证据法学论文范文1
随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证据可以作为证据使用，法学理论与司法实践中均没有异议。但是电子证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，或者是具有独立的法律定位，这在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。 电子证据的摡念有很多的版本。本文所探讨的电子证据又称为计算机证据，是指随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。包括：电子邮件，互联网网站的内容等。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，通常人们所能看到的除了电子邮件（E－mail）证据外，还包括表现为电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E－chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E－signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Fax）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故称之为电子化证据，也简称为电子证据。一、国内外目前有关电子证据的法律法规规定：是书证还是视听资料？1、民事诉讼法（1991年）。在第63条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的摡念。到现在计算机技术高速发展的时代，是否可以把电子证据归入视听资料，在法学界是存在比较大的争议的。2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）。作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2009年）其第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从高法的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。4、合同法（1999年）。其第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。5、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。6、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。7、联合国电子商务示范法。该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认 。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。
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一、引言
电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。
二、固守和创新——对我国电子证据定位的评述
目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达 6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。
（一）视听资料说
电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。
另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）
针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）
也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。（注：沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第2期。）
我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
（二）书证说
电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。
支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000年11月7日，李学军：电子数据与证据，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第445～446页。）
针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第129页。沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第20卷第2期。）
我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。
（三）物证说
在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。（注：刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第196页。）也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”（注：徐立根：《物证技术学》（第二版），中国人民大学出版社1999年版，第759页。）
我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。
有人引用外国学者奥恩??凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩??凯西说：“数字证据是物证 （Physical Evidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。
（四）鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第293页。）
对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第446页。）
我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
（五）混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。（注：蒋平：《计算机犯罪问题研究》，商务印书馆2000年版，第253～254页。）该学者认为，电子证据基本有如下三种形式： （1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法 ’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）
我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。（注：何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第111页。）而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。
但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。
（六）独立证据说
鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并参考国外的电子证据立法，有学者提出：将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。
但是，反对者认为：“电子证据同7种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4 期。）我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行的分类，值得思考。在下文中我们将详细阐述我们对该类学说的看法。
三、进步与不足——对专家建议稿有关电子证据部分的思考
在2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。
在2003年1月18日至1月20日，中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿——第四稿）的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。
我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：一、鉴于电子证据研究的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难做出妥善解决，故先对电子证据做原则性规定，细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化；二、电子证据的出现和发展主要源于电子商务的发展，为了不影响我们民事证据立法的进度和严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；三、对电子证据在民事证据立法中暂不做过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，考虑颁布一部电子证据的专门法典。
从民事证据法专家建议稿第四稿的规定来看，对电子证据体例安排可能基于上述第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，其对电子证据却并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。该专家建议稿第4条（证据种类）中：“证据有以下形式：……（四）电子证据……”在第二编分则中，专设第十章“视听资料”对视听资料的定义与种类、原件、替代品、复制品、数据电文证据的提供、证明、对视听资料和数据电文的调查等各个方面作出了规定。最后在第215条（电子商务）规定：“本章的规定，并不影响有关电子商务的特别法的适用。”
笔者认为，在视听资料的专章规定中，用相当篇幅来介绍数据电文，而没有提及总则中明确规定有的电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。如联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》（model law on Electronic Commerce）第2条规定“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”为了解释这一定义，贸法会在其《电子商务示范法实施指南》中，以三个自然段的篇幅，对数据电文做了详细的注释，其内容如下：1. “数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录。2.条文中“类似手段”一词，旨在反映《示范法》并不仅仅应用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。3.数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。（注：Guide to Enactmentof the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，paras.30-32.转引自吕国民：《数据电文的法律问题研究》，载《网络经济与法律论坛》（第1卷）2002年版，第43页。）可见，数据电文不应该等同于电子证据，更不等同于传统意义上的视听资料。针对《中华人民共和国合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”的规定，国内许多学者依此认为这是合同法中对电子证据的有关规定，甚至有不少人将“数据电文”和“电子证据”作等同处理，笔者认为这是对两者概念之异同缺乏深入研究而作出的错误判断。
证据法学论文范文3
关键词：方证对应；数据挖掘；循证医学；方法学
中图分类号：R222文献标识码：A
文章编号：1673-7717(2007)04-0701-02
中医学以其疗效卓著，几千年来为中华民族的繁衍昌盛做出了不可磨灭的贡献。随着疾病谱的变化、医学模式的改变以及人类健康观念的转变，以“整体观念，辨证论治”为特色的传统中医药日益彰显其优越性。随着现代科技日新月益的变化，中医学如何走向现代化也成为现代中医需要思考的问题。“方证对应”理论发端于张仲景《伤寒论》，在历代医家的不断深入研究下，其理论日渐丰富和完善。“方证对应”理论是“辨证论治”的具体应用，可以认为是中医药与世界主流医学接轨的桥梁。为此“方证对应”理论的方法学研究就显得非常重要。
1“方证对应”研究是中医走向现代化的一条捷径
1.1“方证对应”理论的历史渊源及进展张仲景在《伤寒论》中首次运用以方名证的方法，方中桂枝汤证、小柴胡汤证等即是以方名证的典范，在论中还指出了治疗疾病的法则――“观其脉证，知犯何逆，随证治之”，纵观《伤寒论》113方可以看出都是“证以方名”而“方由证立”，方证一体。唐代孙思邈在《千金翼方》运用“方证同条，比类相附”的方法对方证进行了新的总结。至此以后研究“方证对应”者甚少，直到清代以降，伤寒学家柯韵伯以具体方证为纲，进行方证研究，将《伤寒论》中的汤证分别隶属于六经脉证之下，并且分经阐述了本证主治、变治，随证治逆等方法。书中用桂枝、麻黄、柴胡等汤证，统辖仲景113方治。同一时代的徐大椿则运用从流溯源之法，将《伤寒论》之113方归类于桂枝汤、麻黄汤、葛根汤等12类，各类主证中，先出主方，随以论中用此方之证列于方后，成为以方类证，证从方治的“方证对应”学说。日本医家在孙氏“方证对应”学说的影响下，也倡导方证相对，但没有取得突破性的进展。总之，对于“方证对应”的研究大多局限于对《伤寒论》方与证的对应，没有大规模地将所有与某一方相对应的证进行全面的归纳、总结，发现规律进而上升到理论。
1.2“方证对应”理论的研究现状随着现代医学的快速发展，对中医药的发展提出了挑战，为了与国际早日接轨，得到国际的承认，如何利用现代科技手段发展中医药，使现代科技方法能够拿来我用，充实和发展中医药成为每一个中医人的历史使命。
对于中医的发展，过去一段时间出现了背离和废弃“方证对应”的基本原理，将中药脱离中医理论来进行研究，将方剂与证剥离开来进行研究的错误倾向，破坏和否定了方与证的对应关系，把方剂“非中医药化”，造成了方剂研究思路的许多混乱，也降低或破坏了方剂的功效。近年来随着证候实质和方剂实质研究的深入，“方证对应”研究日益显示出其对认识中医、发展中医的重要性。
目前所讨论的“方证对应”绝大多数仍囿于《伤寒论》范围内，具有相当的局限性。新版《方剂大辞典》共收录方剂10万余首，5版《中医内科学》和《中医诊断学》共出现证候名称800余种，如何将如此众多的方剂和证候的相关规律探索清楚，建立一证一方、一证多方、一方多证等形式多样的“方证对应”综合体系，是“方证对应”理论和实践的重要内容，同时也是证候本质研究、方剂作用机制研究、方剂适用范围研究等领域找到突破口的希冀所在，也是中医走向现代化的一条捷径。
2运用循证医学思维建立中医“方证对应”系统评价数据库
循证医学是遵循证据的医学，它以“慎重、准确和明智地应用当前所能获得的最佳研究证据，同时结合临床医生个人专业技能和多年临床经验，考虑患者的价值和愿望，将三者完美地结合，判定出患者的治疗措施”[1]为宗旨，以追踪证据、严格评价证据、综合证据、将证据应用于临床实践为基本环节，形成了一套相对系统、实用、科学的方法学体系，正在全世界医学领域中发挥重要作用。其兴起和发展，为中医学理论和临床的客观化研究提供了良好的指导思想和具体方法。应用循证医学的理念加强对中医临床研究文献的判定和评价，去伪存真，取其精华，把有理有据的文献拿出来重点研究，然后再借助计算机对文献进行统计分析，使分散的、零星的文献成为系统的资料，将有助于证候实质研究、方剂机理和疗效研究、“方证对应”研究等的深入进行和发展。
由于中医学在历史发展过程中有其独特的理论体系，在其几千年的发展过程中，产生了大量的古代医案，如何将古代确有疗效的医案数据进行系统研究，使现代中医师通过网络或者图书获得某方具体治疗应用的最佳证据，进行疾病的诊断、治疗，将对提高临床诊治水平起到极大的推动作用。循证医学通过系统评价方法提取最佳证据的理念告诉我们，用系统评价方法提取最佳证据在医学领域中的重要性。所以有必要借鉴循证医学理念建立具有中医特色以方统证的系统评价方法体系进而建立“方证对应”数据库。
3运用数据挖掘方法建立“方证对应”相关体系的探讨
中医学在其历史发展过程中，积累了丰富的临床经验也产生了许多卓有成效的方剂，如果能够将中医学几千年积累下来的丰富历史文献和大量临床病例以“方证对应”的方法进行分析，发现其规律进而指导临床实践，则会对中医学的发展产生巨大的影响。
数据挖掘技术以庞大复杂的数据为对象，通过对数量巨大，内容复杂的数据进行组织处理、分析、结合和解释，自动地将数据转换为信息，发掘数据内在联系，揭示数据所反映的客观规律，系统揭示大量数据中隐含的复杂关系，预测发展趋势。现代分子生物学成功地运用数据挖掘技术成功揭示了基因与蛋白质间的复杂联系。如果能够将其引入“方证对应”研究领域，建立“方证对应”研究的计算方法学，则有助于揭示方与证之间丰富的复杂相关关系，推动“方证对应”理论和实践的现展。
4展望
证据法学论文范文4
关键词 证据法学 事实信息理论 发展历程 发展趋势
作者简介：郑中臣，中国政法大学，研究方向：物证技术学。
一、英美证据法学的发展与新证据法学的兴起
20世纪60年代之后，相关研究学者开始将关注的焦点由证据规则转变为证明过程。围绕“借助证据证明事实”展开理论研究，近代欧美证据法学产生了社会心理学派、比较法学派、现实主义等学派。这也为证据法学提供了新的视角和方法。密西根大学伦伯特教授在《新证据学》一文中提出了“新证据学派”这一术语。数学、哲学、心理学等法律学科外的学科融入到法学领域中，为法律提供了相关指导。另外，其他学科领域专家开始重视法律证明推理过程，特别是法律语境中出现的关于概率推理本质的一系列争论。伦伯特将其称之为“新证据学”。
分析英美证据法学的发展历程和发展趋势，可以发现，证据法学的研究重心逐渐由证据可采性规则研究转变为证明过程研究方面，具体体现在下面两点。
（一）由证明规则转向为证明过程
传统意义上的英美证据法学关注的重点依旧是证据的可采性规则，相对而言，对于证明过程的研究却很少。以吉尔伯特为研究开端，根据证据种类的不同，将其按照盖然性程度进行排列，构成形式化的等级结构，从而形成了最佳证据规则层级制度。
19世纪是证据法学发展的关键时期，在该时间段内获得了稳定的发展，斯蒂芬的研究《证据法摘要》中，通过将关于证据的一些问题与其他部门法进行分离，基于其相关性，也就是“关联性原则”建立起较为紧凑而完善的证据法研究理论体系。1874年塞耶就任哈佛大学预示着证据法学新时代的来临，在这一阶段，传统英美证据法学模式基本形成。塞耶在他的论著《普通法证据导论》中，高度扼要的概括了证据法的内容体系：基于政策有效形成的否定性规范与排除技术规则，这一论述成为英美证据法中阐述证据可采性的重要表述。
1904年，威格莫尔出版了《普通法审判中的英美证据法专论》 ，这一专论有很高的研究价值，被认为是传统英美法证据法学理论中最为系统而全面的证据法学阐述，较为深入而全面的分析了所有重要证据规则发展的历程与相关原理。
一直到当时，传统欧美证据法学的研究都将重点放在证据可采性研究方面，证据法学的研究基本上只涵盖了法庭证据的采纳与排除规则。随着进一步的深入研究，相关学者逐渐将目光转向到证明过程，并且由此对传统证据法学理论进行了总结与反思。19世纪英国较为著名的证据法学研究学者边沁坚持主张废除证据排除规则，认同证据法应该采取“不排除规则”：证据是正义的代表，如果排除了证据，那么就是将正义排除了。
威格莫尔也对“证明的科学”有了更深的认识，他意识到它是先于证据规则的，其重要性比证据规则更为显著，之后撰写了《司法证明原则》一书，对司法证明原则作出了系统而全面的阐述，并且提倡融合心理学、逻辑学、法庭科学、哲学等学科知识，探寻案件真相证明的司法证明科学。但是一直到上世纪下半叶，他的观点才被重新重视，欧美法学研究界开始普遍认同与关注司法证明理论。特文宁、伦柏特都曾经公开说明，证据法学的相关研究开始由关注规则解说向着证明过程领域转变。
“新证据学派”的兴起以后，传统证据法学研究中过分重视证据规则的研究传统被打破，关于证据法学证明过程的研究逐渐成为学科的研究重点和热点。证据法学的研究转变由证据规则向着证明过程转变的趋势还会持续。
（二）由学科自治转向为学科交叉
欧美证据法学的最新研究趋势，被认为是法学研究领域的革新，包含如下一些理论：推导、证据法、统计学与叙述、盖然性、法庭科学、法庭心理学以及人工智能理论与实践相结合的发展。杰克逊阐述，证据法学的内涵比法律更为广泛，它更加重视理论的分析以及理论模型的塑造。法学理论模型融合了多学科知识，包括数学、语言学、司法哲学、经济学、社会心理学等。通过学科综合方法的运用，推动了证据法与证明过程的快速发展。简而言之，现代意义上的证据理论具有综合性、跨学科性特点。
英美证据法学在20世纪上半叶开始产生多学科向证据法学理论发展的趋势，数学、逻辑学、心理学等学科逐渐融入到证据法学领域中。通过学科综合的研究方法与技术，不断完善该学科的研究领域，借助数学、心理学、哲学等学科的优势，为证据法学的研究提供指导。正如二十世纪八十年代查德・莱姆伯特曾经在研讨会上指出“证据的关注领域在改变，由关注规则解说领域转变为关注证明过程领域。”
二、我国证据法学的发展状况
我国证据法学最初沿袭的是大陆法体系，对它的研究经历了从以“证据”为中心，转变为“证据和证明”研究为中心的阶段，现阶段，基于事实信息理论领头的证据法学相关理论的提出，我国证据法学逐渐显示出以“证明”为中心的发展趋势。 清末我国证据法学正式兴起，主要效仿了德日法律制度，当时基本处于研究、介绍与翻译国外证据法学理论的阶段（最早的著作为1930年杨兆龙著的《证据法》），受到大陆法系的深刻影响。在新中国后成立以后，受苏联影响形成了社会主义法制体系，文化大革命使得我国法律体系受到重创。随着1979年我国颁布了刑事诉讼法，重新建立了我国的法律体系。由于苏联的影响并未完全磨灭，法学研究一直围绕着以“证据”为中心。
经过大约30年的研究，证据理论研究凸显出一个现象，证据法学与证据学从融合到分立转变，表现出我国证据研究重点发生了转变。在很长一段时期内，证据法学被误认为是证据法。很多关于证据理论的书籍被冠名为“证据法”。之后两者关系转变。证据法学范围更为广阔，包括：证据的一些基础问题、证明以及关于证据证明事实的全部领域。事实上，这体现出证据理论开始重点研究“证明过程”。
最近几年很多教材都是采用“证据法学”，虽然有部分涉及到证明过程的研究，不过也保留了很大一部分传统证据学所研究的内容，出现了“证据”与“证明”并行研究模块。我国相关学者对于“证明过程”的重视程度增加，凸显出以“证明”为中心的发展趋势。以卞建林主编的《刑事证明理论》和胡锡庆主编的《诉讼证明学》为代表，重庆邮电大学熊志海教授提出了事实信息理论，也是围绕着证明中心展开，通过证明过程将“证据”与“待证事实”进行了有效联系，站在全新的研究视觉诠释了证据法学。
三、我国证据法学的发展趋势
我国证据法学的发展趋势为：从“证据”法学走向“证明”法学。证据法学在英美法等国家历经了两百多年的发展，随着新证据法的不断兴趣，证据法学呈现出新面貌，产生了从“规则”到“证明”的明显转变。也就是从证据的可采性规则研究转变为证明过程的重点研究，并且这一研究具有综合性与跨学科特点。
中国证据理论依托大陆法系（欧洲大陆）法律体制而发展，遵循了大陆法系体制的模式，并且从欧美法系证据法中吸收了很多经验，将大陆法系与欧美法系相结合，遵循其两者的原则，并且凸显出自身特有的发展特点：从沿袭大陆证据理论体制模式开始，在早期展开了围绕“证据”为中心的法学研究，之后随着80年代法学研究的发展，以及开始对欧美证据法学展开分析、研究与借鉴，从而重点突出了对证明的研究，转变为将“证据和证明”研究并重的研究发展阶段。然而最近几年，虽然“二分法”依然是处于研究的主流，但是但是当“事实信息理论”为代表的证据法学理论被提出，我国证据法学的研究重点逐渐转移，呈现出与欧美证据法学发展类似的“证明法学”研究趋势。这也体现出人类对诉讼证明规律有了进一步的认识，从而确定了未来证据法学研究的发展趋势。
重庆邮电大学熊志海教授著作有《刑事证据研究―事实信息理论及其对刑事证据的解读》一书，书中重点提出了事实信息理论。虽然刑事案件中的事实信息理论也有证据和证明理论两部分的研究，不过其研究的视角和研究的方法与传统研究方式存在很大差异。
表现在这几个方面：第一，证据理论。案件事实在发生之后，都会留下一些表现其发生过和现存的信息，这也就是案件发生的事实信息。案件事实会作为事实存在的信息来源，将信息传递给一些特定的人或物，被人或物记忆或存储。只要是事实已经发生 ，就会留存相关事实信息。也就是说侦查机关通过一些方式收集到证据，即相关事实信息留存的载体，就会通过人或物将事实传递出来；第二，证明理论。诉讼过程中对案件事实的证明过程。人们将收集与发现的关于案件的事实信息，通过分析、整理、推理等方式来推断案件事实的过程。
证据法学论文范文5
议论文写作教学是高中作文教学一个非常重要的部分。高中生主要通过议论文写作来表达自身对外界事物的看法，《义务教育语文课程标准》里提出“写作是运用语言文字进行表达和交流的重要方式，是认识世界、认识自我、进行创造性表达的过程。写作能力是语文素养的综合体现。”因此，可以说学生写作能力是语文程度的重要标志。然而一切理念的创新都是来源于实践的，下面我结合议论文三要素，简单谈谈在议论文教学中一些不成熟方法和感受。
一、古人云：“文以意为先，意犹帅也；无帅之兵，谓之乌合。”
无论写什么文章都必须立论。在正确审题立意的前提下，下笔要快，特别是考场作文，时间容不得在动笔之前反反复复思量怎样开头，所以，学会一些好的开头方法，是十分必要的。 那么，好的开头究竟有哪些标准呢？首先，要明。好的开头，要一下子让读者知道你要说什么，也就是让读者了解你的论点或论题。白居易说：“首句标其目”，主张开宗明义。第二，要美。只有美，才能达到吸引读者的目的。文章开头的美，主要指技巧美，如“设悬念”、“用典故”、“引名言”、“摆问题”等等。在这个意义上说，“好的开头是成功的一半。”第三，要简。简洁是明朗的保证。考生在写给材料作文时，既要从原材料说起，又不能复述原材料，怎么办？办法有两个：一个是对原材料“一言以蔽之”；另一个是选取原材料中一句有代表性的话，让读者知道原材料大致是个什么意思就行了，千万不要较多地引述原材料。
那么，对于开头，我主要教给学生的是“开门见山法”，这是采用率最高的一种方法。即在文章的一开头就与全文的中心论点保持一致方向，不是亮出观点，就是导出观点。但必须注意的是：一是转述材料必须简洁；二是必须根据试题要求和提示转述；三是迅速从叙述转入议题或论点。如，考场作文寓言《虹和桥》，“当虹看到弧形的石桥时，对它说：‘我的大地上的姐妹，你的生命比我长。’石桥回答说：‘你那样美，你在人们的心目中是永恒的。’”有的学生便以此作为开头：虹和桥各有优点，但它们共同的优点是：赞美别人不夸耀自己，表现了可贵的谦虚美德。 “谦受益，满招损。”谦虚的人总能看到别人的优点，取人之长，补己之短。骄傲的人往往躺在自己的成绩簿上沾沾自喜，固步自封。这就很好地运用了这一方法，事实证明，这一方法学生运用起来非常自如，既简单易学，操作性也强。
二、素材天天记，作文更容易。
通俗说，文章中的“摆事实、讲道理”就是论据。论据主要有事实论据和理论论据。事实论据包括代表性事例（名人故事等），确凿的数据，可靠的史实等；理论论据主要是指文中使用的名言警句、谚语格言以及作者的说理分析等。那么针对这些素材的积累，除了课后建议学生多阅读报刊，杂志，多看电视新闻外，在上语文课前经常利用5分钟的时间，让学生演讲，内容不限，可以是见闻、编故事、朗诵诗歌、背格言警句等。演讲有利于提高学生学习的兴趣，锻炼思维，培养学生敏锐的观察力，思辩力，分析力，提高学生在大庭广众场合的讲话能力。从学生作品看，作文内容许多与演讲的内容有关，如引用的格言、警句、诗句等，这说明作文不只是作文课的事，工夫在平时，有积淀才有作文。 当然在使用论据时要注意：论据必须为论点服务，即观点和材料要统一，能证明论点；论据要典型，不能用诸如“我同学就是一个这样的人”，同时论据更要丰富（多积累、勤积累才能做到）；论据要新颖。新颖方能吸引人。选择新鲜的别人尚未用过的论据是金子，别人已用的论据你能变换角度用是银子，别人经常用的而你又照搬照用的是石子。
三、论证要有力，语言要简介
在议论文写作中，论证是否有力，关乎整篇文章分数的高低。论点是解决“需要证明什么”，论据是解决“用什么来证明”，论证是解决“怎样证明”。常用的论证方法有：引用（引言）论证、事例（名人、时代人物）论证、正反对比论证、类比论证、因果论证以及比喻论证。但是适合学生用的，我认为主要有假设论证和因果论证。所以我主要给学生讲授这两种方法。
首先、反向假设法：这种方法，就是列举事实论据后，从正面或反面假设分析，从而揭示论据和论点之间的内在联系。如：学习借鉴会助你成功，但一味模仿则必将导致失败。赵人邯郸觉得楚人走路好看，便盲目模仿，落得最后忘记了自己的步伐只得爬回赵国的下场。东施羡慕西施的美丽，觉得她一肌一容，尽态极妍，便学习她的姿态，照搬她的动作，可她终究不是西施，在别人看来她不但不美丽，反而成为做作的典范。真是偷鸡不成反蚀米，她的一腔苦水只能硬生生地吞进肚里。倘使邯郸能在学步之时，融自己的步伐特点，在借鉴的同时取长补短走出自己的一步，形成独特的步伐特点，可能他就不至于爬回赵国了，说不定还会走出他人推崇的步伐；假若东施能充分认识自身的特点，发挥自身优势而不是盲目模仿，或许也会成为一种新形式的“美”的代表，使欣赏她的人在她的石榴裙下拜倒。文字所举的是两个反面论据，接着用“倘使……会……”“假若……会……”两个复句从正面假设分析，从而很好地论证了“走出属于自己的一步，才会彰显个性，取得成功”这一中心论点。
证据法学论文范文6
关键字： 电子证据 民事证据法 证据形式
一、引言
电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。
二、固守和创新-对我国电子证据定位的评述
目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。
（一）视听资料说
电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。
另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。 针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E—mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。 也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。
我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
（二）书证说
电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。
支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。
针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。
（三）物证说
在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。
也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”
我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。有人引用外国学者奥恩？凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩？凯西说：“数字证据是物证（PhysicalEvidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。
（四）鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“
我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
（五）混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。
该学者认为，电子证据基本有如下三种形式：（1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。 而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。
针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。
（六）独立证据说
