先权（或先取特权）。我们通常所认为的采行“债权性留置权”的立法例上，往往存在大量的完备的优先权规则，而如果将其债权性的留置权之规定与优先权的规定二者相加，基本上等同于“物权性留置权”。故此，在法定担保权的规定上，我们无须一定要效仿他国之制。我国法律上只承认留置权与优先权两类法定担保权益，并无不妥。
第四，我国《物权法》上的“企业之间留置的除外”之规定，与其他国家和地区立法上的表述有重大差异；企业之间的留置，摈除了《物权法》第131条前句的限制后，则只余第230条的规定适用，而该条规定非常的原则、笼统。就目前本人所见到的立法机关、司法机关和诸多学者所编著的物权法释义之类的著述中，均未能对此规定应如何具体化的理解和适用作出清晰、明确的阐释。
不少人根据《物权法》的此项除外规定而认为，如果企业之间因此前的合同关系（并不限于同类法律关系）而拖欠有保管、运输、承揽、行纪等费用，债权企业即可以留置因本次合同关系而占有的债务企业的动产；为保障债务企业此前拖欠的货款乃至应当偿付的损害赔偿金的支付，债权企业亦得留置目前因其他合法原因而占有的债务企业的动产。这种理解如果是正确的和符合立法精神的话，则无疑将导致以下结果的出现：任何一个企业一旦欠有其他企业的债务，都需担忧自己的动产可能因各种原因被债权企业占有而发生其留置权，并须谨防这种情形发生；如此，债务企业首先要坚守的是：除非与债权企业事先达成排除留置权的约定，必须拒绝再与债权企业发生有物的交付之内容的任何法律关系。令人疑虑的是，这种法律规则是鼓励交易的措施吗？是保护债权人利益的允当举措吗？！
本人认为，将“企业之间留置的”情况一概排除于“留置物应与债权属于同一法律关系”的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生。而且，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，一般民众间并不多见。故此，企业之间发生的留置如不适用“同一法律关系”的限定，无异于将“除外规则”、“例外规则”、“特殊规则”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，会产生意想不到的本末倒置之效果，从而动摇留置权制度之根基。依本人之见，我们虽然不能完全排除不受“同一法律关系”限制的特殊留置权之存在，但以“企业之间留置的除外”之规定来规范此类特殊情形，殊非所宜。为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，此一但书以表述为“但法律另有规定的除外” 更为妥贴。对此表述，在解释上可以稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。
解除债权债务关系范文4
破产案件别除权的理解与适用
当前，随着企业产权制度改革的不断深入，企业法人申请破产还债案件不断增加。人民法院审理破产案件涉及面广、政策性强、社会矛盾多，易引发不稳定因素。因此，正确理解与适用破产法及相关的法律、法规，规范审理破产案件，切实维护债权人的利益、维护破产企业职工的合法权益，保障社会稳定，促进产权制度改革的顺利进行有着十分重要的意义。本文就破产案件中别除权的理解与适用作一些探讨。别除权是指债权人因债权设有担保物，在债务人破产过程中对特定担保财产享有的单独、优先受偿权利。《中华人民共和国企业破产法(试行)》（下称《破产法》）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《中华人民共和国民事诉讼法》第203条也明确规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”此项权利在破产法理论上称之为别除权。它是由破产企业特定财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。从本质上讲，别除权源于破产宣告前债务人特定财产上设立的担保物权的优先受偿权。在民事活动中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够全面、正确地履行债务，就必须有一定的财产担保债的履行。有财产担保的债权在民事强制执行中可优先获得清偿。破产作为民事强制执行程序中的一种特殊形式，债务人破产并不影响其在财产上设立的担保物权的效力。所以这种债权在破产程序中同样应当优先受偿。别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：1、别除权是针对破产人的财产行使的权利。别除权是对破产人的财产中不属于破产财产的财产行使权利。这与取回权是针对清算组管理下的非破产人财产行使的权利不同。别除权人对担保物优先受偿时，如有余额应由清算组按照破产法规定进行分配；如果担保物不足于清偿债务，未受偿部分转化为破产债权，可以依法申请参与分配破产财产。别除权人放弃优先受偿权时，可以作为一般债权人参与受偿。但在第三人为破产人债务提供财产担保时，因担保财产不属破产人所有，不构成别除权。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足于清偿担保债务时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向主债务人求偿，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不得参与破产分配，因二人之间只有担保关系，无债务关系。2、别除权是针对破产企业设立担保的特定财产行使的权利。《担保法》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”破产费用、无物权担保债权是针对破产人的破产财产行使权利，两者清偿财产的范围不同。别除权人只能针对破产人作为担保物的特定财产行使别除权，不能对破产人没有设定担保的一般财产行使。在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才能用于破产费用的拨付和破产债权的清偿。3．别除权是一种优先受偿权。别除权不同于一般破产债权仅具有公平受偿的性质。别除权的优先，既不同于优先支付的破产费用，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿，破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿。别除权的优先不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于同行使别除权无关的费用。别除权的优先受偿，只能经法定程序对担保物作价或者拍卖、变卖所得价款行使，而不能将担保物直接据为已有。我国别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权源于物权的排他性。因此，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保的规定，担保物权是别除权的基础权利。从有关国家的破产立法看，可以享有别除权的民事权利主要包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。担保法规定，担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种形式。根据担保物权的有关理论，抵押、质押、留置三种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。抵押权。《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对其财产的占有，将财产作为债的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在债务人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人在债务人破产时就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人放弃优先受偿权，并不产生破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对不足部分没有清偿的义务。第三人以其财产为破产人抵押担保时，在破产程序中也不构成别除权。质押权。质押是指债务人或者第三人依照合同约定，将其动产（依照《破产法》第75条的规定包括一些权利）移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。在 债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖动产的价款优先受偿。质押权人作为破产企业的债权人，在出质人破产时，对质押物依法享有别除权。留置权。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优偿还。留置权人就留置物享有优先受偿权，因此，享有留置权的债权人，在债务人破产时享有别除权。留置权的范围仅限于依合同约定占有债务人的财产，可优先受偿的债权应限于合同约定的应付款项。值得注意的是，留置权是以实际占有而存在，并因此取得优先受偿权，如果债权人失去对留置物的占有，留置权消失，别除权也随之消灭。如果留置物被第三人非法占有，留置权人可依民法的有关规定请求返还，占有恢复后，留置权并不消灭。对别除权人是否需要申报债权意见不一，有的观点认为，行使别除权的担保物的财产不属于破产财产。因此，别除权人行使别除权不影响其他债权人的利益，不应当受破产程序的限制，无需申报债权，仅在担保物价款不足清偿其全部债权时，对不能清偿的部分应申报债权。另外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议可通过债权确认诉讼程序解决。《破产法》第9条规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”根据这一规定，无论是没有财产担保的债权还是有财产担保的债权，均应在规定的期限内向人民法院申报。《破产法》规定别除权人应申报债权比较符合我国的实际情况。目前我国对物权担保的法律规定尚不十分完善。破产企业管理比较混乱，担保材料遗失的现象时有发生，使清算组对破产企业的担保情况掌握不全面。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下（如质押、留置），权利不受实际影响，如果未占有担保物（如抵押），权利就可能受到影响，担保物可能被清算组误认是破产财产，进行分配。因此，别除权人的债权经过申报与确认程序，有利于其他利害关系人了解有关情况，减少争议，有利于维护担保物权人的合法利益，使破产案件得于顺利审理。 别除权是债权人因债权设有担保物，在债务人破产时享有的优先受偿权。虽然行使别除权与破产债权公平清偿互不影响，但是行使别除权不受破产程序的限制并不是绝对的。在行使别除权时应注意以下几个问题：1、别除权对债权人具有重要利益，人民法院审理破产案件要准确认定物权担保的效力，防止损害其他债权人的利益。为制止债务人在破产前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为，《破产法》第35条中规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效，债权人不行使别除权。但是，在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保，只是延至无效期间内方实际履行的，仍然有效，但限于在破产案件受理前提供担保，破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。2、根据最高法院1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的规定精神，人民法院审理企业破产案件涉及抵押合同及担保债权的法律效力，要严格按照有关法律规定，认真审查合同的效力。对国有企业已经确定为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的；依《担保法》第37条规定不得作抵押的财产设立抵押的以及在有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，人民法院均应认定抵押合同无效。3、在破产案件受理后，对担保物原来的占有状况不得改变，破产前由保债权人依法占有的担保物，破产企业及清算组不得要求收回。特别需要注意的是，最高法院关于执行《中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》第45、46条中规定：破产企业的财产持有人应向清算组交付财产，逾期未交付又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行的规定。不应被理解、适用于担保物的收回，否则便是对别除权人合法权益的侵害。在行使别除权行使过程中，不能直接将担保物抵偿债务，必须由清算组委托对担保物评估作价、拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。实践中有的别除权人占有担保物，迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序正常进行，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求法院强制执行担保物，清偿别除权。4、在破产宣告前，别除权人应依原合同所订期限行使权利，不得提前要求受偿。在破产宣告后，依照《破产法》第31条的规定，未到期的债权均视为到期。因此，未到期的别除权可提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。5、别除权与特种债权。特种债权一般是指法律赋于某种债权比一般债权甚至比担保物权优先从债务人财产中获得清偿的权利。我国现行法律中关于特种债权，主要是根据国务院1997年《关于若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定精神，国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产，安置破产企业职工的费用以及离退休职工的离退休费和医疗费，没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的，从破产企业依法取得土地使用权转让所得中拨付。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先支付，不足部分依次从处置无抵押财产、有抵押财产所得中支付。剩余部分才能依次行使别除权、清偿一般债权。
解除债权债务关系范文5
关键词：留置权 取得 债权人 债务人
留置权的取得，也称为留置权的成立、留置权的发生。《担保法》对留置权的取得的条件仅在第八十二条、第八十四条中作了原则性规定，不够具体，在实践中不好掌握。为此，《担保法》司法解释作了补充性规定。第109第规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”结合《担保法》第八十二条、第八十四条规定和《担保法》司法解释第109第规定，应当从这样几个方面理解和适用留置权的取得：
一、债权人须根据合同约定合法占有债务人的财产
1、留置标的物只限于动产
根据《担保法》第八十二条的规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物。该条规定还赋予债权人以留置权的标的物变价优先受偿的权利，因此，原则上留置物必须是流通物或者限制流通物。根据《担保法》司法解释第5条的规定，限制流通物作为留置权的标的物的，留置权人可以以留置促使债权清偿，或按法律、行政法规的规定对该财产进行处理，而不能直接以留置物变价受偿。
2、留置标的物只能合法的占有
留置权取得的前提，是债权人对留置权的标的物的占有。但当事人占有他人财产的情况是非常复杂的，有以非法形式占有的，如侵权行为；有以合法形式占有的，如买卖合同、无因管理等。但因留置权是一种法定的担保物权，根据《担保法》第八十四条规定，只有因保管合同、运输合同、加工承担合同和法律规定可以留置的其他合同，才能取得留置权。因此，留置权的标的物合法的占有，是指符合《担保法》第八十四条规定占有，否则不能认定是合法的占有。《合同法》第二百八十六条规定的建设工程合同的承包人享有的优先权，实际上就是留置权，这说明法律已将留置财产的范围扩大到了不动产，但它仅适用于建设工程合同，不能扩大适用范围。
二、债权人的债权须与其占有的债务人的动产之间有牵连关系
1、债权人应当享有债权并已届清偿期
留置权的取得必须具有基于留置标的物所产生的债权为前提，例如加工费、保管费、运输费等，且该债权已届清偿期。留置权的取得，之所以以债权已届清偿期、债务人未履行债务为要件，是因为债权未届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，因此债权人虽然占有债务人的动产也不能取得留置权。债权清偿期的确定，合同有规定的，按照合同约定；合同没有规定的，根据《民法通则》第八十八条的规定，按照债权人发出的履约催告时间或者法定方式确定。
在实践中要注意的是，债权已届清偿期，只是取得留置权的要件，而非留置权的实行要件。留置权的实行，必须宽限期届满后才能行使，这是留置权与抵押权、质权的区别之一。
2、债权的发生与其占有的动产之间有牵连关系
所谓有牵连关系，是指债权人的债权的发生与其所占有的动产必须基于同一法律关系，而这同一法律关系只能是合同关系，不包括不当得利、无因管理、侵权行为等发生的债权关系。只有债权是由占有的标的物本身所发生，才能认定债权的发生与占有动产之间有牵连。因此，债权人可以留置保管物、运输的货物或者工作成果。债权人所占有的动产与该债权无牵连关系，则不能取得留置权。
《担保法》规定留置权仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，占有物与债权之间关系明确，占有物与债权之间的牵连关系较为容易认定。在实践中需要注意的是，一定是同一法律关系才能认定为是牵连，如某一单位与一修车厂签订了一份修车合同，内容是三级保养，合同履行完毕后，该单位欠部分保养费未支付。四个月后，该单位的车因事故损坏，又送到修车厂去维修，车修好后该单位付了修理费，但修车厂不交车，理由是以前三级保养的费用还没支付，是行使留置权。修理厂的做法是不符合法律规定的。因为三级保养的合同和维修合同是两个不同的法律关系，债权的发生与留置的动产没有牵连关系，不能取得留置权，反之，如果该单位与修车厂签订的是一个长期的维修合同，约定每次的维修费随时结算，则修车厂可以行使留置权，因为它是一个法律关系，债权的发生与留置的动产有牵连关系，其行使留置权应当得到支持。 转贴于
三、留置权可以善意取得
《担保法》第八十二条规定，对按照合同约定占有债务人的动产可以行使留置权，留置物当然应当是债务人所有或者合法占有的财产，那么不属于债务人所有的或者非法占有的财产能否作留置权的标的物呢？例如债务人将偷来的相机修理，债权人在不知情的情况下能否留置该物，《担保法》未作明确规定。《担保法》司法解释对此作了补充性规定。根据《担保法》司法解释第108条“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权”的规定，留置权可以善意取得。
债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置该动产。但是债务人对其交付的动产不具有所有权或者处分权的，债权人可能是基于对债务人的信赖而将第三人的财产视为债务人的财产，在这种情况下，应当认定债权人是善意取得，从而在该财产上取得了留置权。这种认定的理由是，留置权的产生不权在于维护债权人与债务人之间的公平，而且也应当维护交易安全。债权人接受债务人交付的动产，不可能要求债权人审查标的物是否为债务人所有，只要留置权人确信所留置的动产属于债务人，根据债务人动产占有的公信力，债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物就享有留置权。《民法通则》和《担保法》只规定债权人占有的为“债务人的财产”，并没有规定是“债务人所有的财产”，因此，债权人占有的认为是债务人的，实际上是第三人的财产也应包括在内。确认留置权的善意取得符合法律规定和民法诚实信用和公平的基本原则。当然在实践中对留置权的善意取得，应以债权人不知的事实状态为限。债权人知道或应当知道的除外。
综上所述，债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利的，仍可以依法取得留置权。留置权具有对抗其他物权的效力，对留置物享有其他担保物权的权利人，不得以其权利对抗善意的留置权人。但法律另有规定的除外。
四、留置权可以约定排除
《担保法》第八十四条第三款规定，“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，承认了当事人可以约定部分地排除留置权。根据当事人意思自治的原则，《担保法》司法解释进一步作出了当事人可以约定全部地排除留置权。该解释107第规定：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”
留置是债权人以继续占有控制债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权是债权人依照法律的规定而直接享有的权利，具有直接支配留置物和留置物的交换价值的效力。留置是《担保法》规定的一种债的担保方式，实质上是法定质权。留置权的取得条件、适用范围、担保范围和留置权的效力、留置权的实现、消灭都由法律明确规定，不允许当事人约定，这是留置权与其他担保物权的区别之一。
既然留置权是债权人的权利，债权人可以依法享有留置权，也可以预先抛弃留置权。法律虽然不允许当事人任意设定留置权，但是，根据当事人意思自治原则，应当允许当事人约定排除留置权。《担保法》和《担保法》司法解释明确了允许当事人预先排除留置权的行使正是基于这一理由。
解除债权债务关系范文6
[摘 要]夫妻共同债务在司法实践中认定存在一定的缺陷。笔者从夫妻共同债务的基本理论出发，将对“认定”与“推定”夫妻共同债务进行衡量比较，寻找较为完善的夫妻共同债务确认制度。
[关键词]共同债务；财产公证；家事
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定情形的除外。” 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据该规定，只要婚姻关系存续期间一方所负债务，配偶不论是否知道，也不论是否用于家庭，对方都要承担连带清偿责任，除非能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。
一、司法实践中夫妻共同债务认定的不足
案例： 1995年，黄男带着女儿黄甲、儿子黄乙和陈女带着儿子陈丙、女儿陈丁再婚。2005年8月，由于家庭矛盾，黄男与陈女带着儿子、儿媳妇分居。2006年2月，黄甲起诉黄男和陈女称，黄男分别于2000年和2001年两次向其借款共120800元，由黄男出具借条一张为证，请求法院判决黄男和陈女归还上述借款。黄男承认借款属实。陈女辩称，她并无向黄甲借款，且黄男与黄甲是父女关系，黄男与其分居多时，该借条明显存在伪造嫌疑。即使借款属实，该借款未用于夫妻共同需要，其不用承担清偿责任。
法院经审理查明，借条是2006年1月黄男写给其女儿黄甲的，陈女并无签名。法院依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和最高人民法院《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，认为黄男向黄甲的借款发生于黄男与陈女的夫妻关系存续期间，因陈女没有证据证明该笔借款为黄男的个人债务，且黄男与陈女对婚姻关系期间的财产也无约定归各自所有，因此该笔借款应认定为黄男与陈女的夫妻共同债务，为此而判决黄男和陈女共同偿还该笔借款。
该案例的判决依现行法律规定并无不当，但很难形成内心确信，原因在于上述法律规定值得商榷。（1）“夫或妻一方与债权人明确约定为个人债务”中“明确”没有法律界定；（2）夫或妻一方未经配偶同意向外负债，谁会“明确”约定为个人债务？即便夫或妻想约定，债权人一般也不会同意；（3）夫妻实行约定财产制，且第三人知道该约定。但在中国实行约定财产制的家庭数量很少且夫妻的内部财产约定，第三人无从知晓；（4）完全排斥其他明显不符合夫妻共同债务的其他证据情形，具有扩大日常家事权之嫌，极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通，进行虚假诉讼。
因此，现行法律条文规定夫妻共同债务确认的方法虽易于操作，但其面对复杂的社会现实，明显过于笼统、苛刻。这给某些居心叵测者可乘之机，致离婚当事人伪造债务的虚假诉讼纠纷层出不穷。为保护夫妻财产权的，维护债权人合法权益，我国夫妻共同债务确认制度应寻求较为合理的途径。
二、认定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
理论上，婚姻关系存续期间的夫妻共同债务考虑两个判断标准：（1）夫妻有无共同举债的合意。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。实践中，夫妻共同债务主要表现为生活性债务和经营性债务。1993年11月3日，最高人民法院颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第十七条以描述的方式排除夫妻个人债务情形：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（4）其他应由个人承担的债务。”其第十八条规定：“婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。”
三、推定夫妻共同债务的基本理论及司法回应
《婚姻法》解释（二）第二十四条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，符合日常家事制度的基本法理。夫妻之间的身份关系决定其对外产生“外表授权”，形成表见权，对夫妻一方所为之行为后果，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，夫妻另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。日常家事制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少婚姻生活成本，维护民事交往的安定性和稳定性，对于及时合理地解决纠纷，保护善意第三人和交易安全具有重要意义。
我国婚姻法没有直接规定日常家事制度，主要是由于我国在夫妻财产制上实行夫妻婚后所得共同财产制，夫妻财产约定意识极弱，实行财产约定制的夫妻少之又少。因此，即使没有日常家事权的规定，法定财产制足以调整家事问题，婚姻关系存续期间发生的对外财产责任原则上均由夫妻双方共同承担。我国是通过司法解释的形式间接承认日常家事制度，《婚姻法》解释（一）第十七条第一款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。”因此，就一般情形而言，婚姻关系存续期间，在日常家事范围内，将夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定，总体上符合节省司法成本，侧重保护第三人合法权益和交易安全的立法潮流。
四、“认定”与“推定”夫妻共同债务的比较
由于各自的确认基础和价值取向的差异《意见》与《婚姻法》解释（二）对本案的处理结果不同。如果当事人握有的证据比较充分，认定夫妻共同债务能反映案件真实情况；反之，必须证明夫或妻个人所负债务确用于夫妻共同需要或配偶一方也分享了该债务利益。这对债权人来讲是积极事实，可以举证证明，对债务人配偶来讲是消极事实，不能举证证明，因此应将举证责任分配给债权人。但债权人如何控制债务人会转变债务用途？如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于共同需要？债权人对此缺乏举证能力，《意见》就此缺乏可操作性。而《婚姻法》及其解释（二）运用证据学上的“推定”原理解决此司法操作难题，避免了诉讼中的繁琐证明活动，体现形式正义。但如果当事人能够证明以夫妻个人名义所负债务明显超出日常家事范围或者确不属于夫妻共同债务，但在不能证明是两种法定除外情形下，仍要承担败诉后果，有违实质正义。
人的认识只能是用证据证明逼近“客观事实”的“法律事实”。司法的过程是用“法律事实”（
形式正义）为手段渐次实现“客观真实”（实质正义）的。因此，应将“认定”与“推定”优势相结合，趋向形式正义与实质正义的统一，构建完善的夫妻共同债务确认制度。[1]
五、完善夫妻共同债务确认制度的构想
保留《婚姻法》解释（二）第二十四条的规定外，辅以相关制度设计，是完善夫妻共同债务确认应有之策。
（一）分配日常家事权的举证责任
如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事范围或确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事范围的除外。夫妻相对债权人具有较强的举证能力，夫妻身份关系形成的表见关系也决定将日常家事权的举证责任分配给外部债权人并不妥当。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条规定，将超出日常家事权的举证责任分配给夫妻一方比较恰当。“如果夫妻的日常家事行为造成的外部假象，使债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事范围的，债权人仍应受到保护，但应由债权人证明‘自己相信的理由’”。[2]
（二）严格限制夫妻一方单独巨额负债的行为
夫妻一方以个人名义向外巨额负债，须夫妻双方事先协商一致，并有书面协议，未经协商一致，一方单独负巨额债务的，除债权人能够证明债务人的负债行为没有超出日常家事范围或确属夫妻共同债务外，应按夫妻个人债务处理。是否为“巨额”，此应由夫妻一方举证，法官也可结合一般社会标准、逻辑原理、生活经验和债务人的家庭经济状况进行辅助判断。如果真是巨额负债，会产生一种社会公信力，法律上认为以一个“善良家父”标准拟制的债权人应征询债务人配偶的意见，否则，债权人就应自担风险。但如果债权人能够反证证明债务人负巨债没有超出日常家事范围或确属夫妻共同债务的，夫妻必须承担连带清偿责任。这既可以防止配偶一方与债权人恶意串通，借离婚骗取夫妻共同财产，又可以防止配偶双方串通逃避债务，损害债权人利益。
（三）完善夫妻财产公证和公示制度
首先，对夫妻共同财产的数额、约定财产制的内容等进行公证，以便日后减少纷争，保护夫妻双方和善意第三人的权利。第二，夫妻财产公证是夫妻双方的行为，具有较强的隐密性，除非夫妻一方或双方明确告知，第三人很难知晓夫妻财产公证的内容的，我国又未规定夫妻财产公示制度，让夫妻一方举证证实第三人具有明知的主观认识过于苛求，应辅以相应的夫妻财产公示制度。
（四）建立分居债务制度
夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活期间，一方以个人名义所负债务，债权人明知上述情形仍然出借的，应按个人债务处理，但债权人能够证明夫或妻的负债行为没有超出日常家事范围或确属夫妻共同债务的除外。夫妻由于双方主观原因分居且没有共同生活，说明夫妻感情有一定破裂，随着夫妻感情破裂程度的加深，其权利义务的实际履行遭到破坏也愈加严重，与之相适应的夫妻共同财产关系也逐渐瓦解，分居期间，夫妻双方很难共同生活和共享利益，如果债权人明知双方分居和独立生活，仍然出借，就应自担风险。
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。现实中，不和谐的婚姻家庭也是大量存在的。有的夫妻关系恶化，一方为报复另一方而通过钻法律的空子，或真或假地制造债务以达到使对方痛苦难堪的目的。如果一概按照婚姻法的上述规定处理，难免有以偏概全、曲解立法本意之嫌。正确划定夫妻共同债务与夫妻个人债务的界限，完善夫妻共同债务的确认制度，在夫妻一方利益与第三人利益之间寻找一种符合公平正义的平衡点，对于维护夫妻的共同利益、夫妻的个人利益和第三人的合法权益更有十分重要的意义。
[参考文献]
[1]蒋月.夫妻财产制若干重大问题思考[j].现代法学，2000（6）：102.
