公正原则的具体内容范文1
民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理,是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求,是民事主体所应遵循的基本行为准则,它的效力贯穿于民法的始终,是克服民法规范局限性的重要工具。然而,由于民法基本原则的价值性,必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。案件发生在四川省泸州市,当事人黄某(此处隐去当事人姓名)同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某,系第三者,也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年,两年后,黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下,又与张某开始同居,公开一起生活。后来,黄某因患病于2001年起开始住院,这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务,照顾黄某的生活起居,且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正,将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某,且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提起诉讼,主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决,判定黄某的遗嘱行为是无效的,并且驳回原告张某的诉讼请求。这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出:该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候,其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下,运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释,该行为是符合法律的精神的,也不属于法官的越权行为。从该判决的内容来看,法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容,没有超出公序良俗原则的界限。虽然本案从其他角度出发,可能有两外的处理结果,但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。从某些方面来讲,这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程,具有一定的进步意义。还有其他观点认为:法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求,这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重,也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式,将自己的财产留给张某,这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性,意思自治原则是民法价值的重要体现,因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见,黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的,其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此,黄某的遗嘱应当是有效的。但是,正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里,民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突,法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。
二、意思自治及遗嘱自由
《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是,民事主体的意思表示符合自己的真实意愿,根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志,并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一,在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由,且该自由可以对抗其他人;第二,在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定,在其死后将其享有所有权的财产赠与何人;第三,在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示,同别人的意思表示达成一致订立合约,享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现,是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看,遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容:
1.民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候,可以自由地决定该遗嘱的各项条款,以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定:“公民可以依法立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人;也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看,在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式,决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定,我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式,并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。
2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时,但是遗嘱并不自成立即生效,其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭,即主体死亡之后。因此在改民事主体生前,遗嘱并未生效,遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示,决定遗嘱的最终内容。从一方面来看,当事人订立遗嘱后,由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下,该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志,允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看,在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看,案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况,因此根据意思自治原则,黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在,应当遵循无因性的原则,这是民法意思自治精神的重要体现,也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。
三、公序良俗及及其对意思自治的限制
公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容:
公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗,禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性,就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则,它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用,它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用,同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。法官在审判中,在遇到法律上的空白的时候,公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量,运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。通过授予法官援引公序良俗原则的权利,法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准,并针对具体个案,从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动,这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和宗教信仰、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异,对于公序良俗的理解也各自不同。但是,各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗,否则遗嘱一律不发生效力。
公正原则的具体内容范文2
1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。 一、从无意识影响到有意识运用 在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。 二、裁判规则/制度的构建 关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。 1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。 2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。 3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主 体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。 4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。”在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。 如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11] 三、适用的方法 1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。 2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处 罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16] 注释:虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。 有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。 王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。 罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 [11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。 [12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。 [13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。 [14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载http://edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问 [15]王旭：《规则的类推适用与事物的本质》，载《人民法院报》2005年9月19日第八版。 [16]有关行政法上的类推适用的理论基础，参见刘志刚：《论行政法视野中的类推制度》，载《现代法学》2008年第6期
公正原则的具体内容范文3
关键词 公序良俗原则 公益 民事行为 司法适用
中图分类号：D913 文献标识码：A
公序良俗原则作为民法的基本原则，强调民事行为不得违公共秩序和善良风俗，否则行为无效，籍此对社会成员的行为进行指引和评价，以期将法的正义、秩序价值以及良好的伦理道德风尚植入人心，具有强烈的公益性价值与时代意义。本文拟对公序良俗原则中的公益性价值予以分析，并提出实现该价值的具体途径。
1 解读“公益”
“公益”，是公共利益的简称。对公共利益范围的界定是学者们致力于解决的问题，但由于该概念的“罗生门”式特点，使得对该概念的界定观点不一，部分学者采用了列举法对宏观或微观上公共利益的内容予以列举，也有学者把公共利益视为“经济秩序”的代名词。这些观点中，将公共利益视为经济秩序的观点有失偏狭，公共利益无疑包含经济秩序，但却不以其为惟一，只不过在不同的法律领域中所侧重的利益有所不同。其次，从微观角度列举公共利益的内容的方法，也有挂一漏万之嫌，亦不可取。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。藉此，笔者更为倾向第一种观点，即从宏观上列举公共利益之内容，但笔者不赞同其列举的具体事项。在英美法系中，公共利益也称为公共政策( public policy) ，在大陆法系国家，与“公共利益”、“公共政策”相关的概念是公共秩序，尤其是在民法领域，公共利益与道德风尚一并被称为“公序良俗”，因此，应更多地突出公共利益之秩序价值，换言之，通过对公共利益的维护来实现社会的实质性公平、正义与和谐，同时，这一秩序不仅应当是政治领域内的，还应是经济、文化等领域的，具体而言，公共利益应从以下几方面来体现：（1）政治秩序的和平与安宁；（2）经济秩序的健康与公平；（3）人类生产生活、发展进步所需要的基本公共物品的提供与保障；（4）公共道德和价值体系领域内公平正义的维护与实现。
2 公序良俗原则的公益性价值分析
我国立法对公序良俗原则的规定体现在《民法通则》第7条中，该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”公序良俗原则被认为是法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。从其内涵分析，该原则是蕴含着公益性价值的。
首先，公序良俗原则通过“公序”对实质公平正义观的追求体现了对公共利益的维护。正如前文所述，公共利益通过经济秩序的健康公平而体现，而公序良俗原则的内涵之一——公序，即是通过对公共秩序的建立实现法律的公平正义价值，这与公共利益的内容是完全契合的。“公平”的含义之一是利益平衡，但现代社会中，随着经济活动主体由以个体为主转向以大型企业甚至是垄断组织为主，社会主体之间的经济地位平等性受到威胁，盲目承认主体之间平等的人格已经是不切实际，甚至有损公平。这就需要现代民法对强者课以更多的义务和限制，对弱者赋予更多的权利和保护，以化解社会矛盾、缓和社会危机。因此，平衡社会各阶层之间的利益，尤其是注重弱势群体的利益保护，是现代民法必须面对和解决的问题。而公序良俗原则作为公法价值融入私法领域的桥梁，在实现契约正义与利益和谐方面有着重要的意义，该原则能以其特有的灵活性补充和发展法律，通过保护公民的基本权利、维护社会弱者、实现利益平衡和保障公平正义来实现对公共利益的维护。
其次，公序良俗原则通过“良俗”对主流伦理道德秩序观的彰显体现了对公共利益的维护。前文已述，公共利益的内涵之一是体现为对公共道德和价值体系领域内公平正义的维护，这亦与公序良俗原则的内涵是统一的。公序良俗原则中的“公共秩序”与“善良风俗”都是伦理化规则的延伸。善良风俗，既是一种行为规范，也是一种评价标准，通过对善良风俗的理解与运用，可以判断法律行为或法律事实是对或错、善或恶，以及是否符合社会通行的价值观，并且对有违这一标准的行为和事实给予判断上的否定和处置上的纠正。也正是通过这种对价值的宣示和对个人自由的限制，给人们的民事活动指引大致的方向，为民事行为的法律效力设立一道伦理与道德的门槛，从而使和谐完美的秩序成为民法追求的目标之一。可以说，公序的核心是规则，良俗的精华是伦理，二者合而为一，旨在协调法律秩序与伦理、道德秩序的关系。从这种意义上说，公序良俗原则，尤其是其中的“良俗”，与公共利益的维护有着理论上的契合，形成了以道德为中介的因果关系——公序良俗原则承载着公平正义、伦理道德的内涵，维护的是道德之后的理想社会秩序。
3 公序良俗原则公益性价值的实现
3.1 公序良俗原则对民事行为的规范
由于公序良俗原则有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能，许多国家不仅在民法典中认可了该原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的规定。但是，由于公序良俗原则概念的伦理性、模糊性和不确定性，又使之成为“空筐结构”，在具体适用上没有形成统一的规定。因此大部分学者都主张，应对该原则进行类型化，以此作为公序良俗原则公益性价值实现的必要前提。
在类型化研究方面，英美法国家认为违反公序良俗原则的行为包括：（1）排除法院管辖权的合同；（2）有损家庭关系的合同；（3）限制人身自由的合同；（4）限制贸易的合同；（5）射幸合同；（6）犯罪合同；（7）包含不道德两性关系的合同。①大陆法国家公认的行为包括：（1）违反家庭人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）剥夺或极端限制个人自由的行为；（4）限制营业自由的行为；（5）侥幸行为；（6）暴利行为；（7）违反不正当竞争行为；（8）违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。②从我国目前的立法来看，公序良俗原则主要对两类民事行为予以调整：第一，合同；第二，与人身权相关的行为。就前者而言，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效。……（四）损害社会公共利益。”这是公序良俗原则对合同效力的直接影响，该规定作为一个兜底条款，认为当合同的内容破坏了国家的公序和伦理道德时，该行为无效，如暴利行为、违反对消费者权益保护的行为等。其次，公序良俗原则在人身权法领域也有其适用的空间，主要包括对以下几类行为的规制：其一，损害配偶权的行为，如对第三者的遗赠；其二，危害家庭伦理道德的行为，如代孕协议；其三，违反性道德的行为，如以同居为条件的赠与；其四，侵犯人格尊严的行为，如超市对顾客的搜身，等等。总而言之，在类型化的问题上，虽然我国现阶段适用公序良俗的判例并不太多，使得公序良俗原则的类型化工作增添了一定的难度，但国内外诸多学者都对公序良俗的具体类型进行了广泛而深入的研究，尤其是一些国家对此已形成了丰富的判例，这都是我国立法、司法工作者值得借鉴的。
3.2 公序良俗原则的司法适用
自本世纪初被称为“中国公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠案的审理以来，关于公序良俗原则的司法适用成为探讨的热点，其判断标准以及法官在何种情形下、怎样适用该原则成为讨论的焦点。因为该原则的适用实际上赋予了法官极大的自由裁量权，因而该原则是公认的“双刃剑”，适用得当有利于其公益性价值的实现，适用不当则会成为损害民事主体基本权利之利器。因此，在适用该原则时应当注意以下几点：
首先，在适用公序良俗原则时，要防止出现“向一般条款逃避”的现象。也就是说只有在特定情形下才能适用该原则：一是在案件的事实没有具体的法律规范可资适用时，二是有两种以上的法律规范可以适用，但规范之间互相矛盾。前者是运用基本原则来补充法律漏洞，后者是用原则来解决冲突。反之，若没有以上情形就直接适用即为“向一般条款逃避”，“应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”③
其次，公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁，属于道德法律化的“引致条款”，但法律毕竟不同于道德，在设定公序良俗的一般标准时，不能模糊了法律和道德的界限，应当注意，公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化，而不能成为一种社会道德的高标。在实现公序良俗原则的公益性价值时更应注意这一“度”，不能急于求成，将过高的道德标准注入公序良俗原则之中，势必背离该原则之本义。
公正原则的具体内容范文4
答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。
(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。
(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。
2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。
答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。
3.谈谈宪法序言的功能。
答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：
(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。
(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。
(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。
论述题
试述宪法典的形式结构和内容结构。
答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。
公正原则的具体内容范文5
物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。
一、物权法定原则
物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。
1．物权法定的含义
通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。
在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”
一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。
种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。
内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。
《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。
这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。
但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。
2．法律的范围
人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。
我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。
3．违反物权法定原则的后果
物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？
关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。
4．物权法定原则之适用：
物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。
在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。
由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。
作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。
二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代
一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。
1．什么是一物一权原则
一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。
理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。
一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。
一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。
2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出
由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。
依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。
依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。
作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。
即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。
这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。
因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。
3．物权客体确定原则
物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。
德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”
根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。
确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。
总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。
三、物权公示公信原则
物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。
1．什么是物权的公示公信原则
公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。
物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。
既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。
传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。
作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。
2．物权静态公示：从第三者加以判断
作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。
物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。
占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。
占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？
当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。
3．公示公信力规则
公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。
尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。
在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。
于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。
4．物权变动公示：具有公信力公示手段的移转
既然只有占有可以公示动产物权，那么只有交付才能实现动产物权移转。因为交付是占有的移转，意味着出卖人丧失可以表征其享有所有权的手段，而受让人取得表征拥有物权的手段。既然只有登记簿或证书才才可以公示不动产物权，那么只有进行变更登记才能实现不动产物权的移转。因为变更登记即是将原所有权人权利涂消，而将受让人登记为新的权利人，或者说使原权利人丧失公示物权的手段，而新权利人取得公示物权的手段。
公示的物权变动之所以受保护，是因为当事人信赖了具有公信力的表征手段，并通过相应的公示，使表征物权的手段实现了移转，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登记本身并没有公信力，交付只是动产具有公信力的公示手段的移转；登记本身也没有公信力，登记只是不动产具有公信力的公示手段的移转。因此，公信力是静态的，是从第三人的角度观察的结果，而不是变动行为公示的结果。
公正原则的具体内容范文6
论文关键词 行政法 基本原则 公安行政执法
一、公安行政执法的含义
行政执法意味着由国家行政机关或由法律授权的社会组织及其公职人员依照法定的职权和程序行使职权权，贯彻实施立法机关及各级行政机关所制定的法律、法规、规章的活动。
公安行政执法指的是：各级公安机关及其派出依据相关法律、法规、规章，按照法定程序、行使其职权，实施法律、法规、规章所规定的内容，其范围上具有广泛性以及具有特殊的强制性。
二、当前公安执法存在的主要问题
在理念上，传统公安执法存在一定误区。其观念中所谓的“以法行政”，是以法律来达到公安执法的目的，以法律作为行政活动的一种工具。因此，在此观念主导下，公安机关的执法活动可能会会偏离公平、正义的基本原则，甚至出现实质意义上的违法。由此，在实际公安工作中带来了一定困扰，主要有：重公权，轻私权；重实体，轻程序；重管理，轻服务；重权力，轻监督；重职权，轻职责；滥用自由裁量权；忽视比例原则等等。
（一）行政法规定了公安行政执法的主体
执法主体必须是国家行政机关或由国家或法律授予的社会组织及其公职人员，因此行政法必须对其进行严格界定，是国家各级公安机关，其他任何组织和个人均不能成为执法主体。公安机关是在党和各级人民政府领导下，依据法律、法规保卫国家安全和维护社会稳定的专门机关。并且只有在其行使法律所赋予的警察权，在法定的范围内行使职权时，才能成为公安执法的主体。
（二）行政法是公安行政执法的执法依据
公安执法的执法依据是由国家机关制定或认可的，由国家强制力保证实施的，行政主体及其工作人员，即各级公安机关，据以做出行政执法行为的行政法律规范，具体有宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等等，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》、《人民警察法》等。
可见，行政法与公安行政执法活动有着指导性的作用。由于公安执法活动关乎公共利益、社会稳定，并且与公民的合法权益有着密切联系，因此急需明确行政法在公安行政执法中的重要地位和作用，以便更好的满足改善公安行政执法的迫切需要。
三、行政法基本原则在公安行政执法中的指导性作用
行政法的基本原则贯穿于行政法，体现了行政法的基本精神，是指导和规范行政主体、执法以及其行政行为的实施的根本性法则。因此，本文将试图从行政法的几个基本原则（包括实体性原则和程序性原则）入手，分析行政法在公安行政执法中的深远意义。
“依法行政”是行政法基本原则之中的根本准则，其含义为：各级国家行政机关必须依照法定职权范围和法定程序履行职责，不失职，不越权，重职权，重职责，并且对职权运行过程进行监督，对侵权行为进行合法赔偿其包括了以下几个原则：（1）合法行政原则；（2）合理行政原则；（3）程序正当；（4）诚实守信；（5）高效便民、权责统一。
（一）合法行政原则
合法行政即意味着，行政机关必须严格遵守现行的法律、法规，并且在法律授权的范围内活动。
1.法律优位
法律优位原则指正式的法律渊源优于从属的法律渊源，从属的法律渊源要服从正式的法律渊源，也即其他立法主体制定的一切规范，都必须与宪法、法律保持一致，不得抵触。
在行政执法过程中，公安机关应当严格依照法律、法规、规章的规定进行，在法律授权的范围内活动，不得因为越权而走上危害公共利益、行政相对人合法权益的道路，越权则无效。公安机关不仅要接受上一级公安机关的领导，同时也要接受同级人民政府的指挥，因此，公安机关往往会因政府的某些违法命令而很难抉择，易导致事务越权的现象的发生。
2.法律保留
法律保留原则指，行政机关只有在法律明确授权的范围内才可以实施行政行为，因此，对于公安执法来说，做出的任何决定必须有法律依据，不得作出影响公民合法权益或限制公民权利的决定。
（二）合理行政原则
合理行政意味着公安行政执法要做到公开，公正，正当行使自由裁量权，这项原则体现了法的基本价值。
1.公开原则
公开原则是指除依法应保密的外，公安机关公开其行政法规、规章、政策以及其做出行政裁量决定的标准、程序，并且在媒体、网络日渐发达的新环境下，还应打开让新闻媒介等采访、报道、监督有关公安行政执法活动的渠道，让新闻媒体和群众及时、准确地获取对于焦点事件处理的最新进度，保持信息一致，同时达到社会监督的目的，促使公安行政执法活动过程更加透明。从公安机关日常行政执法角度讲，其公开内容可以有：公安行政执法的依据和制度、程序，公安行政执法的具体内容、范围和职权、人民警察工作纪律等。警务公开制度的深入运行，必将增加公安行政执法的透明度，减少消极现象，最终积极地保障公安行政执法活动公平进行，维护行政相对人的合法权益。
2.公正原则
公正原则是指对于不同民族、性别、身份、职业、信仰的行政相对人要做到一视同仁，平等对待。主要包括：严格遵守法律规定办事，不偏不倚，不歧视，不专断，不单方接触等。
公开与公正原则是保障公平的最终目标实现的必经过程，因此在公安行政执法过程中，必须注重公开与公正原则的落实。
3.正当裁量原则
由于公安行政执法活动的客观需要，公安机关在行政管理活动中依法拥有一定的行政自由裁量权，指在法律、法规对公安执法范围、手段等未作明确规定时，可以根据具体情况和自己的理解，自行做出决定采取何种行政行为或以何种手段实施行政行为的权力。主要包括：对事实定性的自由裁量，对情节轻重的自由裁量，对承担违法责任方式的自由裁量等等。
保证正当裁量原则的落实，要做到以下几个方面：
（1）基于立法目的对于法律、法规的理解。行政机关在行使自由裁量权过程中，所追求的目的应当是法律授权的目的，并且排除了其他不相关的因素。（2）自由裁量行为应当符合国家和人民的利益，出于善良的动机。（3）自由裁量内容合乎情理。（4）自由裁量权行使过程的程序应正当。
因此，公安机关在履行职权时要时刻把握自由裁量权这把度量尺，不得违背法律目的，不得以其他不相关因素为主导，而导致危害法律尊严，危害人民的后果。
4.比例原则
比例原则是指公安机关实施行政行为时应衡量行政目标的实现和行政相对人的权益之间的关系，应避免实现行政目标而对相对人造成的不利影响，若无法避免，则应力图将其限制在尽可能小的限度，使比例恰当。主要包括三面：妥当性，即其追求的目的必须符合法律、符合公益、具有正当性；必要性，即其应采取对行政相对人侵害最小的手段；法益相称性原则，即其采取的手段造成的损害必须与法益相称，保持均衡，不得因行政目标的实现而对相对人的合法权益造成过度侵害或者增加过度的义务负担。
对于现实公安执法来说，遵守比例原则十分重要。公安机关在依法为行政行为时，应先衡量采取此方式的妥当性、必要性以及法益相称性，在选择最为合适的方式，尽可能避免、或降低行政相对人的损失，进而维护公众利益，并改善警民关系，加强民众对公安机关的信任度。比如，警察在人流较大的区域持枪追捕嫌疑人，开枪时候应考虑区域行人的安全，若不顾公众开枪而导致伤及无辜行人时候，则违背了法益相称性原则。
同时，合理利用比例原则能够在一定程度上有效地解决不恰当使用、滥用强制措施的问题，并为相关的防止滥用强制措施的制度提供现实可操作性。
（三）程序正当原则
行政程序，一般是指行政主体实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序的总和。程序的正当性关乎着最终的结果是否实质公正。其应包括以下内容：第一，信息公开。除涉及依法应保密的国家秘密和个人隐私的外，行政机关应当公开相应的信息。如，公安机关实行警务公开。第二，听取意见。即要注意听取公民、法人和其他组织的有关意见。第三，回避原则。若行政机关工作人员与行政相对人存在直接或间接利害关系时，在履行职责过程中，应当主动申请回避，以保证程序的正当性。
对于公安执法来说，必须遵循行政程序，就是公安机关代表国家行使行政权力时所应遵循的程序，否则，公安机关将承担相应的违反法定程序的法律责任。可见，其重要性不言而喻。
（1）有助于公安机关客观地查明事实真相，正确行使自由裁量权，保障相对人的合法权益，确保公安行政执法的实体公正。（2）有利于提高社会公众对于公安机关行政执法的信任程度，促进警民关系的改善。如果行政相对人能够通过与公安机关就关乎切身利益的相关问题处置过程进行交流和沟通，行政相对人便能充分地表达自己的声音。同时，互动的过程也能加强社会公众对于公安机关的监督，以确保程序的正当性。（3）有利于遏制执法过程中发生腐败现象，防患于未然，促进公安队伍的廉政建设。（4）有利于提高公安机关的行政执法效率，降低运行成本。因为其程序是根据常年执法经验的基础进行科学总结的，具有现实可操作性及合理性。
（四）诚实守信原则
我国《行政许可法》以法律的形式确立了行政机关的必须遵循的诚信原则，规定了如果行政机关因不诚信的行政行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，依法负补偿责任。
作为行政机关，公安机关的行政行为带有较多的强制性，若不严格按照法定内容履行职责，随意更改，则必将动摇人们对公安机关的威信、对法的严肃性产生质疑。因此，公安机关必须以一种可预测的方式行事，行政行为不得随意撤销、废止和改变。其次，如果迫不得已要撤销，公安机关应当予以赔偿因此给行政相对人造成的损失。建立起一个诚信的公安队伍形象，是法治社会对于政府的要求，也有利保障社会秩序的稳定。
（五）高效便民、权责统一
