公诉意见书范文1
一、起诉书与公诉词的关系
按照通常的看法，公诉词是起诉书的补充与发挥。[02]公诉词与起诉书的内容与作用是不同的。
起诉书是人民检察院代表国家向人民法院提起公诉、指控被告人犯罪并要求追究刑事责任的法律文书。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定，起诉书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由等四个方面。其中，起诉的根据和理由部分必须写明被告人触犯的刑法条款和犯罪的性质，这也就是诉的指控。
而公诉词是公诉人在庭审调查结束后庭审辩论开始时代表公诉机关所作的总结性发言。严格来讲，公诉词不是真正意义上的法律文书，在最高人民检察院2001年修改法律文书前，公诉词也一直是被归入检察机关内部工作文书中的，只是由于考虑到此意见要在法庭上公开发表，具有对外性特征，同时，也是为了规范公诉意见书的制作，才在修改时将其列入法律文书的范围。[03]公诉词的主要内容包括三个方面：一是根据法庭调查的情况，概述法庭质证的情况、各证据的证明作用，并运用各证据之间的逻辑关系证明被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分；二是根据被告人的犯罪事实，论证应适用的法律条款并提出定罪及从重、从轻、减轻处罚等意见；三是根据庭审情况，在揭露被告人犯罪行为社会危害性的基础上，作必要的法制宣传和教育工作。[04]
由以上起诉书和公诉词的性质及内容来看，起诉书的作用是指控犯罪，发起审判。起诉书的内容要求简洁明了，因此，其对认定事实理由的表述非常简略，并不直接引用证据论证认定的事实，更不对当事人提出的证据进行分析或驳斥。基于起诉书的这一缺陷，需要在庭审活动中以其他的形式予以弥补。而公诉词就是形式上较为完整的一种弥补方式。由于经过了庭审调查阶段，控辩双方展示、质证了各种证据。这时，公诉人可以通过有理有据的分析论证，使法庭采信起诉书中所指控的犯罪事实。这样看来，公诉词应当是也只能是对起诉书的补充与发挥，其性质决定了其内容，不能超出起诉书中所作的指控，否则，就是对起诉书指控内容的变更或追加。
二、公诉指控之变更或追加
我们不是说公诉人不能对起诉书的指控内容进行变更或追加，而是说这种变更或追加应当符合一定的条件，要适用相应的程序。变更或追加起诉不应体现在公诉词中。
首先，变更或追加应当符合一定的条件。对此，刑事诉讼法中没有规定，但高检院《人民检察院刑事诉讼规则》对此作出相应了规定。该《规则》第351条规定："在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉……"这是变更或追加起诉的条件，只有符合上述条件才能进行变更或追加。如果说，通过法庭调查，并没有出现上述情况，公诉人就不能提出起诉的变更或追加，就应严格在原起诉书所指控的范围内行使出庭支持公诉权。任何超出起诉书范围的指控都不能为法庭所采信。
其次，变更或追加应当适用相应的程序。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第353条的规定，在法院审理过程中，公诉人认为需要变更、追加起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。"这是关于变更或追加起诉的程序性规定，公诉人认为办理的公诉案件经过法庭调查发现符合变更或追加起诉条件的，应当据此办理，而不应在公诉词中随意变更或追加指控。
具体到变更或追加法律文书的处理，我们认为，最好采用两种方式：一是重新起诉；二是补充起诉。对于需要改变原公诉内容的情况适用重新起诉。在操作上应重新制作起诉书，叙明重新起诉的情况和理由，同时注明原起诉书予以撤销。对于原起诉内容不改变，只是增加指控犯罪事实的情况，可以采用补充起诉的方式，制作补充起诉法律文书。
三、刑事诉权理论与诉的指控
在人类诉讼史上，无诉不成讼。任何案件的起发，诉讼的形成，都是以案件控告一方作为构成的支撑点的。而在刑事诉讼领域，伴随着14世纪以来国家追诉主义诉讼形式的出现与发展，"起诉"已不仅仅是单纯地表现为"告诉、告状"的形态和内容，"起诉权"由检察官依照职权行使。这表明了，刑罚权是国家的专属权利，被害人的告发、报案只能引起刑事诉讼的发生，而非导致刑事审判的必然发生。同时，将对犯罪的追诉权交由检察官行使，实行控审分离，这也是防止审判机关行使追诉权，包揽、混淆诉讼职能的需要，是现代诉讼文明、民主、科学的重要标志，也是司法实践普遍遵循的原则。[05]
由检察官行使起诉权这是当代各国，包括不同法系、不同审判方式国家都具有的共同特点。检察官行使的起诉权实际上是一种诉权。所谓诉权，就是请求审判机关公正裁决之权。法律之所以赋予检察机关诉权，旨在通过其行使诉权，将案件事实引渡到审判机关面前，请求审判机关行使审判权，裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样，法律也给予被控诉人以诉权，以对抗强大的国家诉权，控辩双方一旦进入诉讼程序，就应受到平等的对待。[06]
对检察官诉权的行使，法律要做必要的规范，以防止检察官对诉权的滥用。最基本的规范就是要求检察官以书面形式就案件事实、证据、所指控的罪名等向法院提出，也就是提交起诉书，并将副本通过法院送达被告人等。这就相当于民事诉讼中原告提交的起诉状，法院收到起诉书才有可能引起诉讼并确定审判的内容；被告人接到起诉书才能够针对起诉书所指控的内容进行答辩。可以这样说，起诉书是诉的指控的载体，整个庭审活动都是围绕起诉书所述案件事实、证据、所控罪名及罪责承担来进行的。
正因为起诉书的性质与作用如此之重要，在各国的刑事诉讼法律中对起诉书的制作大都有规范性的要求。如德国《刑事诉讼法》第200条规定了起诉书的内容；[07]日本《刑事诉讼法》第256条、《刑事诉讼规则》第164条也都规定了起诉书应具备的内容。[08]如果起诉书的制作不规范、内容有缺陷，其效力将受到影响，对此，各国的规定不尽一致。总的来看有三种处理方式：一种是该控诉无效。如我国的台湾、香港、澳门均明确规定，不符合法定控诉书要求的控诉无效或违法，因此公诉机关不可能在提起公诉后对公诉书进行补充或修改。[09]第二种是该控诉得更正或补充。如日本刑事诉讼法规定，起诉状有明显误记、漏记或记载不充分及不全面的，允许检察官在不变更起诉罪名的范围内更正或补充。这种补充可以是口头的，也可以是书面的。并规定，检察官在开庭审理中因对犯罪事实有新的发现，得为诉因的追加、撤回或变更，但这种诉因的追加、撤回或变更以不损害公诉事实的同一性为前提。[10]第三种是有限制地允许变更起诉。如俄罗斯刑事诉讼法规定，法庭审理中，可以变更控诉，只要不因此恶化受审人的状况和侵害他的辩护权利，当变更控诉是在于取消控诉的一部分，或取消加重受审人刑事责任的犯罪要件，法庭就继续审理案件。相反，不允许在法庭上将控诉变更为较重的控诉，或者变更为与被告人被交付审判时所提控诉在事实情节方面有重大差别的控诉。如果在法庭审理中查明受审人有另外的犯罪未被指控、或者有未被追究刑事责任的人实施了犯罪，除非案件不可分外，法庭要将这部分材料送交侦查或调查，是否公诉仍依一般的公诉提起程序进行。
由以上世界各国及地区关于起诉书的效力的规定可以看出，起诉书构成诉的指控，在庭审当中公诉人必须紧紧围绕起诉书所确定的指控内容进行控诉。但法律一般也并非绝对禁止公诉人对起诉书的变更，只是这种变更必须符合一定的条件要求。反观我国的《刑事诉讼法》，虽无明确的规定可进行公诉变更，但由于第165条关于延期审理的规定中包括"检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查、提出建议的"，鉴于补充侦查后可能导致公诉变更，因此补充侦查可能推导出公诉变更。正是基于该条的规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第351条才有了相应的具体规定。就我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定来讲，公诉变更是有严格的实体性与程序性要求的，公诉人不可以在没有新的事实发现、没有经过补充侦查的情况下，随意变更公诉，包括当庭在公诉词中变更指控，甚至提出新的指控。
注释：
[01] 参见：赵汝琨《检察文书教程》，中国检察出版社1999年第1版，第416页。
[01] 参见：《检察法律文书制作与适用》，法制出版社2002年第1版，第505页。
[01] 参见：同上。
[01] 参见：王顺义《辩诉对抗论》，中国检察出版社2003年第1版，第181页。
[01] 参见：汪建成《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期，第122-130页。
[01] 参见：李昌珂《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年第1版，第88页。
[01] 参见：宋英辉《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版，第59页、第165页。
[01] 参见：周伟《中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年第1版，第351页。
公诉意见书范文2
一、部门管理职责
1、参与公司重大经营决策，保证公司经营活动的合法、合规，提出法律意见，防范法律风险；
2、参与公司规章制度的起草、审核，确保规章制度的合法性，避免与国家法律法规相冲突；
3、参与公司重大合同的谈判，负责公司签订合同的法律审核和合同执行中的监督管理；
4、协助公司相关部门处理非诉讼法律纠纷；
5、经公司授权公司参加诉讼、仲裁、行政听证等诉讼活动；
6、为公司相关部门解答法律咨询，对相关人员进行法律知识培训及法制宣传教育。
二、人员岗位职责及工作流程
1、法务部部长：
（1）在主管副总的直接领导下，全面负责法务部工作，统一协调安排各岗位的工作任务。
（2）参与公司经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见。
流程：依据公司领导、相关部门提出的事项进行法律审核，提交《法律意见书》或《法律风险提示》主管副总或总经理。
（3）参与公司规章制度的起草、审核，提出修改意见，并说明法律依据。
流程：依据公司安排或总经办发送的相关制度提出修改意见反馈给交办的领导或总经办。
（4）协助公司相关部门处理非诉讼法律纠纷。
流程：依据相关部门的请求，针对涉及的纠纷事件提出处理意见或出具《法律意见书》反馈给交办领导或总经办。
（5）
经公司授权，公司参加诉讼、仲裁、行政听证等诉讼活动。
流程：起诉案件，申请部门应填写诉讼申请，申请中应有请求事项、请求理由及相关证据材料部门领导及业务部门主管领导审批提交给法务部，法务部部长指定承办人准备起诉材料向法院办理立案事宜。
应诉案件，法务部接到起诉状等诉讼文书当事单位，查找相关证据材料，经办人员介绍相关情况法务部部长指定承办人组织证据材料，查找法律依据法务部人员合议案件形成出庭意见。
（6）
负责公司签订的各类合同在履行过程中的监督管理，定期对合同执行情况进行检查。
流程：每季度对业务部门签订合同履行情况进行检查，对发现的问题督促业务部门及时整改，并及时下达《整改通知书》或《法律意见书》。
（7）其他公司领导交办的相关法律事务工作
2、法务主管
（1）协助公司相关部门处理非诉讼法律纠纷。
流程：依据相关部门的请求，针对涉及的纠纷事件出具法律意见反馈给交办领导或总经办
（2）经公司授权公司参加诉讼、仲裁、行政听证等诉讼活动。
流程：起诉案件，申请部门应填写诉讼申请，申请中应有请求事项、请求理由及相关证据材料部门领导及业务部门主管领导审批提交给法务部，法务部部长指定承办人准备起诉材料向法院办理立案事宜。
应诉案件，法务部接到起诉状等诉讼文书当事单位，查找相关证据材料，经办人员介绍相关情况法务部部长指定承办人组织证据材料，查找法律依据法务部人员合议案件形成出庭意见。
（3）负责公司签订合同的法律审核，参与重大合同的谈判。
流程：按公司OA合同审核流程进行法律审核和提出审核意见，对业务部门在发起OA合同审核前报送的合同初稿提出修改意见，完善合同条款。
（4）协助部长对公司签订的各类合同在履行过程中的监督管理，定期对合同执行情况进行检查。
（5）为公司相关部门解答法律咨询，对相关人员进行法律知识培训。
流程：电话咨询电话解答，法务内部做好法律咨询登记。按照培训计划对业务人员进行培训，由人资部负责组织相关人员参加培训学习。
（6）法务部内务管理工作。内部建立登记台账，及时更新内容，跟踪工作的进展。
3、法务专员
（1）协助公司相关部门处理非诉讼法律纠纷。
流程：依据相关部门的请求，针对涉及的纠纷事件出具法律意见反馈给交办领导或总经办。
（2）经公司授权公司参加诉讼、仲裁、行政听证等诉讼活动。
流程：起诉案件，申请部门应填写诉讼申请，申请中应有请求事项、请求理由及相关证据材料部门领导及业务部门主管领导审批提交给法务部，法务部部长指定承办人准备起诉材料向法院办理立案事宜。
应诉案件，法务部接到起诉状等诉讼文书当事单位，查找相关证据材料，经办人员介绍相关情况法务部部长指定承办人组织证据材料，查找法律依据法务部人员合议案件形成出庭意见。
（3）为公司相关部门解答法律咨询，对相关人员进行法律知识培训。
流程：电话咨询电话解答，法务内部做好法律咨询登记。按照培训计划对业务人员进行培训，由人资部负责组织相关人员参加培训学习。
（4）
公诉意见书范文3
关键词：对抗制；“法庭之友”；专家法律意见书
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)08-0153-07
在社会转型期的中国，经济的迅猛发展使社会利益的分化、整合和重构加速，权利意识的增强使不同民事主体间的冲突加剧，纠纷的多样化、新颖化和专业化使诸多新型案件诉诸法院，案情复杂、法律问题困顿有时使现行法律制度的局限性凸显，传统法律理念的颠覆、变革与新法律理念的不定型、不成熟使司法者有时难以应对。当事人主义的诉讼模式的建立，职权主义模式的抛弃，使法院职权弱化、法官消极被动，而当事人诉讼能力的差异，律师业务水平的不等，阐嘎权制度、当事人真实义务的缺位，以及法院外部权利的干预，有时诉讼的结果与民众对司法公正的期望错位，司法的公信力受到危害。中国的司法制度需要打开封闭的专业空间，使民众能够在某种程度上参与司法，使司法体现社会民主和民意，实现实质正义，提升司法权威。
在司法改革的浪潮中自发生成的法律专家论证意见书(又称为专家论证、专家法律意见等)就是一种体现司法民主的渠道。然而专家法律意见自产生以来，就引起争议，特别是沈阳刘涌案的专家法律意见书将争议推向高潮。法律程序上专家法律意见书始终名份不清，备受争议在所难免。美国的“法庭之友”书状与我国专家法律意见书具有许多可类比之处，其长久存在以及良好社会效果应当对我国专家法律意见书的合法化、制度化有所帮助。
一、对抗制、判例法与“法庭之友”制度
“法庭之友”源于拉丁文“amicus curiae”，英文为“friend of the court”，是指诉讼案件当事人以外的个人或者组织，认为其所代表的或所关心的群体的利益已经受到，或者将会受到某个正在诉讼中的案件所涉及的法律问题裁决的影响时，向法院提交的与此案当事人提出的不同的补充信息或辩论意见。
“法庭之友”制度渊源于罗马法，古罗马并未实现法官的职业化，法官一般由高级行政官吏兼任，而他们却不懂法律，所以审案时必然依赖于法学家的指导。“最先法学家的解答纯属私人意见，供当事人或者司法机关参考，不具有法律效力”。为解决疑难案件，皇帝建立了常设法律咨询机构“顾问会议”，权威法学家是“顾问会议”的成员。在罗马帝国前期，法学家的解答权具有法律效力，奥古斯都首次规定某些法学家可以根据他的授权解答问题。盖尤斯把法学家的解答称为“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”。法学家非案件的当事人或人，但他们的解答对于法官裁断纠纷异常重要。
英国最早将“法庭之友”制度引入到审判程序中，并赋予其与罗马法时代不同之新意。因其判例法制度的特征，以及“判决约束力原则”的要求，使法官在浩瀚的判例面前查找不便，为避免判例适用错误，法庭会主动邀请法律专家以“法庭之友”身份参加诉讼。而且在对抗制诉讼方式下，当事人双方通过对抗、辩论、证明等诉讼手段较量，法官消极被动不得主动收集证据，法官只能在双方当事人请求、抗辫、证明、自认的基础上做出判决。因此，法院对案件事实的认定可能有出入，对法律的适用和理解也可能有不足或偏差，所以中立的“法庭之友”以第三者身份介入，向法院提供其所未获得的事实或其未考虑到的法律意见，可以弥补对抗制的不足，克服自认制度的缺陷，帮助法院做出公正判决。当时可以作为“法庭之友”的仅限于检察总长和法律专家，他们参加诉讼的目的在于使法院掌握其不知的案件事实和相关的制定法。帮助法院作出公正裁判。作为“法庭之友”的第三方仅能够就与自身利益无关的事项提出事实或法律意见。至17世纪初，法院开始允许任何与案件无直接利害关系的公民作为“法庭之友”向法院提出事实和法律意见。
19世纪，美国法院引入“法庭之友”制度，并使之获得发展至制度化，以克服对抗制的缺陷，追求裁判最高程度的真实。1812年联邦最高法院在一则案件中允许司法部长以“意见书”的方式，参与诉讼。1821年，对Green诉Biddle土地权属争议案(Green and Other v.Biddle 21.u.S1.5 L.ED.547，8 Wheat.1.)，联邦最高法院通过判例正式确立了“法庭之友”制度。1821年3月12日，受肯塔基州政府的指派亨利·克雷(Henry Clay)先生以“法庭之友”的身份对此案提出再审动议。在1854年的Florida v.George案件中，美国司法部长“法庭之友”的动议遭到两州的拒绝，但联邦最高法院依据自由裁量权批准了该动议。此举推动了美国“法庭之友”制度的发展，使政府可以未经当事人同意提出“法庭之友”书状。此后，主动提出的、来自法学界、律师界的“法庭之友”纷纷出现，导致美国最高法院制定“法庭之友”书状规则。之后“法庭之友”的提出方式获得进一步发展，不限于法院邀请，不限于政府指派，不限于当事人同意，1939年的《美国最高法院规则》第27条第9项规定：如果利益集团代表希望以“法庭之友”身份参加诉讼，而当事人拒绝的，可以向法院申请参加，由法院决定是否允许介入。资本主义的产业化导致了企业的集团化和组织化，提升了他们的权利的保护要求参与司法的意识。上世纪中叶，越来越多的利益同盟者申请介入那些有关国家政策、公民权利、环境保护等国计民生的诉讼中。有学者考察联邦最高法院的数据得出：1928～1940年提交“法庭之友”书状的案件占1.6％(3／181)，1970～1980年则上升为53.4％(449／841)。在1946年到1995年的50年间，联邦上诉法院中85％以上的案件有“法庭之友”的参与。同时，“法庭之友”书状被法庭引用的比例也逐渐增高，在1986年至1995年期间，大约有15％的案件援引了至少一位“法庭之友”的意见，37％的案件参考了至少一位“法庭之友”的书状。其中，法庭援引政府“法庭之友”书状的比例远高于私人或者利益组织，并且法院调卷令阶段的书状较之证据阶段的书状更易获得许可。
“法庭之友”制度创设的主旨在于帮助法官作出公正的裁断，中立性是“法庭之友”的必要条件。但是随着利益集团或者社会组织的涌入，“法庭之友”的角色发生了一定的变动。“法庭之友”的中立性受到质疑。而且，上世纪后半叶，提交法院的“法庭之友”书状越来越多，以致美国法院不得不对其进行限制。另外“法庭之友”早已不完全是其产生之初的法院邀请的“朋友”，也不完全是与案件无利害关系者，因此美国《最高法院规则》中制定约束性的规则。如今，美国的上诉案件基本都有“法庭之友”参与，而且有些案件出现两个以上的“法庭之友”，甚至“法庭之友”的立场也有分歧，这在USA v.Microsoft案件中体现得异常鲜明：(一)支持政府的“法庭之友”：包括美国在线(AOL)、软件信息工业协会(CCIA)、数字竞争创新工程(Pro，Comp)；(二)支持微软公司的“法庭之友”：包括技术竞争协会(ACT)、计算机技术工业协会(CompTIA)、资本主义保护中心(CFC)和客观法协会(AOL)；(三)中立者：包括Karl Lundgren和Lee Hollaar教授。“法庭之友”成为英美法系对抗制诉讼的校正器及其司法民主化的体现。
“法庭之友”的主体。作为“法庭之友”提出意见供法院参考的主体是案件当事人以外的第三方，他们可以是政府、各种机构或组织，也可以是个人。其中提交“法庭之友”意见的机构或者组织是各种各样的，由“法庭之友”向法院提交意见的案件也是各种各样的。有研究表明，1954年至1980年间，向法院提交“法庭之友”意见的机构或组织中，有58％是商业组织、行业协会、大公司和专业协会，42％是公共利益组织、消费者团体、宗教团体和劳工组织。政府以“法庭之友”的角色参与诉讼是该制度的早期形态，也是目前“法庭之友”的最常见形态。在多数情况下，政府以“法庭之友”的身份参与诉讼以保护社会公众利益，他们在诉讼中能够保持相对中立的地位，因此，他们提交的书状对法院判决的影响更大一些。作为利益团体和个人的“法庭之友”，从与案件的利益关系而言，可以归类为三种：中立的“法庭之友”，与案件有利益关系的“法庭之友”和具有准当事人地位的“法律之友”。1、中立的“法庭之友”的主体通常限于两类：一是从事某项科学研究或法律事务的专业人士；二是科研机构。这些个人或机构能够向法院提供根据其专业领域方面的专门知识提出的意见，有助于法院做出符合社会公众利益的并且适当的判决。这类“法庭之友”的中立性符合这项制度设立的初衷，他们提出的意见应当更引起法官的关注。2、与案件有利益关系的“法庭之友”通常是一些利益集团，即在某些方面利益相同的人们组成的各种社会团体，如美国公民自由联盟、全国有色人种促进协会等团体。当法院审理的案件与他们相关时。他们就以“法庭之友”的名义提出建议。3、具有准当事人地位的“法律之友”通常是这样一些个人或组织，他们自身的利益将会受到法院有关案件判决的影响，他们具有与案件一方当事人的利益相同的利益。例如，在一起多数人受害的环境污染诉讼案件中，其中一人提起侵权诉讼，其他未提起诉讼的人由于与该原告有共同的利益，因此其他受到同样污染的人就可以以“法庭之友”的身份向法院提交书状。这种案件裁判的结果对他们而言具有样板的效果，因此他们关心诉讼的结局。
“法庭之友”书状的提交。提交“法庭之友”书状可以通过三种方式：1、应法院的要求提交。法院审理案件时，可能会要求政府或者有关专业团体就案件中所遇到的专业或法律问题提出自己的观点。2、主动要求法院允许提交。如果某些利益团体、大公司或者法学教授对法院正在审理的案件感兴趣，可以主动向法院提出动议，申请允许其提交“法庭之友”意见。3、当事人主动联系有关机构，请求他们向法院提交。即如果当事人认为需要，并且为了增强说服力，可以主动与有关机构联系，请求该机构以机构的名义提交。根据《美国联邦最高法院规则》第37条的规定，向法院提交“法庭之友”应当得到双方当事人的许可；如果得不到双方当事人的共同许可，提交者应当向法院提出书面动议请求允许其提交；或者提交者直接申请法院允许其提交。如果美国联邦政府、州政府等向法院提交“法庭之友”意见。不必事先得到法院的许可。根据《美国最高法院法》第37条1款的规定，“法庭之友”提出的建议应当是诉讼案件当事人所没有提出的，对法院可能有帮助的问题。对当事人已经提出的问题“法庭之友”不得重复，不得增加法院负担，否则不受欢迎。
另外，特别情况下法庭还会批准”法庭之友”参加口头辩论。
对抗制是英美法系诉讼制度的灵魂，英美诉讼制度的设计均围绕对抗制展开并延伸。在对抗制之下，当事人承担调查、呈示证据和提出主张、进行辩论的责任，陪审团与法官——中立、超然、被动的裁判者——倾听案件并予裁判。“对抗制的基本前提是公民个人的自治性和主动性”。强烈的个人主义和自治倾向与司法竞技主义相得益彰，诉讼成为当事人双方律师对抗的硝烟弥漫的战场。对抗制下诉讼的技术化、竞技性有时使司法与其公平正义的宗旨背离，司法克制主义理念下法官追求中立的态度又加大了事实与裁判的距离。对抗制固有的缺陷使英美法系的法官不懈探求克服的途径，司法克制主义向司法能动主义的发展使“法庭之友”制度确立并发展。
二、“法庭之友”制度的正当性基础
法律制度的正当性强调实质意义上的正当、合理及其道义基础，元论是“自由主义范式"还是“程序主义范式”都主张，只有公民积极行使其公民自治时，才能保障享有平等权利的公民的私人自治。“法庭之友”制度的正当性体现如下：
第一，保障双重正义。正义是人类孜孜以求的目标，其超越道德的范畴而具有理性的光芒。从亚里士多德到康德再到罗尔斯，正义是人类社会永恒的主题。但是正义又具有多样性，“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常、随时可呈现不同并具有极不相同的面貌”。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。程序正义、实质正义不应当有先后之分，任何诉讼都应当努力追求双重正义。对抗制能够保证程序正义，却有疏漏实质正义的危险。对抗制的缺陷使其产生了多项矫正装置。“法庭之友”制度旨在允许案外人提交当事人及其律师未提交或者无力提交的证据事实或者法律事实，向法庭输入了更多的案件信息，丰富了法庭获取案件信息的渠道，陪审团或者法官裁断案件时有着更加坚厚的基础和依据。“法庭之友”制度即尊奉了对抗制诉讼程序，又开辟出新渠道帮助法庭克服其局限性，以求程序正义和实质正义的双重实现。
第二，促进法官发现真实。“发现真实”作为民事诉讼努力实现的价值之一，具有超越各种法体系或法文化的普遍意义，诉讼程序中，彻底查明案情真相既是程序启动的起点，又是程序最终目标，是诉讼正当化机制的基础和底线。发现真实是任何民事诉讼所追求的真谛，真实既指事实方面的真实，也指法律方面的真实，任何一个因素的缺失都有碍正义的实现。事实方面的真实要求裁判事实尽最大可能接近客观事实，有些案件可能无法满足此标准；法律方面的真实要求正确解读法律和判例，依据不同事实酌情变动。“法庭之友”提供的主要是法庭尚未掌握的信息，例如情势的发展需要推翻既有的判例，心理学、社会学和法学方面的技术性论证，对“正当程序”条款的不同角度的解读以及律师未提出的违宪理由辩护等。例如在1961年发生的，将非法证据排除规则拓展适用到州警察非法获得的证据的著名的Mapp v.Ohio案件中，被告律师的辩护理由为州制定法违宪，美国民权联盟(ACLU)提交的书状则要求联邦最高法院重新审视其早期的观点，并要求推翻1949年的先例。这份“法庭之友”书状的意见最终被法庭采纳，而这种意见被告未提出，其辩护律师也未提出。偶尔“法庭之友”也提供关于案件事实方面当事人及其律师未提交的特定证据。“法庭之友”书状的意见可能影响犹疑不决的陪审团或者法官的心证。“法庭之友”参与庭审打破了阻隔法庭与社会的壁垒，避免了诉讼信息的单一，拓展了事实发现的维度，也保证了双重正义的实现。
第三，提高司法民主。司法必须获得民众的支持，司法弘扬民主是获得国民信任的必要措施。“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性和可撤销性方面的价值，决不能与司法的信任相悖。”民众参加司法是实现司法民主的最佳制度选择。“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义观念。”参加模式在保障当事者平等的权利话语空间和主体性作用的同时，也为对权利恣意的扩张提供了程序上和制度上的抑制。“法庭之友”参加的案件多具有重大社会影响，法官的技术理性和民众的普遍理性同时会有着断裂的危险，“法庭之友”制度有机衔接二者。因为“法庭之友”自身也是社会的基本因子，体现着占主流的社会价值观和法律观。书状反映了民众的意愿，如果书状被援引，民意则被涵摄到判决中，即使未获得援引，法庭也获悉了主流社会的意愿，倾听了民众的声音。而且，作为当事人——法庭——民众的有机链条的重要一环，法庭为获得国民众对判决的肯定性的积极评价，也会主动聆听国民的声音。这样才能保证司法链条的有机运转，民众对司法的信任才会逐渐提升。所以，“法庭之友”制度既实现了“从司法的广场化到司法的剧场化”的提升，也实现了“司法的广场化和司法的剧场化的融合”。
第四，影响公共政策。现代社会经济利益呈多元化、复杂化和流动化，利益冲突频繁，大量新型纠纷不断滋生，例如环境公害纠纷、社会福利关系诉讼、产品侵权纠纷、消费者保护纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷等等，这些案件具有公共性、繁杂性，关系到诸多不特定人的利益。特别在英美法系这样实现“遵循先例”的判例法国家，推翻先例需耗费巨大的努力。所以，陪审团或者法官审断案件时非常慎重，特定的主体也会以“法庭之友”身份参与案件表明自己的立场o“法庭之友”参与司法过程是社会选择和政策形成的现实主义观点的逻辑延伸，并且他们的参与确实对公共政策的形成产生了巨大的影响。最为著名的就是1954年的布朗诉教育委员会(Brown v.Board of Education)案。联邦最高法院以5：4裁定原告布朗胜诉，该案推翻了1896年Plessy v.Ferguson案的先例(打破了当时21个州仍然保留在校期间的种族分离制度，影响面涉及全美11000个校区的1200万名学生，学校的种族隔离历史彻底结束。在这个著名案件中，联邦最高法院援引了全国有色人种促进会(NAACP)的律师T·马歇尔提交的“布兰代斯书状”(Brandeis briefs)：种族隔离制度的影响和废除种族隔离制度的效果——一种社会科学的阐释。“法庭之友”通过参与司法过程影响公共政策的改变，法官在公共政策形成过程中拓展了自由裁量权，也代行了立法者的某些权力。换言之，“法庭之友”的政策形成过程蕴藏着深厚的司法能动主义底蕴。
三、“法庭之友”书状与专家法律意见书的共性——制度借鉴与创制的前提
制度创新往往经历一个艰难的过程，这项工程关系到诉讼理念、文化传统和社会需求，务必以审慎的眼光和务实的精神探求其可能性。因此，有必要深入挖掘“法庭之友”书状与专家法律意见书两者的理念与共同性。
(一)制度指向的共同性——兼论专家论证意见书的合理性
在美国，传统对抗制和程序至上的理念及精髓已经渗入到诉讼制度的每个毛孔，但是它又强调实用主义。当对抗制有时与正义冲突时，他们可以灵活、适时地采取“法庭之友”制度的消弭对抗制的缺陷。那种认为对抗制出现程序正义和实质正义冲突，无法同时实现，放弃了实质正义，选择程序正义的观点是过于机械。因为我们完全可以拓展视角，藉助外在机制抵御实质正义被侵蚀的危险，以实现法律公平正义的宗旨。
专家法律意见书的首要主旨就是通过意见书阐释正义的案件事实和法律问题，帮助法官准确判断，实现司法公正，这与“法庭之友”书状的价值取向一致。出现专家法律意见书的多是疑难案件，法律问题或事实问题争执尖锐，或者受外界权利干扰严重的案件。有时看似简单的逻辑三段论其实不简单，不但事实认定困难，法律适用不明确，而且如何将事实纳入法律轨道得出结论需要很高的专业素养和实务训练。例如《合同法》第286条到底是优先权还是法定抵押权存在很大争议，权威专家分析可以解开困惑。疑难案件中法律专家意见书的出现，可帮助法官澄清某些事实及解开法律困惑，避免错判。对那些经过繁杂的程序后获得的，而当事人或者其律师认为明显错误的裁判，为寻求更可靠的依据，加重对法院错误裁判的剖析，一份意见明确、逻辑清晰和论证透彻的专家法律意见书分量重大。有时，对那些有来自法院外的权利干预的案件，专家意见书可以帮助法官独立裁判。法律专家们具有较高的社会地位和深厚的学术造诣，他们的意见往往代表着学界的主流观点。
实务界对证据法律意见书虽有不同看法，但是实务界并不拒绝。浙江省高级人民法院的调查问卷表明：有69％的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”，不管态度如何，实际收到专家法律意见书的大多数法官均认真对待，多数情况下会仔细阅读并予装档，有些法官甚至将其当作“教科书”或者“专著”来阅读”。至于专家法律意见书与司法独立的关系，有学者深刻指出，美国所有反对“法庭之友”制度的学者都没有以“法庭之友”可能会影响司法独立作为争论的理由。笔者认为，如果我国对专家法律意见书的制度设计适当，这种担虑也许多余，并且实践也在证实这种观点。2005年12月15日，北京第一中级人民法院终审审结了美丽园小区业主委员会诉北京鸿铭物业管理有限公司的物业费纠纷案件，业主委员会胜诉，物业公司减少多收取的物业费。物业公司认为法院判决有错误，申请再审。期间，2006年3月30日，5名法律专家作出《专家论证意见书》，认为一中院的判决改变合同规定的价格条款不妥。北京市物业管理协会以其名义，向主管院长发出一封由10多名房地产专家和物业公司总经理签名的《对美丽园物业纠纷案给物业管理行业造成严重影响的意见及情况反映》，认为法院的判决会引发北京物业行业的混乱，要求法院重审。再审期间，业主委员会则得到北京市33个小区业主委员会的声援，他们共同签署了一份《美丽园物业重审。案件声援联署书》。此案经再审，美丽园业主委员会再次胜诉，法院维持了原终审判决。法官并未受北京市物业管理协会的专家意见书和法律专家意见书所影响，而是依据司法独立原则，依据事实和法律作出了再审判决。
总之，“法庭之友”书状和专家论证意见书具有共同的制度指向——追求司法公正，因此我国的专家法律意见书成为制度具有合理内涵。
(二)制度模式的趋近性：对抗制
“法庭之友”制度的宗旨在于矫正对抗制的负价值，追求双重正义。对抗制是“法庭之友”制度运行的制度前提。尽管两者之间有冲突之处，抗争的结果已使“法庭之友”成为对抗制诉讼文化不可缺失的成分。在对抗制中，当事人及其律师是诉讼的主要支配者，诉讼的启动、推进、终结以及合意的达成等都体现当事人的意愿，并且对最终的裁断发挥实质性的影响。为限制当事人的权利恣意行使，为防止诉讼竞技的对公正的侵蚀，有必要通过“法庭之友”制度适度融合案外人的主流社会思想，彰显社会正义。
中国司法改革的基本趋向就是建立当事人主义的诉讼模式，削减法官的职权。这种理念逐渐为实务界所接受，以其为制度模本，民事诉讼和刑事诉讼都在不同程度上体现和融入了当事人主义理念。与以往相比，中国的法官变得中立消极，当事人一方面以主体姿态推进诉讼，另一方面承担着诉讼的风险。另外阐明权与当事人真实义务的缺失，对抗制的弊病不可避免地进入中国司法领域。有学者尖锐批评：“审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。”因此，必然要寻求某种机制限制当事人主义的弊病，保障司法正义。专家法律意见书即是程序正义与实体正义错位纠正的机制之一，中国的司法改革努力建构的当事人主义模式也需要专家法律意见书这样的制度适当弥补制度移植中无法避免的弊端。
(三)论证内容的相似性
美国《联邦最高法院规则》第37条第1款规定，法庭之友书状提醒法院注意某些当事人没有提请法院注意的相关资料，这应对法庭有很大帮助。但若该书状没有起到应有的作用，反成为负担，法院将不予接受。可见，“法庭之友”书状应具有两个基本要件：1、提供法院尚未知悉的相关资料；2、相关资料有益于法庭的裁断。提供的相关资料对于“法庭之友”书状至关重要。这种相关资料既包括事实方面的，也包括法律方面的，后者占绝大多数。“法庭之友”书状应详尽阐明事实方面或者法律方面当事人尚未提供或者无力提供的，而且一般要求书状是书面的，只有特别情况下法院才允许参加口头辩论。
专家论证意见书既可以提供事实方面的资料，也可以提供法律方面的资料，并且意欲获得法院的准许也必须具有对法院裁断有所裨益的信息，这与“法庭之友”书状是相同的。不同的是，专家论证意见书提供的案件信息并非是法院尚未知悉。特定领域的专家可以针对当事人已经提出的证据或者法律观点运用自身的理论、逻辑和语言阐释或者证成某一事实或者论断。
(四)诉讼地位的共同性
“法庭之友”本身并非案件任何一方当事人。“法庭之友并非诉讼当事人，免受生效判决的约束，他也不是诉讼的干预者。法院可允许法庭之友出庭，尽管当事人反对，这种许可不能推翻。”因此，“法庭之友”自然不会享有当事人的诉讼权利和程序保障，“法庭之友”书状也不属于证据材料，而是作为辅助法庭裁断的书面材料处理。既然不是诉讼当事人，他们就不受既判力规则的规制。如果所支持方胜诉，也不能分一杯羹；如果所支持方败诉，也不能提起上诉。但若是与案件有利益关系的“法庭之友”，可向法院重新提起诉讼，法院遵循已经作出的先例予以处理。
专家法律意见书的主体是特定领域的掌握特定知识或者技术的专家，他们与案件无直接的利害关系，基于追求司法正义的责任感而参加司法过程。他们并非诉讼的当事人，不享有当事人的诉讼权利。专家论证意见书并非证据，不受证据失权(举证期限)、证据交换。证明责任等的限制。至于出具专家论证意见书的专家是否出庭是个值得探求的问题，笔者认为，应该鼓励专家出庭，给当事人对专家意见提出抗辩、质询或者异议的机会。有些意见具有高度技术性，法官或者当事人并不熟谙，专家的出庭可以及时解答这些疑惑，消减对专家论证意见书的不正当质疑。
四、借鉴与创制的障碍——兼论专家论证意见书的弊端
借鉴与创制关键是我们的司法理念、背景，不同国家的诉讼理念和制度体系会有所不同，寻求借鉴与被借鉴者两者的共同点至为重要。问题是“法庭之友”书状与专家论证意见书处于两种不同类型的司法体系中，中国历史长期积淀的迥异的法律文化和司法理念加重了借鉴与创制的难度。
个人主义是对抗制和“法庭之友”制度运作的思想基础，是美国发达的私权理念、成熟的市民社会和当事人主义的诉讼制度的基础。“我们的社会有着如此之多的竞争制度，这就意味着抗辩制(即对抗制——笔者注)的司法体系反映了同样根深蒂固的价值观，即竞争遍布于经济生产者、政治党派、道德和政治思想之中。抗辩制是个人主义社会的个体化的审判制度。”在个人主义所塑造的主体性意识和司法参与意识下，正在进行的诉讼案件影响到自身利益或者社会公共利益时，就会有“法庭之友”书状主动提出，避免自身利益或者公共利益受损。
中国社会的基本价值趋向与美国不同。梁漱溟先生指出，中国是伦理本位的社会，每个人对于其四面八方的伦理关系，各负有其相当义务，其四面八方与他有伦理关系之人，亦各对他负有义务。全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一种组织。国民不仅厌诉(近20年间有所改变)，而且对于他人的诉讼往往默然。市场经济的发展逐渐改观了这种心态，但是仍然无法树立强烈的个人主义，自治型的市民社会仍在孕育，私权观念势微，权利意识和参与意识不高，对于与自己无直接利害关系的案件不愿参与，还有可能背负沉重的舆论压力。这就增加了制度移植建立专家论证意见书制度的难度。
“法庭之友”制度植根于对抗制的诉讼文化中，而对抗制成功运行的制度基础在于司法独立。美国开国先驱以三权分立思想建立起国家制度，又奉行着不信任的信条，防止行政权力僭越法定的范围，树立了坚实的司法独立理念，并为此建立法官终身制、法官任命制和法官薪酬制等予以保障。之所以允许案外人以“法庭之友”的身份参与司法过程，僭越对抗制的樊篱，是因为“法庭之友”书状有利于帮助法庭作出公正的裁断，又不会对司法独立原则造成冲击。而我国的司法独立事实上仅指法院独立，不包括法官个人独立，法官或者合议庭并不完全拥有自由裁断案件或者逃离法律创设规则的权力。审判法官不仅要受制于庭长、主管院长或者审判委员会，有时还要受制于当地政府“指示”、“批示”、“意见”等。出于地方保护主义和机关之间利益趋向一致性的考虑，在面对疑难案件时，法官是否可独立依据自由裁量权允许专家论证意见书进入审判就打了大问号。司法是否独立是制约专家论证意见书发挥多大审判效果的重要因素。但笔者对专家论证意见书本身会影响司法独立不以为然。有权力者，有足以影响或左右司法者的权力者才有可能干预司法。提供专家论证意见的专家们有什么权力呢?他们大多数是从事教学和研究的学者或者特定技术性领域的专家，他们没有任何可以影响法院或法官利益的权力，对于专家们的意见，法官可以参考也可以不参考，毋须违背法律而屈从。
引起争议的是专家法律论证的有偿性。时下流行的法律论证专家受聘于诉讼当事人，为当事人提供特定领域的专业分析意见，特别是对某些社会公众关注的案件，当专家意见与民意背道而驰时，民众更易于认为专家们袒护一方当事人，偏离公平、正义和专家的社会责任。依笔者陋见，专家意见体现专家对规范和技术的理性，民意则体现国民的感性。专家意见与民意冲突时，或者即使专家意见有偏颇时，法官有权独立审判，可不予采纳。专家法律意见无论是中立，无论是否客观全面，都无权左右法官的意志。而且，专家具有很高的社会地位和学术影响，比较重视道德自律，在出具意见书时极为慎重，并非当事人或者律师邀请即参加。因此，有偿性并非专家法律意见书的固有弊病。
同时，专家法律意见书目前处于非规范无序状态。(1)专家论证意见书内容未设定限制。专家论证意见书产生于诉讼实务，乃当事人或者律师基于胜诉的心理而进行的行为，处于探索阶段，未对内容加以限制。实践中，专家论证往往会由一方基于自身利益而组织，专家论证意见书的内容往往是阐释、论证有利于该方当事人的事实与法理。重复当事人的主张或者辩论意见，或者添加一些个人观点。(2)专家法律意见书的提交程序未予规范。专家论证意见书的提交是任意的，通常的方式是由当事人或者其律师向法院提交，未先向法院申请，由其决定。(3)专家论证所根据的具体诉讼材料有哪些，是本案双方当事人提供的全部的诉讼材料还是部分诉讼材料没有规范。(4)专家法律意见书的署名方式，是否受到当事人资助，焦点问题，专家的立场，格式、书写形式等都未予规范。
另有学者以专家论证意见书潜在的不公平作为反对的理由。笔者不否认富人可能有能力负担得起聘请专家论证的费用，但是不应当因噎废食，不应该以当事人的贫富差距而否定专家法律意见书，否则当事人主义应当废除。笔者认为，任何一种制度都有其利弊，就像“法庭之友”制度也有可能造成法庭的负担或者成为律师游说的工具，但是不影响英美法系“法庭之友”的稳定存在及发展。
五、借鉴与创制——认可并规范专家法律意见
“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”借鉴美国“法庭之友”制度创制我国的制度，或者规范尚无“名份”的专家法律意见，需要我们因地制宜。
必须承认，“法庭之友”制度与专家法律论证并非完全相同，专家法律意见书也不能全面彰显“法庭之友”制度在英美法系国家的社会效果。但是，我们可以借助专家论证意见书与“法庭之友”具有相同的法律价值，将“法庭之友”制度的某些理念和操作规则嫁接到专家法律意见书之树上，并予以适度的制度扩张和改造，以求司法公正。
(一)专家法律意见书的合法化和制度化
专家论证意见书备受争议的另一个原因在于其始终无“名份”，故实现专家法律意见书的合法化是制度创设的首要任务。“法庭之友”乃由法院积累长期的司法实践创设而成，它的制度化经历了从实践到法院制度的过程，此乃其一；其二“法庭之友”、“专家法律意见”非诉讼当事人提出的诉讼材料、非诉讼证据，这些专家非当事人、非裁判者，不宜纳入《民事诉讼法》，故笔者建议最好由最高人民法院法院制定法院规则予以认可并规定具体程序。最高人民法院可以在调研的基础上进行，明确规定专家法律意见书的制度目的、提交程序、提出主体、书状要求、适用条件。在此之前还应当考虑几个问题：是否公开、是否应当在法庭上质证或辩论等。
(二)专家论证意见书主体的多元化
1 政府是否作为专家法律意见的主体
政府是美国“法庭之友”制度的重要主体，但是政府作为“法庭之友”参与庭审一定程度上体现了现代行政权的膨胀，然而，“法庭之友”是公开的行为，所以其不正当的干预必然会遭到非议，这样可约束并保障政府作为“法庭之友”的公正。我国行政机关以各种名义干预法院司法的情形屡见不鲜，司法独立情况堪忧，在这种情况下允许政府提出意见书令人担忧是否无形中使其干预司法名正言顺。笔者认为，如果我们制度设计上使专家意见公开，那么就可以有效地遏制政府或者借政府名义不当干预司法行为。可以一举两得的是，专家意见公开化既保障政府对司法表达意见，又制约政府滥用权利。
2 利益相关者是否是专家论证意见书的主体
利益相关者包括以下几种：(1)对诉讼标的有独立的请求权或者与案件的处理结果有法律上的利害关系的行为人；(2)具有与一方当事人诉讼请求相同的诉讼标的的人；(3)具有相同利益的案外人或团体。笔者认为第一种情形属于民事诉讼中的第三人，按照第三人规定处理；第二种情形属于必要共同诉讼人，当事人可以通过起诉或者法院告知的情形加入诉讼；第三种情况应当允许其提出专家法律意见书，因为他们是潜在的、将来的诉讼当事人，案件具有公益性、同类型或者具有先例作用，案件的公正裁判关乎众多人的利益，非议应当审慎。
3 利益无关者是否可为专家法律意见的主体
与本案无直接利害关系，为保护公共利益或支持正义，经过双方当事人的同意或者法院的许可是否可以提出意见书，陈述法庭未掌握的事实和法律方面的信息?笔者认为应当允许，但是利益无关者经过双方当事人同意提出专家法律意见的可能性非常有限，这为诉讼双方互相对立的本质特征所决定，专家法律意见往往对一方有利对他方不利。因此利益无关者提出专家法律意见应当获得法院的同意即可，不必以获得当事人双方的同意为必要条件。
(三)专家法律意见书来源多样化
在我国，专家法律意见绝大多数由一方当事人提出，以致备受责难。笔者认为专家法律意见书应有专家主动提起和受法院邀请提起两种方式，事实上这两种方式早已在诉讼中存在并活跃着，就法院邀请诸多专家提供法律意见这种形式，各级法院经常就疑难案件征询法学专家意见，那些偏僻地区的法院无法邀请专家的除外，与“法庭之友”产生之初一样。向法院提供专家法律意见不作为当事人的诉讼权利设置，作为一项民主权利设置，是否接受并采纳专家意见由法院决定。
(四)设置专家法律意见书公开程序
一方当事人提出的专家法律意见书，应当由法院向对方当事人公开，并应当赋予对方当事人答辩的权利，改变现在不公开的程序有失公正状况，避免违反程序正义的基本法律原则。另外，还应当向法院和当事人公开专家论证所根据的证据范围。
公诉意见书范文4
量刑的轻重,关系到是否真正遵循罪刑相适应和法律面前人人平等的原则。要树立定罪与量刑并重的观念,克服重定罪、轻量刑的陈旧观念,不仅要做到定罪准确,也要做到量刑公平、公正;不仅要求量刑规范,还要求量刑公开透明;不仅使控辩双方参加法庭审理就定罪问题发表意见,还要对量刑问题发表意见,真正做到定罪、量刑的公开、公正和透明,符合同案同判、同罪同罚,罪刑均衡的公平原则。这是当前在刑事司法中实现社会公平正义、确保国家刑事法律统一正确实施的重要保证,有利于维护司法公正,提升司法权威。
检察官在法庭审判中存在的一个突出问题,正如有的学者所言,检察官只满足于法院的定罪结局,只要起诉的案件被定罪,就万事大吉了,而将量刑权“拱手”转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用,更谈不上有针对性地进行法律监督。
这是长期以来我国刑事审判主要将定罪问题的调查、举证、质证和辩论作为法庭审判的核心问题,检察机关的公诉活动也自然地将说服法院作出有罪裁判作为公诉工作的重点和目标,检察官出庭支持公诉也是将证明被告人有罪作为主要任务,而对于有罪被告人的量刑问题,有时在公诉意见书中也会提出从重、从轻、减轻处罚的情节和意见,但这种意见往往是粗放的、笼统的,没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示,更没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分,但后者却被长期忽略,检察官没有行使应当行使的权力和职责。
在司法体制改革的研究中,最高人民检察院提出“设立量刑建议制度,并将量刑纳入法庭审理程序”的建议。就审判而言,将量刑纳入法庭审理程序,有利于增强量刑的公开性和透明度,规范量刑的自由裁量权,有利于实现量刑的公平、公正、均衡和精确,实现法律面前人人平等,维护社会公平正义,有利于刑事审判工作的科学发展。
就检察工作而言,设立量刑建议制度,有利于促使检察机关更加全面、细致地审查案件事实和证据,不仅重视定罪的事实和证据,也要关注影响量刑的事实和证据,有利于体现检察机关客观公正行使公诉权,促使犯罪嫌疑人认罪服法;也有利于加强对法院审判特别是量刑的法律监督和制约,更好地维护司法公正。
就当事人而言,量刑作为被追诉人承担刑事责任的方式和途径,使之有机会发表意见、进行辩护,在量刑问题上接受正当程序的审判,使被告人了解决定量刑的因素和情况,使量刑的法律依据及过程公开、公正,也有利于其认罪服判。对广大人民群而言也是一个很好的法制教育的过程和方式。
将量刑纳入法庭审理程序的作用
将量刑纳入法庭审理程序,即在法庭审理中将量刑程序作为法庭审理的重要内容,设立相对独立的量刑程序,使之成为围绕量刑问题由合议庭、法官主持,控辩双方充分发表意见,充分进行举证、质证、辩论等诉讼活动,由法庭依法作出裁决的过程。
一是应当允许并由合议庭组织公诉人、当事人、辩护人、诉讼人就量刑问题发表量刑意见,并听取他们的意见。
二是在法庭调查、法庭辩论等审理阶段,应当保障量刑程序的相对独立性。在法庭调查和法庭辩论阶段,可以先就定罪的事实和证据进行法庭调查和辩论,再就量刑事实和证据进行法庭调查和辩论。
三是在裁判文书中,应当说明量刑理由,说明对控辩双方的量刑意见是否采纳及其理由,以充分增强量刑的说理性和透明度。
这实际上是按照正当程序的要求,将量刑作为审理的程序和内容,充分听取诉讼双方意见,要求公诉人、辩护人要更加关注量刑的事实和证据,依法提出从重、从轻、减轻处罚的法律和事实、证据依据,以说服合议庭,为合议庭量刑提供各自的意见,由合议庭公正、公平、透明地就量刑问题作出判决。检察官在量刑程序中的作用,一是提出量刑意见;二是参加量刑答辩程序,与辩护方就量刑问题进行质证、辩论;三是对量刑错误的裁判提出抗诉意见,履行法律监督职能。
如何设立相对独立的量刑程序
在定罪与量刑审理程序的关系方面,主要存在两种模式,一种是英美法国家的“定罪与量刑程序相分离”的模式,另一种为大陆法国家的“定罪与量刑一体化”的模式。前一种模式先解决是否有罪的问题,在有罪(定罪)的前提下再通过庭审、听证的方式决定量刑问题,虽将定罪与量刑分为两个阶段,但层次分明,体现了定罪是量刑的前提,使定罪、量刑具有程序上的充分保障。而后一种模式是通过同一审判组织不间断的法庭审判过程,既解决被告人是否构成犯罪的问题,又解决有罪被告人的量刑问题。这种方式有利于节约诉讼成本,减少诉讼拖延,但定罪与量刑混合进行,往往忽视量刑程序的作用,也难以避免量刑方面的裁量权滥用的问题。
建立相对独立的量刑程序,是量刑程序改革的重点。在法庭调查阶段,到底什么情况下定罪事实和量刑事实可以一起进行调查,什么情况下可以相对分开调查;对于被告人不认罪的案件,定罪程序与量刑程序如何衔接等,都是设立量刑程序的突出问题。在量刑程序改革试点中,一些地方提出了“量刑答辩程序”的范畴和程序设计,主要是指在法庭审理中,在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论后,由控辩双方围绕被告人的量刑情节提供证据并发表辩论意见的程序,即在是否构成犯罪的法庭调查之后,紧接着进行量刑情节的调查;在法庭辩论阶段,先就是否构成犯罪进行辩论,再就量刑问题进行辩论。还有一种意见,即在是否构成犯罪的法庭调查、法庭辩论结束之后,如果被告人作有罪答辩,则单独进行量刑答辩程序;如果被告人不认罪,则由合议庭评议是否构成犯罪,认定有罪的,启动量刑程序;如果合议庭作无罪判决,则无须再进行量刑答辩程序。
区分量刑调查与量刑辩论,将之分别置于是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论之后,最大的问题是,在被告人是否有罪尚无确定的情况下,要求控辩双方对量刑问题举证和发表意见,违背了先定罪再量刑的诉讼规律。一旦案件被法庭判决无罪,则量刑程序徒有其名,或者完全是做无用功;如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护,也可能出现辩护人、被告人拒绝对量刑问题发表意见和进行辩论的情形。道理很简单,一方面辩护方作无罪辩护,另一方面又作从轻量刑的有罪辩护,这使辩护方自身陷入矛盾之中。
既然被告人认为自己无罪或者辩护人作无罪辩护,就说不上什么量刑问题,无罪就勿需量刑,这就可能出现仅由公诉人一方对量刑问题发表意见的情形,法庭对量刑的调查和辩论失去了应有的条件。如果被告人作有罪答辩或者辩护人作有罪辩护,在这种情形下,分别在定罪调查和辩论之后进行量刑的法庭调查和法庭辩论,则有一定的针对性和意义。但也不排除法庭最终会作无罪判决,如果这样的话,量刑程序也无存在的必要。正如有的学者所言,由于定罪与量刑活动之间存在很大差距,因而应当将定罪程序与量刑程序适度分离,这是必要而且可行的。尤其是对被告人不认罪的案件,有关犯罪事实和其他量刑事实的调查、定罪与量刑的辩论应当分开进行。
我们认为,比较理想的方式,应当是设置相对独立的量刑程序,即在定罪法庭调查和法庭辩论之后,经合议庭合议认定被告人有罪,再启动量刑程序,单独就被告人量刑的事实、证据和情节进行调查和辩护,由控辩双方提出量刑意见,并围绕量刑意见进行举证、质证和辩论。这样符合只有定罪才能进行量刑的诉讼规律,避免无罪案件再进行毫无意义的量刑答辩,同时量刑的事实和证据与定罪的事实和证据有很大的不同,避免量刑情节、证据干扰定罪的调查与辩论。
关于“量刑建议书”的移送方式问题
有的地方在量刑程序改革试点中,对于适用量刑答辩程序的案件,由人民检察院制作单独的“量刑建议书”,在案件提起公诉时,连同起诉书一并移送人民法院。人民法院在向被告人、辩护人送达起诉书副本的同时送达人民检察院的“量刑建议书”;有的地方将量刑建议书作为起诉书的附件一并移送法院。
公诉意见书范文5
论文关键词：量刑建议权 刑事量刑 刑事审判
一、量刑建议权的基本内涵及实践意义
量刑建议权也被称为求刑权，指检察机关在刑诉中根据被告人的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，对被告人所触犯的罪名及应予判处的刑罚幅度向法院提出建议。这也是检察机关行使监督权的表现，是公诉活动的核心内容，以国家公权力追究犯罪嫌疑人的刑事责任就包含着定罪和量刑两个方面。因而，求刑权包含请求定罪和请求科处刑罚幅度这两项内容。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的结果，二者相互依存。以前检察机关所施行的“求刑权”狭隘地理解为定罪请求权，不包含量刑请求权，这样理解是不完整的。量刑建议权符合当前司法改革的目标和方向：一是促进了量刑公开透明，从而能够保障司法公正；二是制约法官的过大的自由裁量权，也加强审判监督；三是完善刑事审判程序和刑事诉讼结构，程序更加合理；四是提高了诉讼效率，减少量刑过高或过低引起抗诉的案件数量；五是提高公诉人素质。
二、量刑建议权的具体应用
（一）提出时机
我国刑法学界对量刑建议的提出时机有三种观点：一是在检察机关审查起诉结束后，向法院提起公诉时一并提出；二是在法庭调查之后、辩论之时提出；三是按照庭审程序来区分，简易程序在起诉时提出，普通程序的在法庭辩论阶段发表公诉词时提出；四是按照是否认罪来区分，犯罪嫌疑人认罪、事实比较清楚的，在起诉时提出，不认罪或疑难复杂的则在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。
（二）提出方式
1.概括性的量刑建议。在指明所指控罪行直接适用的刑法具有的条款幅度的基础上，给予从重、从轻或减轻处罚的建议。相对内容过于空泛，也不确定。
2.绝对确定的量刑建议。在法定刑幅度内明确建议具体的刑种或刑罚量，比如5年有期徒刑，这个比较少用，有代替法院量刑之嫌。
检察官的量刑建议原则上避免以绝对确定的形式提出，我院公诉部门采用了相对确定性的量刑建议，确定个案的量刑幅度，而不是确定个案的具体量刑点。
（三）提出形式
《指导意见》没有采纳在起诉书中载明量刑建议的形式，从各地的做法和意见看量刑建议的提出形式主要有以下几种：一是在起诉书中直接提出量刑建议；二是另外以量刑建议书的形式提出；三是在公诉意见书中一并提出；四是对不庭的简易程序以量刑建议书的形式提出，对于出庭的案件，则在公诉意见书中提出或以量刑建议书的形式提出。
我院公诉部门对派员出席法庭的案件，以专门的量刑建议书的形式提出量刑建议，一是表明对量刑建议的重视和慎重；二是可以让法院尽早了解检察机关的量刑意见；三是有利于引导和促使检察机关认真、慎重提出量刑建议，有利于提高公诉人业务水平。
三、实践中存在的问题
（一）控方量刑证据搜集不足
在我国控辩审三方诉讼模式下，检察院代表国家行使控诉职能，但有时侦查机关向检察机关移送的量刑证据本身是不全面的，侦查人员在侦查过程中往往更为重视那些能够证明被告人有罪或者无罪的证据，而检察机关主要根据侦查机关移送来的量刑证据来形成量刑建议，欠缺对量刑证据的全面收集。
（二）实践主动性不高
检察机关将主要力量集中在对犯罪的指控上，形成重定罪、轻量刑的倾向，加之公诉工作量大，量刑建议的进一步加大检察官的工作压力，量刑建议权常被搁置一旁，或仅提出笼统的建议，对法定从轻、减轻处罚的意见不能及时体现在量刑中。
（三）缺乏科学精密的量刑标准
《指导意见》仅涉及十几类常用罪名，量刑情节对基准刑的调节幅度有过大之嫌，对于量刑情节复杂的案件，几个量刑情节同向相加，幅度增大，使公诉人认为还是以自己的办案经验来提出建议可靠。此外，对于附加刑的量刑建议是否并用也并未涉及，例如对罚金刑的量刑幅度过大的问题。
（四）法院对不采纳量刑建议的，说理不充分
量刑建议的推行以期达到限制法官的自由裁量权的目的，但并不必然对法院具有合理的约束性。因为，检察机关和法院对于“量刑起点”、“量刑基准”以及最后的“宣告刑”会有不同的认识，对量刑情节的意见也会存在分歧，量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生差异，对法官缺乏约束力；有些法官认为量刑建议是对独立行使审判权的侵犯，置之不理，检察机关也无可奈何。这严重影响了检察机关的权威性。《指导意见》规定人民法院的刑事裁判文书应当说明量刑理由，但法院对不采纳检察机关量刑建议的，均未在判决书中进行说理，检察机关不清楚法院判决的依据和标准，影响了检察机关审判监督职能的发挥。
四、完善建议
（一）强化量刑证据收集，建立证据开示制度
不断完善公诉引导侦查取证制度。检察机关对重大刑事案件应提前介入，引导侦查机关及时、全面收集、固定涉及定罪、量刑的证据，补充影响量刑的证据材料。逐步建立证据开示制度，尽量做到庭前证据透明、公开，及时掌握了解控辩双方收集的证据情况，为简化庭审、节约诉讼时间、公正量刑提供保障。
（二）培养高素质检察官公诉队伍
量刑建议制度的构建，丰富了公诉权的内涵。检察官不但要关注定罪问题，在量刑上也要下功夫。首先，转变观念，从案件定罪为主向量刑情节审查并重的理念，对事实部分进行审查后，对量刑情节也进行了重点审查。对被告人是否具有法定、酌定的量刑情节进行逐一查明。凡是涉及量刑的因素均要进行具体的分析。其次，从全案综合审理向罪量刑两大部分进行区分细化审理的转变。在适用普通程序简化审的基础上，对没有争议的定罪部分不予调查，对有争议的量刑部分详细调查。法庭通过庭审新设的量刑审查环节进行针对性的审查。再次，从注重定罪事实证据分析向与量刑证据分析并重的转变。量刑规范化改革后的庭审方式，要将量刑建议的事实和法律依据也作为重点予以阐述。公诉人不仅要对被告人应被判处的刑期作出当庭建议，而且要对被告人具有哪些法定量刑情节，酌定量刑情节，通过事实与证据逐一分析论证，促使公诉人当庭对被告人的量刑建议有理有据，认罪伏法。
公诉意见书范文6
一、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料：
了解案情掌握有关案件材料，是履行辩护职能的基础。查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料正是其中的一项重要内容。根据有关解释，“诉讼文书”包括立案决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、意见书、采取逮捕以外的强制措施决定书及其它司法文书。“技术性鉴定材料”包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。复制、摘抄的材料内容无须司法人员审查，但有关保密材料应予保密。
二、同在押的犯罪嫌疑人会见和通信：
案件进入审查阶段，按照法律规定，律师会见犯罪嫌疑人并不会影响案件的侦查工作，因此法律对于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人或与其通信没有任何限制，只要具有辩护律师的身份就有权进行，会见时检察机关也不应派员在场。
三、进行调查取证：
通过查阅诉讼文书、技术性鉴定材料和会见犯罪嫌疑人，如果有必要，辩护律师可以进行履行辩护职责所需要的调查取证工作。
四、依法向公诉机关提出辩护意见：
法律赋予了律师在该阶段为辩护人，那么辩护律师就应当履行辩护职责。辩护律师在审查阶段的辩护工作应当依据事实和法律提出自己的辩护意见供公诉机关参考。
五、向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见：
根据《刑事诉讼法》第73条和75条的规定，辩护律师在审查阶段如发现公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人采取的强制措施不当，或者强制措施超过法定期限的，可以向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见。
六、犯罪嫌疑人控告：
犯罪嫌疑人的人身权利受到侵害或者人格受到侮辱的，辩护律师有权犯罪嫌疑人提出控告。
七、帮助对不决定不服的被不人提出申诉：
由于不的决定，是以“犯罪情节轻微”为前提，即以被不人已触犯刑法为前提，因此如果被不的人不认为自己有犯罪情节，则可以在收到不决定书后七日内向人民检察院申诉。而身为辩护人的律师，此时自然可以帮助被不人提出申诉。
根据法律规定，辩护律师在审查阶段有这么多的工作可以做，但是，在实际的操作上也存在着许多的问题，我们知道在审查阶段，辩护律师已经被法律称之为辩护人了，按照法律规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人的职责在审查阶段就应当体现出来，可是我们现在在审查阶段的工作根本不能体现出来辩护人的辩护职责，辩护律师只能查阅一下案件的程序案卷，同在押的犯罪嫌疑人见见面就完事大吉了，这根本不能称之为辩护人。同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。辩护律师介入诉讼不仅是为了从实体上提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而且还要从程序上维护被告人的诉讼权利，使控、辩关系达到平衡，以保证实体上发现真实和程序的公正性。基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，由此而形成的事实和法律认识往往会与公诉机关不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现，才能在最大程度上追求实现惩罚犯罪与保障人权的统一。
