救济制度论文范文1
一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献：
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
2、刘恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。
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论文摘要：依据我国所奉行的政治理念和政治体制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善问题，提出自己的一点看法。 一、宪法救济的主体 依据宪法规定，在我国，监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国，提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济？ 全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无疑的事实⑤。 随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。 根据立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以保证统一的标准；由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。 反观其他国家，提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点： 第一，精力集中。美国式下，普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。 第二，业务精通。提供宪法救济，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解宪法的精神，深刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；再次需要了解国家的基本法律制度。当然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。 第三，保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国 式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实际上，最终作出裁判的只是最高法院，因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。 第四，便于遵循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；德国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关，按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；宪法法院既具有政治性又具有司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。 我认为，应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。 二、宪法救济的对象 立法法第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨： （一）法律 在我国，狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。 在世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。 当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。 （二）行政法规 行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例” 、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类： 1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救济。 2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律，可以授 权国务院制定行政法规(15)。那么，这类行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 （三）地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解，可以将地方性法规分解为以下四类： 1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。 3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是法律救济。 4.在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （四）自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件；单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类： 1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)，判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。 （五）经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （六）规章及规章以下的文件 规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力，因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，需要提供的是法律救济(22)。 （七）军事法规 军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律，需要提供的是法律救济。 （八）各级党组织的文件 宪法规定了中国共产党在中国的领导地位，规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24)；同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(2 5)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （九）社会组织的文件 社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进行判断，需要提供的是宪法救济(26)。 三、启动宪法救济的主体 立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审 查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。 我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权 利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法： 1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件 事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。而在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关 还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。 我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法： 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释： ① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之 外，再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规 定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国 人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、 国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。 (27) 全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》还规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。 (28) 在向审理案件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时，其条件之一是当事人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第三人，发展到现在的原告、被告 和所有的第三人。 (29) 即如果法律设置了法律救济程序的，必须经过法律救济，才可以向宪法法院提出宪法救济请求；如果没有法律救济的，才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中，可以通过普通法院提出宪法救济请求的，必须先向普通法院提出；只有在向普通法院提出宪法救济请求，而普通法院不同意的，才可以在法律救济之后，向宪法法院提出宪法救济请求。 (30) 通常在普通法律诉讼结束后2年之内。 (31) 关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。 (32) 德国式下，公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济的请求；宪法法院经过初步审查之后，实际上只对其中的5％进行审查。即使这样，宪法法院仍然无法应对数量巨 大的来自公民的宪法救济。 (33) 世界各国通常的做法是，被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效，而是自被决定违反宪法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效，这就意味着依据该法律文件所获得的法益仍然受保护，这样更有利于社会秩序的稳定。 (34) 在1999年的刘燕文诉北京大学不颁发博士学位证书案和不颁发毕业证书案中，所涉及的1980年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》规定的学位授予体制是否违反宪法问题，因审理案件的法院无权对学位条例的规定是否符合宪法进行审查判断，直接依据存在争议的学位条例作出了裁判，表面上该案件得以解决，但实际上，该诉讼所涉及的当事人之间的权利义务纠纷并未得到解决。在2005年的男女退休不同龄案中，审理案件的法院也因无权审查国务院制定的关于男女退休不同龄的规定是否违反宪法关于男女平等的规定，直接依据国务院的规定作出裁判，实际上也没有解决当事人之间的实质问题。 (35) 在1999年的王春立等诉北京市西城区选举委员会案中，因选举法中没有对案件中所出现的侵犯选举权的情形作出规定，以及民事诉讼法中没有将解决此类案件的权力明确授予法院，使得法院无法受理此案，也使得即使有宪法规定而无法律规定的情况下，公民的宪法权利得不到宪法救济。
救济制度论文范文3
论文摘要：随着我国经济的发展，行政管理理念的转变，行政合同的重大作用日益突显，但行政合同的救济制度一直都不完善，往往导致违背行政合同目的的不良后果，进而影响行政合同制度的进一步发展。因此，在理论上和立法上为行政合同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。 所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。 一、行政合同法律救济的必要性 行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。 二、行政合同救济在国的现状 我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。 在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施 总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。 三、行政合同分阶段性救济制度构想 为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。 （一）合同定立过程中的救济——质询 以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因 此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权 （二）合同履行过程中的救济 1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。 2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。 (三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。 1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。 2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。 3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。 （四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。 行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将 行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。 总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。 参考文献: 张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社，1994年版。 张建淼.行政法学[M].法律出版社，1998年版。 余凌云.行政契约论 [M]. 北京:中国人民大学出版社，2000年版。 吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法，2002，(1)。 李卫华.行政合同的行政性[J].北京行政学院学报，2002，(2)。 中华人民共和国仲裁法[Z]．1994-8-31。 中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。 中华人民共和国行政诉讼法[Z]．1989-4-4。 中华人民共和国国家赔偿法[Z]．1994-5-21。
救济制度论文范文4
我国自建国50来，社会救济制度一直没有形成一个比较系统的体系，而是非常分散，甚至可以说应急性规定比较多，尽管如此，我们仍能够看到，国家对于社会救济一直是非常重视的，不仅制定了大量法规政策规范社会救济事业，而为社会救济投入了大量才力和物力，保障了那些处于生活困境的人基本生活，维护了社会稳定。
新中国成立初期，针对城市大量流落街头的难民、灾民、无业人员等贫困人口，政务院于1949年12月了《关于生产救灾的指示》，1950年6月政务院又了《关于救济失业工人的指示》，同年7月劳动部了《救济失业工人暂行办法》。与此同时，党和政府拨出大量粮食和经费，对不同情况的人员给予不同的救济。1952年全国152个城市经常得到救济的有120余万人，冬季期间达到150余万人，占到各个城市人口的20%-40%。从1953年到1957年国家支付城市社会救济费1亿多元，救济了1000多万人。在农村，1950年到1954年国家发放10亿元的救灾救济款以及大量的救济物资，救济灾民和孤老病残人员。
1956年，我国开始进入全面建设社会主义时期以后，在城市形成了就业与保障一体化的保障制度，农村生活困难的农民由生产队给予补助。在这个时期，社会救济主要面向城乡没有劳动能力、没有收入来源、没有法定赡养人或抚养人的社会成员，社会救济费由国家承担。1961年到1963年三年困难时期，城市得到救济的人口分别为51.7万人次、266.8万人次、322.5万人次。1960年到1963年，国家拨付农村社会救济款和灾民生活救济款23亿元，超过以往10年的总和。1956年一届人大三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》，规定对无依无靠的孤老病残社员实行“五保”（即保吃、保穿、保烧、保教、保葬）供养，1958年，全国农村享受“五保”待遇的有519万人。“”十年期间，国家为农村灾民拨付了30多亿元的生活救济费。
改革开放以来，社会救济工作主要是多次调整了城市社会救济对象的救济标准，由1979年的平均每人75元增加到1989年的平均每人273元；农村在实行了联产承包责任制以后，国家加大了对农村社会救济的投入，1978年国家用于“五保”户的救济金2309万元，占国家拨付的农村社会救济费10%，1994年为“五保”户拨付救济金7554万元，占国家拨付农村社会救济费的27%；1979年到1994年的15年间，国家和集体用于农村社会救济和补助的资金共70余亿元，灾民生活救济费170余亿元；在这个时期，社会救济改革最有成效的是在农村开展扶贫工作，20世纪70年代末，我国的贫困人口有2.5亿，1982年民政部等9部委联合下发《关于认真做好扶助农村贫困户的通知》后，扶贫工作在我国农村全面展开，1994年国务院又部署实施《国家八七扶贫攻坚计划》，到1998年就下降到4200万。
可以看出，传统社会救济制度的适用对象主要是：（1）“三无”（无法定赡养人或抚养人、无劳动能力、无可靠生活来源）孤老残幼，他们是长期的救济对象，政府要为他们解决衣食住医教等个方面的生活问题，在城镇，为他们建立了福利院、托老所、精神病院等福利机构，在农村，主要是建立了敬老院，1994年全国孤老残幼有330万人，提供救济款13.6亿元，其中政府提供了1.88亿元；（2）灾民，城镇或农村居民因遭受自然灾害而使财产和收成受到巨大损失的人们，灾情主要发生在农村，因而灾民主要集中在农村，国家将70%左右的救灾款用于解决灾民的吃饭问题，10%左右用于衣被救济，25%左右用于修建房补贴，5%左右用于防疫治病，1994年救济灾民8228万人，国家拨付救济款18亿元；（3）社会上的生活困难者，他们因各种原因（因家庭成员生病、家庭人口多劳动力少、失去工作机会等）陷入贫困，他们中的一部分是暂时困难者，另一部分则是长年困难者，因此对前者实行临时救济，对后者则实行定期定量救济，1999年全国社会救济人数达5290余万人次。
二、传统社会救济制度改革的社会背景
以市场经济为取向的经济体制改革，给中国城乡带来了许多新的经济和社会问题，比较明显的一个问题是，经济体制改革和经济结构调整在城镇产生了一大批新的贫困人口。新的贫困人口的产生源于：
首先，下岗和失业人员增加。在国有企业改革的过程中，大量职工被裁减下来，他们由于失去了工作岗位，而沦为城镇贫困人口。到1999年底，下岗职工和失业者约有1600万人，10%的下岗职工不能或不能足额领到基本生活费；由于失业保险金储备不足，也不能如数支付失业者和从再就业服务中心转入失业保险人员的失业保险金，因此生活失去了保障。
其次，退休人员不能足额按时领到养老金，医疗费也不能报销。由于企业效益不佳，拖欠和减发离退休人员的离退休金比较普遍。到1998年5月，拖欠养老金总计87亿元，涉及356万人。国有企业人均退休金低于400元的有18个省区，涉及1088余万人。全国约有2/5的退休人员处于低收入水平，有500万退休职工生活非常困难。由于企业经济效益差，职工看病医疗费不能报销，1999年仅上海市职工手中的医疗单据就数以亿计，其他地区的情况就可想而知。
第三，多数非国有制企业职工没有参加社会保险，在遭遇失业、生病、工伤事故、老年等生活风险时，就会陷入困境。据统计，到1997年底，全国城镇各种从业人员有20207万，参加失业保险的只有41%，几乎都是国有企业职工，而非国有企业职工、农民合同制职工以及个体劳动者大多没有参加。
第四，贫富差距拉大，突显出贫困问题。新时期贫富差距越来越大是由于不同行业之间的收入差距、不同性质企业之间的收入差距以及人们工资以外的灰色收入差距而造成的一部分人的收入在提高，而一部分人的收入在下降的状况。调查数据表明，到1999年6月底，拥有金融资产量最多的20%城市家庭，占城市居民金融资产量的55.4%，而20%低收入家庭仅拥有1.5%，前者为后者的34倍。
以上新产生的贫困人口使贫困人口的数量急剧上升，同时又由于国家经济实力等原因，只能为那些特困户而不能为所有贫困人口提供有效的救济。统计表明，1993年全国贫困救济对象（不含灾民）为8480万人，实际只救济3101万人，占36.6%；1994年全国贫苦救济对象为8785万人，实际只救济3122万人，占35.5%.这些数据表明，全国60%以上的贫困人口得不到社会救济。这时，不仅社会救济面窄，而且救济标准偏低，1993年财政支付社会救济金37950万元，人均12元；1994年财政支付社会救济金42432万元，人均13.6元。如此庞大的贫困人口，必然对中国的经济发展和社会稳定产生重大影响。社会救济工作面临新的问题，必须尽快改革传统社会救济制度，建立新的适应新形势的社会救济制度。
三、我国城市居民最低生活保障制度的建立
1993年6月，在国家还没有统一政策的情况下，上海市率先建立城市居民最低生活保障线制度，并且取得了较好的效果。之后，沿海开放城市逐步建立了这一制度，到1995年全国有12个城市建立了居民最低生活保障制度。在1996年民政厅局长会议的推动下，到了1997年全国就有206个城市建立了这项制度。1997年8月，国务院颁发了《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》，要求到1999年底，全国所有城市和县政府所在的镇都要建立这项制度。到1999年9月，全国668个城市和1638个县政府所在镇建立了城市居民最低生活保障制度。到10月底，最低生活保障对象为282万人，其中传统民政对象（“三无”人员）占21%，新增对象（在职、下岗、失业、离退休人员）占79%。
在总结各地经验的基础上，1999年9月，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》，使城市居民最低生活保障工作的法制化管理向前迈进了一大步。条例的主要内容是：（（1）保障范围。具有社会救济性质的最低生活保障制度与社会保险不同，它提供的待遇以申请人存在困难的生活状况为前提，此外，最低生活保障待遇是在申请人利用了所有能够满足其最基本的生活需求的可能以后才可以提供的。所以，条例规定，持有非农业户口的城市居民，凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利；对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或扶养人的城市居民批准其按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受；对尚有一定收入的城市居民，批准其按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。条例实施一年之后，全国享受最低生活保障待遇的人数达到382万，其中传统民政救济对象占15%，在职、下岗、失业、离退休等人员中困难家庭占85%。
（2）保障标准。条例规定，城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤费用以及未成年人的义务教育费用确定。各地根据当地经济发展水平，确定最低生活保障金标准，目前全国最低生活保障金最高的为319元，最低的为78元，基本能够维持居民的最低生活需求。
（3）保障资金的来源。条例规定，城市居民最低生活保障制度所需资金，由地方人民政府列入财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用。还规定，国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障制度提供捐款、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地城市居民最低生活保障资金。这些规定虽然表明最低生活保障资金来源于财政和社会捐赠两个渠道，但是地方政府依然是资金的主要责任者。2000年各级财政投入最低生活保障资金达29.6亿元，其中中央财政投入8亿元，地方财政21.6亿元，而社会捐赠数额微不足道，尽管如此，也体现出社会力量在援助贫困人口方面的责任感和积极性。
城市居民最低生活保障制度为城市贫困人口提供了最基本的生活保障，它实施3年以来，在促进经济发展、维护社会稳定方面，发挥了积极的作用。尤其是在我国社会保险制度不健全的情况下，最低生活保障制度极好地发挥了它作为“兜底工程”的功能，将绝大多数由于各种原因，特别是由于经济结构调整、产业结构调整而下岗失业人员保护了起来，为国家营造了安定的国内建设环境，保障社会转型顺利进行。
四、进一步完善我国社会救济制度
为摸清全国最低生活保障制度实施情况，民政部于2000年7-9月进行了一次全面的调查，调查结果表明，我国的最低生活保障制度还存在以下问题：
1.覆盖范围有限。没有按条例规定将符合条件的贫困人口纳入保障范围是最低生活保障制度实施过程中最大的问题。统计表明，目前我国城市的贫困人口在1500万-1800万之间，能够享受最低生活保障待遇的只有450余万人，覆盖面只有25%-30%。不能获得最低生活保障的企业职工主要有：全国应享受低保待遇的329万集体企业职工中，有230万人未享受到待遇；在地方的中央直属企业的低保对象有98万人，其中的80万人没有从当地政府获得待遇；分布在各地的因资源枯竭而关闭破产的362个企业（主要是有色金属、核工业矿、煤矿）还没有开始实施低保，这些企业应享受低保待遇的职工有57万余人；国有企业677万下岗职工中，有60万人没有领到再就业服务中心发放的基本生活费。
2.保障标准偏低。由于地方财政吃紧，所以不可能按照当地最低生活标准确定和发放最低生活保障费，而是根据可能提供的资金额确定发放标准，结果标准普遍偏低，难以维持低保对象的基本生活需求。据调查，1998年，上海市贫困家庭人均月收入仅为当地社会人均月收入的31%；就是在1999年最低生活保障标准上调30%以后，武汉和天津的贫困家庭人均月收入才是当地社会人均月收入的21%，如此低的收入只够维持最低的生活需求，他们买最便宜的蔬菜，甚至一个星期只能吃到一次肉或根本吃不到肉。在上海市，衣服靠亲友赠送的占34%，家庭成员生病不去医院诊治的占50%。上海低保对象的生活是这样的状况，其他地区的情况就可想而知了。
3.资金缺口较大。各地虽然按照条例的规定将最低生活保障资金纳入了财政预算，但实际上最低生活保障资金十分有限。筹集不到足额低保资金的原因主要是：大部分地区由于受传统社会救济观念的影响，将低保对象限定在特困人口上，对最低生活保障重视不够、支持不力；地方政府不愿意承担中央和省属企业低保对象的保障金；由于多数地方财政困难，有的仅是吃饭财政，有的甚至拖欠机关工作人员的工资，无力筹集低保资金。尽管从1999年下半年起，中央加大了对部分省份低保资金的补贴，但是实际需要的资金仍然是已落实资金的6倍，缺口还是非常大的。另外，中央提高最低生活保障标准以后，新增了许多保障对象，进一步扩大了资金缺口。例如，吉林省1999年提标以前低保对象约66000人。提标以后增加了67000余人，按人均138元计算，每月需保障资金1841万元，如数筹集所需资金是不可能的。
4.相关制度实施不力造成的贫困问题，低保也无能为力。按照条例的规定，只有在人们领取了失业保险金、离退休金、工资和下岗职工的基本生活费后，家庭人均收入仍低于最低生活保障线的，才给予差额补贴。但是，在部分地区由于人们不能或不能足额及时领到以上各项费用，地方财力又十分有限，决不可能把他们纳入最低生活保障范围，使得他们成为生活没有保障的最困难的群体。要将以上这些人纳入最低生活保障范围，不解决低保资金的来源问题几乎是不可能的，而不将这些生活没有着落的人纳入低保范围，他们将成为社会的不安定因素。
最低生活保障制度是为城市居民设置的最后一道“安全网”，应当将所有不能或不能足够从其他保障中获得待遇的人保护起来，所以这道防线对于经济发展、社会稳定，尤其是我国目前的经济体制改革意义重大，不能轻视。针对我国低保中存在的以上问题，今后应从以下几个方面对制度加以完善。
1.扩大低保的覆盖范围。逐步将社会救济的对象是“三无”人员的认识和做法转向条例规定的共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的人身上。在这里，标准只有一个，即家庭人均收入低于最低生活保障标准，而不问是在什么性质的企业工作，是否在职等因素。
2.适当提高待遇标准。调整的原则应是，最低生活保障标准应随物价指数的上升和职工工资的提高而相应增加，使这些贫困人口不因物价的上涨或在职人员工资的增加生活受到影响，使他们也能够分享到经济发展和社会进步的成果。
3.各级财政要加大对最低生活保障的资金投入。比较充足的资金是最低生活保障制度得以切实实施的物质保障，以上各种问题，主要出在地方财政不足上，所以，合理确定各级财政在最低生活保障资金筹集上分担的份额，才能建立稳定可靠的资金筹措机制。2000年以来，国务院下发了几个文件，规定财政确有困难的地区，中央财政要酌情给予支持，成为解决最低生活保障资金不足的政策保障。但是，地方仍是低保资金主要提供者，应多渠道、多层次设法筹集低保资金，最大限度地满足为低保对象提供待遇对于资金的需要。
4.做好三条保障线的衔接工作。要切实按照劳动和社会保障部、民政部、财政部《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障制度衔接工作的通知》要求，做好三条保障线的衔接工作。首先，要让有资格领取基本生活保障费和失业保险金的人员能够从再就业服务中心和失业保险机构获得待遇，而不能将这些人员甩给本来就不堪重负的最低生活保障领域。对于确实无力支付基本生活保障和失业保险金而使下岗职工和失业者生活失去保障的，民政部门可采取应急措施，提供临时救济。总之，要使最低生活保障制度成为真正的一人不漏的“兜底”工程。
注释：
[1]多吉才让：《中国最低生活保障制度研究与实践》，人民出版社2001年版，第54-55页。
[2]同上，第56-57页。
[3]同上，59页。
救济制度论文范文5
论文关键词:受教育权 司法救济 普通法律救济 宪法救济
一、受教育权司法救济途径的研究意义
包括受教育权在内的基本权利是宪法赋予每个公民的、表明权利主体在权利体系中重要地位的一种权利，是最重要的人权，理应获得可靠、有效的保障，甚至比其他一般权利更应获得完善的司法保障和司法救济，否则，就不能称其为”宪法基本权利”。另外，”没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”，不能得到救济的受教育权也不能称其为基本权利。而司法救济作为各种救济中最基本、最重要的救济，又有着不可替代的优势:其一，司祛救济是由利益关系人自己启动的救济，利益关系人对于启动救济有比任何其他人更大的积极性;其二，司法救济是具有严格法律程序的救济，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、个人没有法定理由不得终止这种救济;其三，法律为司法救济预设了一套公开、公正、公平的机制，从而能保证提供比其他救济更佳的救济效果。但我国目前受教育权的司法保护现状并不乐观，鉴于此，笔者努力在本文中对受教育权的司法救济既有途径进行梳理，对可行性的途径进行探索，希望对我国的受教育权司法救济制度的建立健全有所帮助。
二、普通法律层面上的司法救济
一般地，当受教育权受到侵害的公民向法院提出诉讼请求，法院要审理公民的受教育权侵害案件对其实施司法救济，都得首先明确该受教育权案件牵涉的的法律关系一是私人间的侵权纠纷还是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人产生侵害的纠纷，据以确定司法救济是诉诸民事诉讼还是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。
在这里我们可以先排除既有的法院判决，以’，齐玉等案件”本身为例，并假设在侵害事实发生时我国的《教育法》等相关法律业已实施，那么我们不难知道，被告陈晓琪及其父侵犯齐玉等受教育权致其合法权益的损害属处于平等地位的公民私人间的民事纠纷，完全可以在民法的框架内通过民事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法救济很容易即可进行。但实践中更多的受教育权侵害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为管理者的学校之间，那么从服务现实需要的原则出发，我们有必要对公权侵犯私权的受教育权纠纷作深入的分析。
面对近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该全面审视，举一反三。北京师范大学教育政策与法律研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院开始制定新的司法解释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠纷首次纳入行政诉讼的范畴，不再只由学校和教育行政部门内部处理，限制学校的自由裁量权，为学生提供司法救济;新出台的《普通高校学生管理规定》也提出依法治校，强调学生的权利。这并不说明保障受教育权的相关立法已完备，相关救济途径已完善，问题的存在仍不容忽视。受教育者与院校之间的纠纷一般由学生的受教育权与院校的管理权(集中表现在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以调和该矛盾的制度立法并不完备甚至混乱的现状导致冲突不断、侵害不断。有关人士统计指出，现有的规范高等学及有关行政主管部门权力的具体法律法规由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也缺少国务院的行政法规规范，任意性大，权威性不足，体系混乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者程序性权利如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法律法规的实施不仅不能对受教育者的合法权益进行有效保障相反却容易对其造成侵害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法救济的难度增加。
在现有法律的框架内我们如何有效的救济受教育权免于学校管理者的侵害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的特殊的行政管理关系，法院依据现有的《教育法》、《普通高校学生管理规定》等规定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部分纠纷，规治那些违反现有法律的高等院校的侵权行为。但并不完备的立法使得实践中仍有相当多的受教育权侵害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审判或者其审判结果承受相当压力，被否定被质疑。那么首先从理论上寻求立法缺失时受教育权司法救济有效途径就显得尤为重要。这种探索无疑得依托根本大法一宪法进行。
三、涉及到宪法层面上的司法救济
当侵害公民受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够通过司法审查途径予以救济，但在我国目前的制度框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法救济似乎并不可行。另外鉴于我国相关立法虽然不完备但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查制度暂不论述。那么，在立法滞后的情况下，当受教育权遭受侵害无具体法律可依时，我们的法院该如何立足宪法实施有效司法救济?笔者认为当从以下两个方面进行讨论。
(一)针对公权力(行政权力)侵害的宪法司法救济
政府或其机关工作人员的行政行为都可能对公民的受教育权造成侵害，此侵害如果不属行政诉讼的受案范围，即行政法、行政诉讼法无相关规定时法院就不能以行政诉讼予以救济，当造成侵害的是抽象行政行为时，当具体行政行为侵害了公民的受教育权但也无法在现有的普通法律框架内予以救济时，司法该作何救济?
一方面，造成侵害的是抽象行政行为。如果法院在审理受教育权案件的过程中认为侵害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关制定的某些制度规章等与上位法冲突，这时候，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不过法院己开始对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章，这实际己是对规章有效性的一种认定，只不过这种有效性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济，但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有效的司法监督。
另一方面，造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害，在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时，宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。
(二)私权侵害之宪法司法救济
因为依传统的公法理论，宪法的主要功能在于限制”国家不得为非”，并不涉及私人间的关系，私人间的关系由”契约”予以调整，宪法权力不能侵入私人领域，即发生在私人间的纠纷时宪法是不应该介入的。但随着社会生活的复杂化，宪法观念的进一步发展，宪法理论的进一步演化，”宪法私法化”已不再是口号性的虚置，越来越得到宪法理论和实务界的思考关注，如果宪法私法化，公民的受教育的基本权利再受到其他公民的侵害需要司法救济时，法院就可以依据宪法基本权利条款给予其司法保护。
有观点认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘，宪法私法化”案例进行讨论。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，认定”陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，该案二审法院接到《批复》后结合案件事实，依照《宪法》第46条、最高人民法院的《批复》和《民事诉讼法》第152条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出终审判决，判决陈晓琪等被告赔偿齐玉荃经济损失、精神损失费等人民币近十万元，从而完成了对齐受教育权的司法救济。应该说，陈晓琪与其父(在此其他非私人被告的责任暂不讨论)对齐玉荃受教育权的侵害确属私人间的侵权纠纷，本该依民法等具体法律法规行以救济，但鉴于侵害发生时具体法律缺位，这时法院有心适用宪法受教育权条款给与司法救济的实践意义非凡，但也颇遭指摘，因为我国宪法私法化理论远未成形，所以现有的讨论多在他国理论基础上进行。其中代表性的当属德国的”第三者效力”理论和美国的“国家行为(state action)”理论。
笔者支持由法院根据基本权利受侵害事实在诉讼中将宪法条文直接适用的做法，但也认同，法院直接适用宪法的前提是符合”穷尽法律救济”的原则，即只有在相关的法律没有给予基本权利相当程度的保障时才可直接适用宪法，避免宪法的过度适用涉入了普通法律的调整领地，从而破坏了普通法律的权威;而且需注意的问题还很多，如提高法官的整体素质以避免主观性错误、保证必要时适用宪法的客观公正性，适用宪法程序的正当性、合理性，诸如此类，都有必要进行细致规划，本文暂不详细展开论述。
四、结论
应该说，本文立足点在于对宪法受教育权实施司法救济的普通救济途径与宪法救济途径的讨论。而多数情况下，公民的受教育权受到侵害可得到普通诉讼的覆盖救济;也不排除会出现有关法律法规关于公民受教育权的规定与宪法规定并不一致甚至有违宪法规定的情况，更可能存在相关普通立法的具体规定不完备使受教育权受侵害难得有效救济的状况，当诉诸于普通法律救济是不可能或者说不可行时，加上力求具体法律的完善短期内难以实现，公民受教育权侵害的状况时有发生又不能置之不理，直接给与宪法的司法救济无疑是雪中送炭。
救济制度论文范文6
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司法变化的特点
1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系 9、推动和完善社会评价体系
五、局部谨慎与困惑（二）困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异
六、律师在司法变化中如何体现自身价值
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。 上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。 以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。
2、史无前例地出台地方司法制度。 最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。
3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对交通人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。
2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。
3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略）
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注：
② 1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。
⑤ 《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。”
⑥ 2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民医院支付龚琦峰、龚琦凌后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。
⑦ 这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。
⑨这次会议纪要强调在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果。许多新类型的民事案件，涉及法律、行政法规规定不明确的领域，或者法律、行政法规、规章的某些规定相对滞后、不合理，案件的处理结果对社会产生的影响重大。抓好这些案件的审判质量，十分重要。随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，人们价值观念中的权利意识和法律意识增强，消费者对自己因消费或者接受服务等活动权利受侵害而的越来越多。在处理消费和服务方面的纠纷案件时，要注意维护公正、保护弱者。涉及到消费者权益保护而现行规定又不明确的问题时，要从消费者权益保护法的立法原意和有利于保护消费者合法权益的角度去理解和执行。
