论法治思维与法律思维范文1
核心价值观何以引领法治社会建设
法治中国语境中国家主义的是与非
论自由主义法治与社会主义法治
解释的普通法及其法典化规范(上)
“应当”及相关用词在法律中的意义诠释
论司法判决书中的说理性
影响裁判结果的法官个人因素研究
以法治思维框正司法工作的大局思维
论刑事证据推理的似真性
清单式法治思维中的法律方法
法律现实主义的司法裁判观
法治、法治思维与法律思维辨析
溯因推理的概率解释及特设性假设的规避
利益衡量的主导取向与方法论特征
论法律解释的社会功能
法律方法对司法法治的建构性意义
当代西方法学中的融贯论
司法案件间“家族相似”理论述评
从中西比较视角看司法方法的制度空间
最高法院司法解释:中法比较研究
类推在指导性案例中的适用方式
论法律续造方法在司法介入公司章程自治中的适用
热点案件中法官的境况分析
我国法律本体检索模型的研究
从比附援引到类推解释:传统司法方法的近代境遇
研习指导性案例对提升法治思维的价值与优势
法治思维下的论题学思维——理念、问题及其规制
中国刑事法治思维的宽容之维——以宽严相济刑事政策为分析对象
请求权结构与制定法:案例分析法与制定法的互动
模糊性价值之衡量——对法律精确性的一种经济学视角的考察
制度利益衡量的司法应用——从一起国家赔偿案件谈起
法律解释、论证与客观性——阿列克西法律解释理论初探
法学通说序论之一:通说的用语·概念·作用域
论法律方法一般功能的强化——以司法改革为背景
利益衡量的依据与标准——基于实现个案公正的司法考量
法律事件抑或政治事件:从法律解释方法看阿云之狱的定性
论法治思维路向选择:“规范主义”抑或“经验主义”
司法就是说谎?——新修辞学对司法虚饰命题的反击
“解释一致”方法在国际条约适用中的实践及其启示
刑法扩张的法教义学反思——兼论网络犯罪刑法解释的边界
法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用
重视法律修辞,讲好法治话语——对待法治需要真诚
“法治”作为社会主义核心价值的修辞学解读
在“开放体系中论证”——论题思维的作用与限度
利益衡量的结果及其证成——以指导性案例6号为例
我国刑法问题解决和研究中体系性思考的不足与改进
法定刑配置的原则与方法——以量刑思维为着眼点
论法治思维与法律思维范文2
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
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一、法治的提出与发展
1949年10月1日新中国成立，既意味着中国进入了一个新时代，开启了一个新的纪元，也意味着中国共产党从局部执政走向全国执政，成为新中国的执政党。与此同时，党的工作重心也发生了战略转移，即由乡村转移到城市。党要立即开始着手建设事业，一步一步地学会管理城市，并将恢复和发展城市中的生产作为中心任务。[1]特别是1956年以后，生产资料的社会主义改造结束，中国完成了新民主主义革命的任务，进入了社会主义。中国革命的任务也就基本上完成了。[2]党和国家今后的主要任务是搞建设。在1956年时曾指出：“现在是搞建设，搞建设对于我们是比较新的事情。早几年在中央范围内就谈过，我们希望建设中所犯的错误，不要像革命中所犯的错误那么多、时间那么长。”为此，中国共产党也开始了适合经济建设和社会发展的执政方式的探索。
1954年董必武在中国共产党第二次全国宣传会议上讲话中指出：“大规模的群众运动，对我们政权的巩固是起了很大的作用的，但也有副作用。因为群众运动是不完全依靠法律的，甚至对他们自己创造的表现自己意志的法律有时也不大尊重。”中国共产党对法律之于政权的关系有了较为明晰的认识。而到党的时，这种认识进一步深化。刘少奇在中共报告中指出：“现在，革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展，因此，斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要的了。”董必武在中共会议上的发言，对法制则作出了更为系统、完整的阐述。首先，指出了法制建设的必要性；其次，明确提出了党政职能分开的原则；再次，提出依法办事；最后，论述了国法与党纪的关系。
中共基本形成的从革命转向建设的初步共识，很快在实际工作中逐步被否定。从群众运动到依法治理的转变更是在起步阶段被打断。在经历了时期法律虚无主义的浩劫后，党和国家工作重心和执政方式的问题再次严峻地摆在中国共产党面前。1978年12月党的十一届三中全会，一致同意同志代表中央政治局所提出的决议。决议指出：“现在就应当适应国内外形势的发展，及时地、果断地结束全国范围的大规模的揭批、“”的群众运动，把全党工作的重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来。”同时提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”和“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”的十六字方针。
我国的法治建设从1978年提出，经历了从“刀之制”到“水之治”的发展。“刀之制”的法制强调制度建设，主要是针对当时“无法可依”这一迫切的、现实的问题。而“水之治”则从制度层面进入观念层面，成为治国理政的方略。1996年2月8日，中共中央举行法治讲座。在讲话中指出：“依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会的重要方针。”1997年9月，党的十五大报告明确提出：“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从此，依法治国被确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年3月通过的宪法修正案，将依法治国载入宪法，使之从党的意志转化为国家的意志。
二、法治思维
2012年10月，党的十报告将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务，对“加快建设社会主义法治国家”作出了重要部署。要推进：科学立法。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径；严格执法。推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法；公正司法。进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权；全民守法。深入开展法制宣传，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法遵法守法用法意识。
以法治为治国理政的基本方式，必然要求思维方式随之发生转变。因此，党的十报告指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”
思维是从社会实践中产生的、人类特有的一种精神活动；是指人们“在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程”。法治思维是指执法者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是相对于人治思维和权力思维而言的，主要指各级领导干部在想问题、做决策、办事情时，必须坚持职权法定主义的原则和法律面前人人平等的原则，严格遵循法律规则和法定程序，尊重和保障人权，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，自觉接受监督和承担法律责任。简而言之，就是要求各级领导干部在做出决策、决定时应以法律为依据。
2014年1月8日检察长《在全国检察长会议上的讲话》别指出：“面对新的形势，我们要牢固树立机遇意识、问题意识、责任意识和进取意识，善于运用底线思维、换位思维、创新思维和法治思维，不断增强工作的前瞻性、针对性和主动性。”
在检察实践中，演绎思维是检察官运用法律解决具体案件的重要思维方式[3]。演绎思维的推理过程，即三段论，包括：大前提――陈述一个概括性表述； 小前提――陈述一个特殊性表述；结论――得出法律适用的最终结果。三段论的运用有两个前提：其一是法律规范明确，对其理解没有异议；其二是案件事实清楚，对证据没有疑问。但从大前提和小前提出发的“普通的”演绎，是以大、小前提没有问题为“前提”的，完全没表明获得这些前提条件本身的困难和不确定性。司法实践中，一方面，案件的事实本身是一个待证的问题，也就是说，小前提首先必须得到证明。而这种判断则是演绎思维、推理范围之外的事。另一方面，虽然大前提“就在那里”，但我们需要一个“找”法的过程，因此，仅仅一个演绎思维难以承受法治思维之“重”。
三、检察官的法治思维
（一）检察官思维是经验思维
经验思维是人类思维活动最早的基本形式，也是人类思维活动的历史基础和逻辑前提，是人类思维中最基础、最一般的思维形式。在现实中，至今仍被大量地运用着。经验思维是以经验而非理性为依据决断问题的思维形式，它侧重于对事物的整体、外部联系和现象的认识。而中国人尤其偏好经验思维。如从神农氏遍尝百草到李时珍编著《本草纲目》，他们对外界（百草）的认识就完全凭借经验。黑格尔说：孔子只是一个实际的世间智者，在他那里思辨的哲学是一点也没有的――只有一些善良的、老练的、道德的教训，从里面我们不能获得什么特殊的东西。对此有人评价说：“虽然话有失偏颇，但却点出了中国古代思想家的显著特点：重经验、重伦理。”[4]中国经验思维的特点可以概括为以下几个方面：以客观观察为主导，辅以内省；以经验综合为主导，辅以分析统一；以经世致用为主导；以天人合一的自然思维为主导；以阴阳五行哲学思维为主导；以历史崇拜、圣贤崇拜为主导。
经验思维对法律职业则更是具有一种特殊的意义。美国大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”英国法官柯克勋爵也讲过：法官判案“不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”。法律思维“这种由法律工作者本身在严格的纪律中获得的法律意念，对于门外汉来说总是新鲜而不可理解”。法律是一门应用科学，所运用的知识多属于“程序性知识”，而不是“陈述性知识”。对于程序性知识只能在“做中学”。经验思维对司法实践弥足珍贵。
法律思维是经验思维，也可以在法律规定中找到相应的佑证。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应由法官直接认定。第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。根据最高法关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。这就是经验法则。
但检察官的经验思维也不同于日常的经验。这种区别可以归纳为以下几点：[5]
1.法律思维包含一套完整的概念体系。非法证据、非法证据的排除、证据、证明力、证明责任、证明标准。因此，法治思维中运用经验思维时，须注意将日常用语转换为法律术语，以法律语言或概念作为思维的逻辑工具。
2.法治思维有一套独立的价值理念体系和独特的责任分配体系。如无罪推定原则，证明标准，归责原则和赔偿标准等。在被法院判定有罪之前，任何人都是无罪的。刑事和民事有着不同的证明标准：刑事的证明标准是排除一切合理怀疑，民事的是优势证明标准。归责原则有违法归责、过错归责、无过错归责之分。赔偿标准有补偿性赔偿、惩罚性赔偿、抚慰性赔偿之别。
3.法律思维以法律规范为基础。日常经验思维的特点在于，其依据日常生活的习惯、伦理的、道德的方式进行思维；法律思维的特点在于，其严格地以法律规范为基础，罪刑法定，法无明文规定不为罪。
4.法律思维需要以逻辑推理为基础。法律思维需要引用证据、法律理由以支持或否定一个命题、观点或结论，而一般的生活思维只诉诸于简单的经验判断。并且，在法律思维中，做为判案根据的事实也只是“法律上”的事实，即有证据加以证明的事实。
5.是否要考虑类似问题处理。类似问题的处理是法律思维的重要特征，它是以对个案进行相同价值判断为基础的，遵循法律适用平等的原则，同等情况同等对待。日常的经验思维则更讲究具体问题具体分析。
但经验思维也有它的局限性。有人将之概括为以下几点：第一，经验思维成果往往笼统、模糊，不能一针见血地触及所论对象的质。第二，经验思维不能准确概括同类对象的共性，也不能准确地把握异类对象间的差异性。第三，经验推理是相关推理，经验论证是旁征博引式论证，都有特定的局限性。第四，运用经验思维形成的经验科学与经验哲学，都离不开经验的直接陈述，而不能形成结构严谨的科学理论。也有人将经验思维的局限性归纳为：经验思维的狭隘性、保守性、封闭性。总之，经验之间存在一定的相关关系，但不存在从属关系。因而，经验思维是根据经验间的相关关系而展开的相关推理，不能形成必然推理。经验思维充满个体体验，个性化过强，也必然导致制度化可能的缺失。
（二）检察官思维是对话思维
相对于独白思维，对话思维是他我互动。对话思维认为：思维不能独行而自足，必须同他人对话而接近真理，不强求把思考的客体完成并论定。而独白思维是我自贯通，认为：思维独行而自足，不须同他人对话便可把握真理，能把思考的客体完成并论定。两者“关键确乎在于有无他人意识、他人声音、他人话语的介入。”[6]对话是社会生活一种最基本的形式。人是具体的个人，在世上都是唯一。可是，“我”周围是他人的世界，“我”不能离开他人而存在。“我”的一切行为、思想、话语，无不与他人的行为、思想、话语交锋才得以真正的实现。不仅话语的交流是对话，任何行为都被置于对话的情境中。现场的讨论和对答是对话，内心的思考和独白也是对话性的，只不过是面对着一些不在场的对手，当然还有在“长时段”和“大型对话”中跨越时空的对话和思想交锋。
法律是人民意志的体现，是社会共同体的共识。法律不只是一种命令，为避免法律的专制，法律应是一场社会各界积极参与的理性对话。张千帆将这种对话界定为：“在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展”，“是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。”[7]通过对话（法官、检察官、律师、社会之间），代表不同利益和观点的各社会群体（无论多数还是少数，也无论强势或是弱势），共同探索并决定法律的意义。
法律是实现一个更高的目的的手段。如刑法是为了社会安宁与秩序，满足人们的安全需要，可以归为公共利益。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何标准，判断法律的标准必然是存在于法律之外。而且不同于以哲学上事实与规范的二分构设的传统的、封闭的体系思维，法律论证理论则要尽力打破这一封闭模式，从而在“开放的体系中论证”。不断的对话、论证、辩论中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。
在一个法治社会里，对于法律“是”或“应当是”什么的问题，法院之间、法官与检察官之间、法院与社会之间必然存在着不同意见，因此，需要一场以发现立法者的真实意图为目标而进行的公开对话。这样对话思维应该是：
1.平等的。对话思维的平等区别于命令的不平等，后者必然导致交流过程中一方压倒并支配另一方。
2.自由的。对话思维要求对话各方能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益。没有自由，对话各方难以各抒己见。
3.公开的。法律潜在地涉及社会中所有人的公共利益，只有保证公开才能自由平等。
对话思维，对于检察官又有着特别重要的意义。因司法制度的设计，法官通过法庭这一场域有了对话思维的机会，而在检察环节，缺少这样的场域和机会。检察官需要努力创造对话机会，实现对话思维。其一，与自己对话，即在内心不停地追问。其实这也是一个批判性思维的过程，在下文中笔者将详细阐释之，这里暂略。其二，与同事对话。每个人都有着自己独特的经验，通过对话可以对案件证据审查、适用法律等问题有更全面深刻的认识。但基于同事间的“同质性”，有时难以形成真正意义上的交锋或论辩。其三，与律师对话。这对检察官的对话思维是非常重要的一环。检察长在一次讲话别强调要“充分认识律师在诉讼活动中的重要作用”，他说：“作为司法活动的重要参与者，律师通过履行辩护、职责，使受到侵害的权利得到保护和救济，违法犯罪活动得到制裁和惩罚，犯罪嫌疑人的合法权益得到保障，在整个司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事诉讼中，律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，为当事人提供法律服务，维护其诉讼权利和其他合法权益，既有利于司法机关全面准确查明犯罪事实，正确运用法律，惩罚犯罪分子，也有利于保障无罪的人不受刑事追究，防止冤假错案，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条的规定，在一定意义上，即为检察官创造了与律师对话的一个机会、一个场域。
通过对话，从独白到共识――既是法律共同体的共识更是全社会的共识，可以做到案结事了人和。
（三）检察官思维是批判性思维
批判是一个分析判别，评论好坏、是非的中性词。批判性思维是一种以正确推理和有效证据为基础，审查、评价与理解事件、解决问题、做出决策的主动的和系统的认知策略。批判性思维包含以下内容：怀疑的素质与意识；问题意识；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；宽容的精神；评价的精神与能力；创新精神。
检察官尤需要批判精神，需要批判性思维。
首先，科学并非全然客观的。“科学家并非仅仅把自然这本书大声朗读出来而已。更确切地说，他们是按照自己的心理类别来解释自然。”这就是科学的主观性。有箴言曰：客观现实的确存在，但我们总是透过信念与价值观的眼镜观察它们。一旦你的大脑印入某一观念，它也就会控制了你对某一事物的解释。1787年5月召开的美国制宪会议，历时四个月，在最后的几位成员签字时，富兰克林博士望着主席座位，正好座位之后画着一轮初升的太阳。他对靠近他的几位成员说，画家在画画的时候，很难分辨日出还是日落。他说，“在开会的过程中，以及对会议成果的希望和恐惧的反复变迁中，我经常望着主席背后的画面，弄不清是日出还是日落；现在终于幸而明白它是日出而非日落。”这说明了客观事物的主观解读。
其次，人的思维中有一种错觉思维。所谓错觉思维，在心理学上是指当我们期待发现某种重要的联系时，我们很容易将各种随机事件联系起来，从而知觉到一种错觉相关。假如我们相信事件之间存在相关，我们更可能注意并回忆出某些支持性的证据。人的感观是有选择的。我们最先看到的东西，接受到的信息，会被我们赋予过高的权重，而它会“锚定”影响随后的观察、思考、判断。要在没有相关的地方看到相关很容易。这就是为什么我们往往会先入为主。
最后，记忆具有着改写或添写的特点。我们的记忆并不是象录音机或摄像机那样，能够完全客观真实地反映所发生的事件。相反，我们关注与自己有关的事情，而且去探索关注的事情对自己的意义。有时人们不是根据作为记忆留下来的信息判断“那一事件有着这样的意义”，而是不知不觉中根据“那件事件应该有着这样的意义”的解释，改写或添写记忆。在澳大利亚曾经发生过这样的事件：一个心理学者在电视中出演节目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有罪。被害人主张这个心理学者是犯人，而且对此非常确信。但是很快就发现这个心理学者受到了冤枉。因为，发生案的时候，这个心理学者正在出演同一电视节目，而被害人是在看这个节目时遭到的。她是混淆了心理学者和犯人。
因此，检察官应具有批判性思维，并成为这样的批判性思维者：不轻信已有的结论，不断地追问结论预设前提的合理性，不放弃对前提预设准确性的测试。总之，对结论“保持健康的怀疑态度”。[8]
（四）检察官思维是价值思维
关于价值思维，质言之，就是用实质的价值因素、社会因素等衡量、评价法律规则，并通过解释来决定法律规则的实践意义；也即在社会现实中寻找法律的一般性意义。因为，道德与法律是那么的若即若离，不离不弃。科英尖锐地指出：“道德的价值，如平等，信赖，尊重人的尊严，不是其他的某一种利益：它们毋宁是私法原本具有决定性意义的秩序要素；它们不是处在待规定的事实构成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律适用的最后基础必须“是对我们法律秩序立于其上的这些价值的沉思。”
价值思维源于法律的非自足性。法律的“应然”基础是变化不居的。罗马人创立了法学这门科学。他们认为法学是一切科学中最具活力的，法学是像所有科学那样，是一门规律科学。规律具有普遍有效性。人们发现法律――从古到今――皆关乎公平正义公正。这体现了法的普遍有效性――也只能是仅此而已。至于什么是公正，则是流变的，言人人殊的。罗马法学家尤利乌斯说：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[9]有人更是放出豪言：“公正有自己的时代。”[10]法律中所蕴藏的公正需要借助法律规范以外的东西――社会因素、实质公正等――来判定和评价。
如果纯粹以价值判断、目的解释进行思维，很可能使裁判结果失去准绳，破坏人们的行为预期及法的安定性。而且还可能以“政治思维”代替了“法律思维”。为此，我们需要借助论证思维，引用理由以支持或否定我们的命题、观点或结论。“一个运行正常的法律体制一般会对法律理由或判决理由给予充分的关注。”论证思维的要义在于，在做出决定或判断时，须给出理由，“好的正当理由”，目的在于说服他人或使人确信。因此，说明（裁判）理由自然具有决定性意义。与此同时，这种理由必须是“法律上的”，且有其特殊之处。这就要求论证言之有理、持之有据、令人信服；同时要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术。张文显教授将法律理由的特殊性概括为以下三个方面：其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的；其二，理由必须有法律上的依据，即不是仅仅来自道德或其他方面的考虑；其三，理由必须具有法律上的说服力。
通过经验思维、对话思维、批判性思维、价值思维，甚至还有论证思维、归纳思维[11]等，我们找到了事实，找了相关的法律规范。这时，演绎思维派上了“用场”。我们需要运用演绎思维得出最终的法律结论。
注释：
[1]1949年3月5日到13日在西柏坡召开的中共中央第七届二中全会就着重讨论了党的工作重心战略转移的问题。
[2]中国共产党作为革命党的历史，可以分为两个阶段：一是1921-1949，政治革命，武装夺取政权；二是1949-1956，社会革命，镇压残留的反革命分子和进行生产资料的社会主义改造。前者是一个阶级另一个阶级的生死之战，而后者主要运用国家政权进行革命。
[3]严格地讲，法治思维的主体是各级领导干部，有别于法律思维。后者是从法律职业共同体的角度，研究执业者如何具体开展思维，侧重的是法律方法论对职业思维的影响。而法治思维强调国家治理和社会管理中法治作用的发挥，侧重的是法治原则、法治精神对治国理政方略的影响。两者存在着宏观与微观上的差异。但也有许多学者对两个概念不作严格区分。如姜明安教授在《再论法治、法治思维与法律手段》（载《湖南社会科学》2012年第4期）一文中，即将法治思维与法律思维视为同一个概念。笔者在这里也不对这两个概念作严格区分。
[4]孙长虹：《我国传统经验思维方式及其影响》，载《江西社会科学》2014年第4期。
[5]这部分主要参考了陈瑞华教授的《法律人的思维方式》一文，载陈瑞华著：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第4-12页。
[6]白春仁：《巴赫金――求索对话思维》，载《文学评论》1998年第5期。
[7]张千帆：《法律是一种理性对话――兼论司法判例制度的合理性》，载《北大法律评论》，第5卷（第1辑），法律出版社2003年版，第70-71页。
[8][英]沙龙・汉森著：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第210页。
[9]转引自[德]卡尔・恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第6页。
论法治思维与法律思维范文4
（一）困境与选择当代大学教育面临矛盾与困境是：一方面，在教育理念上，通识教育的重要性被不断地肯定，而另一方面，在实行中，通识教育的重要性又不断地被淡化，甚至忽视。（金耀基：《大学之理念》，三联书店2001年12月版，第144页。）然而，对于任何文明来说，人文精神才是它的内在的灵魂，科学技术只是实现人的目的的外在手段，科技发展的动力也来自人文精神。正因如此，人文与科技的二元对立引起社会各届有识之士深深的忧虑，可以说“人文教育与科学教育的融合”早已成为各国高等教育界和社会广泛关注和急待解决的重大课题，当然也成为世界高等教育发展的必然选择。
（二）素质教育的核心是人文教育
20世纪90年代，中国在教育体制、培养对象和课程设置等不同层面上，大力推进科学教育与人文教育的结合，可以说，素质教育不仅能充分体现党的教育方针，而且成为统领和贯穿各种教育活动的基本要求。由此可见，首先，在我国素质教育是一项系统的工程，需要针对不同类型（科类）和不同层级的教育和学校，从整体上统筹考虑。其次，在我国由党和政府大力推导开展素质教育，一是源于对原有教育体制弊端的反思，二是为了主动适应现代化建设对高素质人才的全面需要，三是来自于教育理念和指导思想的更新和转变。当今西方国家的大学通识教育在保持自由教育精神的同时，并非反对而是修正专业教育，要求接受高等教育的人必然接受一般教育，即包括人类共同知识经验的学习、世界观价值观道德观的养成以及基本的做人做事的能力训练。（刘振天：《美国、加拿大高等学校的道理教育》，载《中国大学教学》2003年第3期，第44页。）中国学者杨叔子教授指出：现代高等教育应是科学教育与人文教育融合而形成一体的绿色教育，素质教育是绿色教育思想和观念的核心。〖ZW（杨叔子：《时展呼唤科学人文的交融——2002年高等教育国际论坛综述》，载《中国高等教育》2002年第23期，第26页。）联合国教科文组织在1972年的《学会生存》报告中明确提出“教育即解放”的口号之后，又在《教育——财富蕴藏其中》的报告中又进一步发挥：“教育的基本作用，似乎比任何时候都更在于保证人人享有他们为充分发挥自己的才能和尽可能牢牢掌握自己的命运而需要的思想、判断、感情和想象方面的自由”。（参见联合国教科文组织教育丛书：《学会生存——教育世界的今天和明天》，联合国教科文组织国际教育发展委员会编著、教育科学出版社1996年6月版。《教育——财富蕴藏其中》同前，教育科学出版社1996年12月版。）这就是说教育要促进作为具体的、活生生的、个体的人的全面发展，教育的最终目的是培养完善的人。这就是教育最重要、最核心的理解。一切其他的职能，都必须服从于这个职能。从这个意义上讲教育不仅是价值引导和自我建构的统一，而且是人们寻求解放的过程。离开了人的完善与全面发展，也就没有一流的教育，真正的大学教育是一种自我教育，而不是通常用某种既定知识教导、训导、调教年轻人。大学中的素质教育，最重要、最核心的是人文（文化）素质教育，因为，素质指的是人的本质，人本身，不是肉体，而是文化，是内在精神——它不是一种东西，而是人的内在状态，是智慧、悟性、灵性、境界，表现为人的能动性、主动性、创造性。说到底素质教育就是人的主体意识的培养，即广义的“素质教育”。从这个意义讲，以人为主体的原生态的教育可称作人文教育，而以知识（包括技能）控制人的异化教育称为知识教育。（姚国华：《文化重建》，海天出版社2002年9月版，第649页。）素质教育的本意就是要培养人的内在素质，也就是人文教育。
二、法学教育中的素质教育
这个命题具有双重含义，一个是从纵向角度观察，一个是从横向的角度观察。
1.处于层级结构中的素质教育。如前所述由中国政府推动的全面素质教育包含在各级各类教育活动中，处于大学阶段的高等法学教育，与其他高校和其他科类的教育一样，都是在小学阶段、中学阶段素质教育的基础上，继续开展的更高层次和阶段的素质教育。也是在人生观、价值观和世界观初步形成和确定阶段，继续开展的思想道德教育、科学素质教育、身体素质教育、心理素质教育、公民教育、艺术修养教育等等。如果用一句话来概括，那就是解决信仰和哲学的问题，只有文化、信仰和教育三位一体，才能构成一个完整人的健全和精神生态。（肖川：《教育的理想与信念》，岳麓出版社2003年3月版，第169页。）
2.处在不同类型（科类）教育中的素质教育。从狭义上讲，法学教育中的素质教育指的是法律职业素养的教育与养成。作为法律人，在面对不断完善和纷繁的法律关系、法律规则和法律制度时，不仅要熟悉法条规定和诉讼程序，而且必须理解和掌握这些关系、规则和制度背后的法律意识、法律价值和法律精神。不仅要知道法律是什么，还要知道为什么是这样，进而提出法律应当是什么样。（霍宪丹：《法律职业与法律人才培养》，载《法学研究》2003年第4期，第83页。）由于法律不仅是一门学科，而且也是一项职业，因此，尽管在中国法学教育的科学化和学院化已成主流，但脱离法律职业的法学教育不仅其最主要目的不复存在，（王晨光：《法律教育的宗旨》，载《吉林大学法制与社会》2002年第6期，第41页。）而且将迷失正确的发展方向。反思法学教育这二十几年来的发展，法律职业与法学教育的脱节正是法学教育存在的最突出的问题。（霍宪丹：《法律职业与法律人才培养》，载《法学研究》2003年第4期，第80页。）
3.法律职业素养是“法共体”即法律职业共同体的基本资质。在中国，狭义上的法律职业共同体是指律师、法官和检察官，经过数年的发展和演变，就从事这一职业的专业要求来说，法律职业的基本特点决定了从事这一职业的人必须具备三个层面的基本要求：其一是应当掌握和了解法学学科体系的基本知识；其二是应当具备法律职业的基本素养；其三是应当掌握从事这一职业的基本技能。这三个层面的基本要求构成“法共体”成员的基本资质。法治的全面推进和最终实现，在一定条件下取决于法律职业共同体及其基本资质（这三个资质缺一不可，共同统一于一个个法律人的个体之中。其中职业素养居于核心地位，它使法律知识有了生命和活力，使法律职业技能有了灵魂和方向）。因此，法律职业共同体不仅是法律知识的共同体和法律技能的共同体，而且还必须是一个法律文化的共同体、法治信念的共同体、法律伦理的共同体、意义评价的共同体等等，也就是法律职业素养的共同体。只有这样，才能从制度上保证我们能建设一支高度专业化、职业化和同质化的高素质的法律职业队伍。（霍宪丹：《法律职业与法律人才培养》，载《法学研究》2003年第4期，第83—84页。）
三、法律职业素养的解析
法律职业与医师职业、教师职业（以及牧师职业）一样都具有强烈的职业特点和行业背景。首先，它们都主要是以人为工作对象的（但有自然人、社会人、生物人以及正常人和非正常人之别）。其次，它们都是专业程度很高的独立的职业，随着社会分工的发展和职业自身的演变，都走上了高度专业化、职业化的发展轨道。第三，与其专业化、职业化发展相适应，这类职业不仅有一整套特定的职业标识、职业规则和职业要求等等为内容的职业制度，而且都有一套与其相适应、相配套的严格规范的教育、考试和培训制度。这类职业内在的职业素养正是高等教育阶段素质教育在这类学科专业教育中的集中体现和特定要求，可以说，正是其职业素养的规范要求和鲜明特点，使从事这类职业的人员具有一种特殊的职业资质，同时也使得这类职业有别于社会的其他职业。因此，这类职业在大多数国家内都是依靠主管部门实行行业管理的模式。法律职业素养，不论是大陆法系国家还是英美法系国家都有相应的制度化的规范要求，本文仅综合国内外的有关法律职业素养的主要内容简要分析如下：
法律文化——它与法律思想、制度、设施、法官的审判方式及人们的行为模式、心理习惯等相关，但不等于它们。法律文化是上述现象背后的共同的东西，是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及它们的行为模式之中，在精神上支配它们的一般观念、原则和价值体系。法律文化和社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史，法律文化因其具有制度性因素，因而与社会政治的发展共兴衰。在现代社会中，人类法律文化出现趋向，现代社会的发展更依赖于法律文化。现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化，成为社会系统满足社会需求的必要部分，也就是说，社会发展已时刻离不开法律文化的支持。
中国当代法律文化是一个成分复杂的复合体，既包括源于西方的现代法律文化和中国传统文化，又包括在中国近现代社会发展中形成的法律文化的基本因素。其目标是建成中国的现代化法治。如从立法的角度看，法律文化存在的意义是保证在同一法律体系内不同法律之间仍保持前后一贯的精神联系，这就是法治得以实现的灵魂，也即法律文化之内核。如果缺少这个内核，宪法之下的各种法律，无法在统一观念、原则和价值目标下协调、互适而出现矛盾、冲突，那么其法律体系是缺乏内在联系的一种拼板和机械组合。如再从法律实施看，法律文化不仅能为法律实施创造良好的社会氛围和环境（如媒体关于孙志刚案、居民在家看黄碟案等报道），同时还有助于培养提高执政、行政人员和司法、执法人员的法律素养和执法能力。从更为深入的角度看，法律文化有助于培养人民群众法律意识的养成并向法治信仰转换。（张中秋：《法律文化与社会发展》，《光明日报》理论周刊2003年8月第4版。）这是我国建设法治国家的基础。
法律思维——“法共体”资质的高低与法治实现的程度之间有着密切的关联性，而在其三大基本资质之职业素养中，法律人的思维方式、思维品质和思维范式起着关键作用。关于法律思维或法律思维方式，中外许多教授（参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；陈金钊：《像法律人那样思考——法律思维、技巧与方法》，《判例与研究》2002年第4期，第40页；季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第3期，第65—66页；孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期；孙笑侠：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第9期，第3页；李龙、周刚志：《论法律家与法学家的思维范式》，《吉林大学法制与社会发展》2002年第6期，第45—48页；葛洪义：《法律方法、法律思维、法律语言》，《人民法院报》2002年10月21日法治时代周刊B1版；［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第281页。）都有独到的论述。就作者的综合归纳而言，法律思维（或法律思维方式）是法律人在长期的司法实践中，在维护法治的旗帜下，根据法律人的品性，逐步形成的解决法律问题的思维定势。这些思维定势伴随着法律的职业化而出现，这本身即是法律职业成熟的一个重要标志。从思维的总体趋向看，法律思维是一种趋于维护法治的思维。只有具备法律思维才能称之为法律人，这是靠专门训练和实践而形成或养成的。概括起来说，其一，法律思维是一种重形式正义、重秩序、重形式意义的合法性思维。（郑成良：《论法治理念与法律思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。）其二，法律思维是一种规范性思维，需要依靠一系列的法律语词。这种思维在于主体接受法律的规范作用，运用职业术语进行观察思考和判断，并将法律规范作为思考事实法律意义的参照系即根据法律分析事实。（孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。孙笑侠：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第9期，第3页。）其三，法律思维是一种程序性思维，注重活动过程以及标准的形式性和法定性。（孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。孙笑侠：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第9期，第3页。）其四，法律思维是一种逻辑思维，坚持三段论推理方法，注重缜密的逻辑，冷静对待情理和情感等因素。（孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第6期。孙笑侠：《论法官与政治家思维的区别》，《法学》2001年第9期，第3页。）其五，法律思维是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其六，法律思维还具有保守性思维和经验性思维的内涵。
法治信仰与法律精神——树立对法治的信仰是法律人才培养工作成功与否的核心要素。信仰法治，就是信奉法律至上，权利本位，从内心深处发出对以正义为内核的法律精神和法律职业的崇尚现代法治具有三个维度，即价值、技术和制度，其中价值是法治三个维度中最为重要的维。（徐品飞：《法治：价值与政治的重解读》，《法制日报》理论专刊2003年1月9日，第9版。）现代法治的价值在于以人文精神为根，并在其滋养下对人自身命运的深切关怀——作为社会主体的人对自身的价值、个人尊严和幸福理想的执着追求，其法治之法必然是以保障促进个人自由为核心之法。（杜宴林：《法制现代化——以人为本》，《法制日报》理论专刊2003年4月10日，第11版。〖ZW〗）换句话说，法治的真谛是人权，人权加法治等于民主。民主的表是法治，民主的里是人权，理想的法治是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。（徐显明：《法治的真谛是人权》，《人民法院报》法治时代周刊2002年9月16日，B1版。）信仰法治，就要以民主法治为使命，适宜法治、实践法治、成为以宪政和法治的自觉捍卫者。
法律意识——法律意识直接来源于法律这一特殊的社会现象，是法的内容、法的形式和法的精神在人们头脑中的反映或映象。这种反映和映象可能是正确的、近似的，也可能是不正确的、扭曲的。法律意识是整个社会意识的组成部分。法律意识的形成，既依赖于人们通过实践对法律现实与社会现象的直接观察与体验，又有赖于以前积累的思想材料。法律意识具有广泛性、深刻性和可变性的特色，有广义和狭义之分。培育法律意识的目的是要依靠一种进步的与科学的法律意识作指导，形成正确的法概念，制定出一套好的法律规范与原则，建立一套好的法律制度，保证法律在实际生活中得到最有效的执行与遵行，使法的作用得到最有效的发挥。（李步云、刘大军：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期，第73—79页。）现代司法理念——现代司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导。具体讲，包含四层意思，第一，现代司法理念是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括。第二，是指导司法活动以及与司法活动相关的所有活动的意识形态。第三，是一种高尚的司法信仰和精神追求。第四，是高层次人类精神活动的成就与结晶。可以说，现代司法理念包含了对法治的信仰，实行法治的宗旨和法治的价值追求，因而是法律人的灵魂，是衡量法律职业者够不够格的重要标准。现代司法理念的主要内容有：司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和司法职业化。（蒋惠岭：《现代司法理念基本问题——培养现代司法理念系列讲座》，《人民法院报》“法治时代”周刊2003年1月20日，B3版。）
法律伦理——法律伦理是经过法律化的伦理，它植根于一个民族的一般伦理之中，是一个国家一般伦理精神的最集中体现，是法律的品质基地。法律伦理有广义、狭义之分，前者既包括法律职业者的从业道德规范，也包括法律制度本身的内在伦理。后者仅指法律制度本身的内在伦理。作者使用的是广义的概念（法律职业道德仅指广义上的法律伦理的第一层意思，即指法律职业者在其职务生活与社会生活中应遵守的相应的道德行为规范，如法官、检察官和律师的职业伦理准则。其内容主要包括法律职业者要忠诚于法律，要公平对待当事人，要廉洁自律等等），该概念中的法律从业者的职业伦理与法律制度的内在伦理是内在统一和不可分割的。后者是前者的基础，前者服从于后者，随着民主法治的建设进程，法律在社会中的地位越来越高，作用越来越大，对法律职业的要求必然越来越严。在社会各种职业结构中，法律职业理应高于中间一级的要求，成为最高职业道德的践履者。（齐延平：《论现代法学教育中的法律伦理教育》，《法律科学》2002年第5期，第12—15页。）徐显明、孙笑侠等学者认为，职业道德可分为三个层面。一是政治家的道德，这是社会的最高的道德要求；二是职业道德；三是公民道德。他们认为法律职业道德在各类职业道德中与医师的相近，居于第二层面的最高点，甚至达到第一层面的要求。而在法律职业中法官历来被社会称为社会正义的守护神，其职业伦理在法律职业中应当是最严格的。法官职业道德是指法官在改造司法职能过程中或者从事与之相关的活动时，在法官职业范围内逐渐形成的比较稳定的道德观念、行为规范和习俗的总合。其核心内容是“品行良好”。（葛洪义：《法律方法、法律思维、法律语言》，《人民法院报》2002年10月21日《法治时代》周刊，B1版。）2001年10月颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》明确规定了法官职业道德的六项基本内容：第一，保证司法公正；第二，提高司法效率；第三，保持清正廉洁；第四，遵守司法礼仪；第五，加强自律修养；第六，约束业外活动。
法律语言——与司法机关、司法活动性质相适应的应当是法言法语。法律正是通过法律人专
用的法言法语向公众语言转化，并成为我们称之为法治的生活方式的规则。（葛洪义：《法律方法、法律思维、法律语言》，《人民法院报》2002年10月21日《法治时代》周刊，B1版。）随着无罪推定、疑罪从无、罪刑法定等刑事法治新理念、新原则的确定，司法诉讼活动也将以纯正的法言法语展示司法公正和司法中立，并注重维护当事人的合法权益，以凸显现代法治文明和回归法律本位。
论法治思维与法律思维范文5
1．讲法律，以法律为准绳。要求我们在思考与处理法律问题时，首先要以法律为准绳，从法律的要求出发去思考与分析问题，而不是从其他的标准出发去思考与分析问题。一个行为是合法行为还是违法行为，是一般违法行为还是犯罪行为，应否承担法律责任，如何承担法律责任，都应按照法律的规定去进行思考和分析。当遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况时，仍能遵守或执行有效的法律。法律思维方式告诉我们，当不合情理的法律被废止和修改以前，我们仍应当遵守有效的法律。
2．讲证据，以事实为依据。证据就是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的事实。然而并不是所有的事实材料都可以作为证据，能够作为证据的事实材料，必须同时符合合法性、客观性和关联性的要求，才可以作为定案依据。一是具有合法性，即证据的形式、搜集和查证都必须符合法律的规定。根据法律规定，证据的种类包括人证、物证、视听资料、勘验笔录和鉴定结论等，但不管哪类，形式要具有合法性;证据的搜集过程应当合法，我国法律明确规定，以违反法律的禁止性规定或侵犯他人合法权益方式获得的证据材料不能作为定案的依据;证据的查证过程也要符合法律的规定，以书证为例来说明，在庭审上书证的审查要求在法庭上出示并且要经过双方的质证和辩论，如果没有经过这样的审查，一个证据材料就不能作为定案的依据。二是具备客观性，即证据必须是客观真实的，既不能捕风捉影，也不能主观臆造。三是证据之间存在关联性。这是证据适格的基础性条件，即作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。
3．讲程序，以程序为线索。注重程序是法治思维方式与其他思维方式最突出的区别。对于其他思维方式而言，人们往往只在意结果，结果是最高的功利。而法律思维方式尤为注重程序，这就是我们所讲的通过程序实现正义。程序就是法律所规定的法律行为方式和过程，它告诉人们先做什么、后做什么和怎么做。讲程序就是要从法律程序出发思考与处理问题。程序具有重要的工具价值和独立价值。对于实体公正而言，程序公正具有重要的工具性价值，它可以保障和促进实体公正的实现。作为必要条件的严格的程序并不必然导致实体的公正，然而没有正当的严格的程序，很可能导致实体的不公正。事实表明，大量冤假错案都跟脱离了严格的程序密切相关。程序正义的独立价值体现就是要运用程序来防止“丛林正义”的任性和恣意。程序自身的独立价值还体现在程序正义优先于实体正义，在复杂的社会中实体正义由于利益的多元很难有统一的标准，而程序正义就是一种看得见的正义，只要程序公正，败诉的一方往往也不会说三道四。
4．讲法理，以法理辨是非。法治思维的任务不仅仅在于获得处理法律问题的最后结论，更为重要的是要为法律结论提供充分的法律论证与令人信服的法律理由。在处理法律问题时，理由与结论相比，理由优先;论证与结论相比，论证优先。在法律案件审理过程中，任何一条理性的结论要想说服人都需要一定的理由作为支撑，而法律上的理由必须是公开的并且有法律上的依据，秘密的理由以及经济、政治、道德上的依据都不具有说服力，不能符合法律有理由的特殊性。因此，与其说法律思维的任务是去获得处理法律问题的结论，倒不如说就是为最终结论的做出寻找充分的法律理由。
二、大学生法治思维的现状描述
1．法律的正义性得到基本认同，但法律工具主义影响深远。在电视、网络等多种媒体形式的影响下，大学生愈来愈关注法律现象，在身边的涉外问题出现时，他们能想到法律手段。然而，在与自己有关的涉法问题时，大学生又游离于法律之外，有较强的“恐诉”心理，当法律被践踏时，没有勇气站出来保护，甚至自己也以身试法。
2．缺乏扎实的法律基础知识，易产生错误的观点。学生对与自己密切相关的如宪法、刑法、婚姻法、继承法、道路交通法等方面的常识知道一些，而与切身利益联系不太紧密的如法理、民法、知识产权法、仲裁法、行政法等的法律知识相对匮乏。由于缺乏系统的法学理论学习以及对法律基础课的不重视，不能将所学的法律知识变为自己知识体系的一部分，因此，相当一部分学生对法律的认识还只是处于初级的感性阶段，对一些法律现象难以形成正确的法律观点，遇有纠纷不能正确分析处理，甚至做出错误的判断。
3．忽视法律方法的运用，易走入歧途。由于大学生年龄、经验、心理等因素的制约，一些大学生对社会法律现象的认识往往局限于书本的教条、内心的感受和社会的评价，遇事爱冲动、欠思考，或者在思考和处理问题时仅凭主观臆断、胡乱猜忌，或者只注重政治方法、道德方法或经济方法而忽视法律方法的应用。
4．法律信仰缺失，知行不一致。由于中国经历了两千多年的封建专制社会，宗法、特权人情观念至今仍与现代意识相交织。一些大学生一方面反对人治，主张依法治国，要求将权力关进笼子里;另一方面，在实际生活中又相当程度地认可“权大于法”，当权益受到威胁时，又想寻求权力的帮助。
三、发挥课堂教学与课外活动协同作用以培育大学生法治思维方式
1．充分利用第一课堂，传授法律知识。知识是思维所运用的材料和基础。法律知识是法律存在的重要内容。学习和掌握基本的法律知识，是培养法治思维方式的必要条件和前提。法律知识既包括法律概念和法律程序，也包括法律条文的内容，还包括法律原理的知识。只有准确理解法律概念，才能准确地适用法律;只有了解具体的法律条文规定，才能弄清具体的法律思维内容，进而明确法律领域中的是非标准;只有了解法律的一般原理，才能正确理解国家法律的基本精神，从而为正确地遵守法律提供保障。教师在第一课堂即传统的课堂教学中对概念的解释和程序的规定介绍要准确到位，对法律条文的源起条件、发展历程及根植的法律原则方面分析论证要完整透彻，通过法律条文的内容来进一步深入探索隐藏在其背后的法律精神、法律原则、论证体系和社会目的，真正明确现行法律规则所选择的社会价值。这样不但可使学生完整地理解和接受法律规则，而且可使学生学会探索法律知识的重要方法，形成一套独特的法律思维模式。在教学内容的选择上要重点突出，充分考虑学生的特点与现实需要，对非法律专业的学生重点讲授与学生有一定联系的民法、婚姻法、劳动法、消费者权益保护法等部门法;在教学方法上应尽量多元并引进新媒体技术，通过案例教学、课堂讨论等提高学生学习的积极性、增强教学效果。法律思维需要广博的知识来“触类旁通”、“旁征博引”。
2．丰富发展第二课堂，参与法律实践。知识和方法本身并不带来某种思维方式，一种具体的思维方式是不能通过传授和迁移而习得的，必须反复在实践中去锻炼、去磨炼、去提升、去养成。脱离具体的法律生活和法律实践，不可能养成法治思维方式。只有通过参与各种法律活动，在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决法律问题，才能养成一种自觉的法律思维习惯。没有实践的思维是空洞的，缺乏法律思维指导的实践是盲目的。法治思维的目的是探索事物现象与本质之间的法律联系，因此，必须从实践中由感性认识上升到理性认识，再从理性认识回归法律实践活动，一个完整的法治思维活动过程不应当停留在对法律知识的记忆和背诵的层面上，而应该在法律实践中应用法律精神和法律原则，从而将法律知识转化为法治过程中的个体行为。因此，培养大学生的法律思维方式需要在实践中完成。教师应鼓励和组织学生参加与法律相关的第二课堂的校内活动，将课堂教学与实践活动结合起来，对学生进行生动、直观的法律教育。通过校电视台、广播站、报纸、宣传栏、网站等形式，宣传法律知识，熟悉法律程序，在这个过程中让大学生成为宣传的主体，达到育人育己的目的;发挥学生社团在法律知识普及中的能动作用，以社团为活动的载体，开展丰富多彩的社团文化活动，在活动中寻找证据，遵循程序，如模拟法庭、法律征文、法律知识竞赛、演讲赛、法庭辩论等，培养熏陶大学生法律情操，让大学生在活动中掌握更多的法律知识。
3．积极掌握法律方法。法律方法是构成法治思维的基本要素，是法治思维方式的核心，是按照法律思考、分析与解决问题的方法。要培养法治思维方式，必须掌握法律方法。正确运用法律方法是从宏观上准确把握法律基本精神的根本保证，正确运用法律方式是从微观上解决具体问题的前提保障。在注重课堂教学的同时，一定要将大学生的法律教育延伸到课外，增加学生的社会阅历。教师可以组织和引导大学生参观监狱、旁听审判、观摩庭审、参加模拟法庭、治安联防执勤、带专业性的社会服务和其他社会公益性的活动等。教师可以在寒暑假期间让学生回家后结合生活实际选择社会问题进行调研，如婚姻家庭矛盾问题、土地流转中的合同争议等，通过实践去验证并深化在第一课堂学到的法律理论知识，达到学以致用，强化法学原理的应用，提高对法律问题进行分析和解决的能力，最终达到知与行的统一。
论法治思维与法律思维范文6
【关键词】马克思政治经济学哲学思维
【中图分类号】G641【文献标识码】A【文章编号】2095-3089（2016）36-0036-02
一、思維与哲学思维
理解哲学思维，首先要理解一下思维。思维按意识形式的不同分为逻辑思维和形象思维。逻辑思维以知性、理性活动为主，其基本形式是概念、判断、推理。形象思维是以感性为主的活动，其基本形式是意象、想象、联想。思维按对象和内容的不同，可以分为日常思维、文学艺术思维、科学思维、宗教思维、哲学思维等类型。由于哲学研究的对象具有超验性和高度抽象性的一面，这种性质使人们不能直接感觉到它，也不能用颜色、体积、温度、导电性等感觉经验的术语来描述它，因此哲学思维具有超越性、整体性、批判性和反思性的特点。
二、哲学思维在马克思主义政治经济学研究中的作用
政治经济学以研究经济活动为对象。但经济活动不是孤立存在的，它是在由政治活动、文化活动等活动共同组成的社会环境中运行的。研究资本主义社会的经济活动，不仅要研究它的经济基础、生产关系，还要全面探讨政治制度与意识形态。但政治制度与意识形态并不是资本主义政治经济学的研究对象，所以要运用哲学中的社会形态，即唯物史观的理论来看待资本主义本质论的宏观理论体系的构建。马克思主义政治经济学正是以哲学的视角研究政治经济学，用哲学的思维方法分析把握政治经济学，从更宏观的视野准确、全面、深刻的认识经济、研究经济，才使我们清楚了经济发展对人类历史的影响，从而准确的发现了人类社会发展的动因及人类社会历史发展的客观规律。
1.用哲学思维研究政治经济学，是马克思政治经济学研究的背景和指导原则。
从马克思主义学说发展史来看，伟大导师马克思在其进行理论研究的过程时，并不是一开始就从事政治经济学研究的，而是其在进行历史哲学研究的过程中遇到难题，为了解决其所遇到难题，如不进行政治经济学的批判，就无法继续，所以马克思主义政治经济学从诞生的那一天起，就存在于哲学语境哲学思维中，从哲学思维角度研究马克思主义政治经济学，是马克思主义政治经济学研究的背景和指导原则。
2.用哲学思维研究政治经济学，充分体现了马克思政治经济学批判的目的和作用。
马克思一生的理论研究的两大突出贡献是发现了剩余价值理论和唯物史观。剩余价值论揭示了资本主义社会发展的特殊规律，而唯物史观揭示了人类社会发展的一般规律。面对当时资本主义生产方式下，无产阶级的悲惨境遇，马克思通过考察资本主义生产方式，分析资本主义经济运动的规律，揭示物掩盖下的人与人之间的关系，从而论证资本主义生产方式产生、发展、消亡的必然性以及它将被另一个更高的社会形态所代替。这些实际上就是确立了他的哲学历史唯物主义的社会历史观。所以马克思政治经济学批判不是马克思理论研究的目的，而是从宏观视角对整个人类社会发展规律的思考，从哲学全局性、整体性的视野和高度入手研究经济问题的，揭示资本主义的本质及其最终必将被共产主义社会所代替的人类历史发展规律。
3.哲学思维在马克思主义政治经济学研究中的具体运用
首先：从哲学思维超越性、整体性角度，可以看出马克思主义政治经济学在马克思主义理论体系中的地位
马克思主义理论的中心线索，探讨的主题是揭示人类社会的发展规律。那么，它是怎样揭示人类社会发展规律的呢？在马克思主义政治经济学部分，就是具体到在资本主义时期无产阶级的根本任务。在资本主义社会这样一个历史时期，要探讨整个人类社会发展规律，首先就要有一个理论武器。这个理论武器就是马克思主义哲学即辩证唯物主义和历史唯物主义。具体讲包括唯物论、辩证法、认识论和唯物史观。马克思主义哲学作为世界观和方法论，作为根本立场、观点和方法，为解读人类社会的发展规律提供了理论武器，它是整个马克思主义理论的理论基础。马克思主义政治经济学运用马克思主义哲学的世界观和方法论，对资本主义本质以及资本主义发展历史进程的解读，揭示了资本主义历史时期人类社会的发展规律，它是马克思主义理论的具体证明和运用。经过马克思主义哲学提供的无产阶级的世界观与方法论；经过马克思主义政治经济学的证明和运用；最后科学社会主义揭示出资本主义必然灭亡、社会主义必然胜利，最终实现共产主义的人类社会发展的一般规律，因此科学社会主义理论是马克思主义理论的核心和落脚点。
其次：充分体现哲学思念批判性、反思性特性的辩证法在马克思主义政治经济学研究中的大量运用
辩证法的批判性与革命性充分体现了马克思政治经济学的批判主义立场，也是马克思始终坚持的彻底的批判主义立场。在马克思主义政治经济学研究中，体现辩证法的研究方法有很多种，主要有“从抽象上升到具体、从一般到特殊”、矛盾分析法、逻辑与历史相统一的方法等。
（1）“从抽象上升到具体、从一般到特殊”的方法
在马克思主义政治经济学中，马克思运用“从抽象到具体、从一般到特殊”的方法，从简单概念到复杂概念，从概念到原理进行一系列理论研究和阐述。比如：马克思主义政治经济学的两大核心理论：劳动价值论和剩余价值论。劳动价值理论是整个商品经济理论的一般规律，是研究资本主义本质的一个理论前提，具有普遍性意义。要想把握资本主义经济制度本质的剩余价值理论，首先就要清楚商品经济的一般理论：劳动价值论。马克思研究劳动价值论的关键词是价值。他的劳动价值论找到的第一个层次是价值。如何找到价值？马克思以商品为切入点，研究商品二因素：价值和使用价值，从而找到价值这个关键词。马克思在此处研究价值，是从价值质的层面上看。这一部分要运用哲学的理论，特别是哲学中辩证法里面的质量统一来理解。任何商品都是质量的统一，价值也是质量的统一。研究商品二因素，探讨它的使用价值和价值是看价值的质的问题。在这里面只关注质，不探讨量。找到了价值，接着再探讨价值的来源是什么，由谁产生？从而进入第二个层次：劳动二重性（具体劳动、抽象劳动）。马克思找到劳动二重性：具体劳动和抽象劳动。抽象劳动形成价值，从而找到价值形成的源泉。找到价值的质及价值形成源泉以后，运用哲学辩证法里质量统一原理来进一步理解政治经济学里的价值，从而进入第三个层次：价值量（生产环节）。如果只谈价值，一般把它界定在质的层面。只有谈价值量，才是关于量的问题的理解。
研究价值量是怎样决定、由谁决定、如何计算的问题之后，必然看到它们之间的关系规律，这样便进入第四个层次：价值规律（生产、流通）。价值规律是从生产到流通、从质到量来研究整个商品经济的基本规律。包括生产领域和流通领域，即对价值的质和量是怎样决定的问题做规律上的理解。第五个层次叫价值形式发展。价值形式发展有四个阶段，最后一个阶段落脚点到货币阶段，即价值的最高形式是货币。为什么要谈货币呢？因为找到价值的货币形态，才可以看到货币购买劳动力这个特殊商品后转化为资本。劳动力成为商品生产出剩余价值即产生价值增值。剩余价值被资本家无偿占有，揭示出资本家占有工人的剩余劳动，资产阶级剥削工人阶级的本质和实质。这部分为剩余价值理论研究做了理论上的铺垫。
（2）矛盾分析法
矛盾分析法也是马克思政治经济学研究的重要方法，在马克思主义政治经济学研究中，矛盾分析法的广泛运用不胜枚举。如：马克思在研究资本主义经济活动时，以商品作为切入点，通过剖析商品是用来交换的劳动产品，展现了作为商品使用价值和价值之间的矛盾关系：商品是使用价值和价值的统一体，二者是对立统一关系。使用价值和价值的统一，是指：两者相互依存，统一于商品体中。使用价值和价值的对立是指：两者相互排斥，二者不可兼得。买卖双方都不能同时既获得商品的使用价值又获得商品的价值。只有通过交换把商品卖出去，才能使商品的生产者实现商品的价值，使消费者获得商品的使用价值，从而解决存在于商品内部的使用价值与价值的矛盾。在此基础上，马克思进一揭示了决定商品二重性来源的抽象劳动与具体劳动之间的对立统一关系。
（3）历史与逻辑的方法
马克思在对资本主义进行考察时，既有对生产力与生产关系方面的考察，也有对政治制度和意识形态方面的考察；既考察它的历史和现实，也分析它的发展趋势。纵横结合，全面深刻地认识资本主义，凸显其在历史发展中的重要地位和非永恒性。
剩余价值理论是马克思两个最伟大发现之一，是马克思主义政治经济学最核心的理论。在剩余价值理论研究中，从资本分析到剩余价值生产、掩盖与瓜分与分割、最后到经济危机，这一研究脉络充分展现了马克思主义政治经济学从资本主义商品生产矛盾萌芽的简单商品开始，到对整个资本主义生产进行分析的时间发展顺序，运用历史与逻辑方法的结合，最终马克思通过政治经济学的研究，客观、准确地揭示出资本主义本质；揭示出资本主义必然要被社会主义社会代替；揭示了资本主义必然灭亡，共产主义社会必然胜利的两个必然理论。
马克思主义政治经济学是我国在2005年高校本科思政课新课程方案出台时，与马克思主义哲学、科学社会主义一起整合为《马克思主义基本原理概论》。对马克思主义政治经济学的哲学思维研究，不仅可以更加完整的体现马克思主义的基本立场，而且可以为学生确立建设有中国特色社会主义的理想信念，自觉地坚持党的基本理论、基本路线和基本纲领打下扎实的理论基础。
参考文献：
[1]周呈呈：《资本论>哲学语境研究》，海南师范大学2013年硕士论文。
[2]徐涛：《马克思主义经济哲学的思维范式》，辽宁师范大學2009年硕士论文。
