作者：王峰 邹立君 单位：南京理工大学知识产权学院 南京大学法学院
就当下广受法学界关注的能动司法而言，如果我们在对其进行分析时仅仅固守某一种理论立场，那么从形式逻辑上看，我们的认识就将是相互排斥的，因此会产生歧义性问题。但是，从公共政策学上看，这些歧义性问题的出现又是符合政治逻辑的，因为司法政策的政治属性决定了其歧义性问题的存在。这里笔者试以学者们关于能动司法在当下我国提出的背景或政策成因之分析为例来解释其中的复杂问题。以苏力教授的论述为例。他指出，能动司法“既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言，它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能……就司法制度的改革而言，自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不能不面对的问题———这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性，在宏观层面需要适度调整”。③从苏力教授的论述中我们可以看出，能动司法在很大程度上是最高人民法院为了解决我国目前司法中存在的问题而提出的应对之策。再以顾培东教授的论述为例。他指出：“我在学生的协助下，对其时所能收集到的最高人民法院的各种文献（包括司法解释、司法意见、工作部署、领导讲话以及《最高人民法院公报》所公布的案例等）进行了较为系统的整理和分析，以此为基础，集中对一些问题进行了思考。这一过程留给我的强烈印象或结论是：中国司法所依循的是一条能动主义的发展主线。虽然其时最高人民法院的各种文献中并未直接使用‘司法能动’或‘司法能动主义’这样的语词，但通过司法理念、司法政策、司法解释乃至司法判例等，最高人民法院已经向社会明确地昭示了其追求能动主义的愿望与情怀。以适应中国国情、因应时代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向，所体现的正是司法能动主义的一般性状与特质”。④从顾培东教授的论述中我们可以看出，能动司法并非最高人民法院仅仅为了解决我国目前司法中存在的问题而提出的应对之策，而早已是最高人民法院未曾言明但确实践行着的司法理念。
综合两位学者对我国实行能动司法原因或背景的解读，我们就能清晰地看出一系列能动司法的歧义性问题。具而言之有三：（1）按照苏力教授的观点，最高人民法院提出能动司法其中一个主要考虑因素是我国社会中涉法和涉诉上访人数增加等现象。这从一个侧面反映出我国司法目前面临着解决纠纷的无效性甚至权威的危机性问题。对此，能动司法又能够发挥何种功用呢？我们似乎可以这样理解：既然老百姓热衷于寻求政治的或者行政的纠纷解决机制而不相信法律的或者司法的纠纷解决机制，那么我们完全可以进一步增强法院的政治功能，使其能够具备信访所具有的政治功效。这里隐含的歧义是为了重新树立司法的权威、解决司法的政治依赖性问题，我们需要使司法的纠纷解决机制更彻底地被政治化。（2）根据顾培东教授的观点，能动司法早已是最高人民法院所践行着的司法理念，但他并没有告诉我们这一做法实行的切实效果如何或者说有哪些可喜的苗头显示出该做法已见成效，而是仅限于描述事实。这里隐含的歧义，更准确地说争议是，我国实行能动司法的必要性和可行性需要进一步论证，而非仅一般性地论述我国需要能动司法的现实理由就可以取代。（3）苏力教授认为能动司法虽然不一定能够非常充分地解决当下我国司法所面临的问题，但它还是能够发挥一定的作用，亦即能动司法虽然算不上一剂“灵丹妙药”，但也还算是一剂“良药”。然而，根据顾培东教授的看法，能动司法在近几年来就一直是最高人民法院所积极践行的司法理念。这里隐含的歧义是既然能动司法已经存在了这么长时间，而我国司法所面临的问题并未得到根本解决，那么我们如何能够为了破解难题而全力仰仗能动司法呢？笔者认为，能动司法的歧义性问题之所以会产生，主要是因为这里的分析都是在一种视界下进行的。
由前述可知，司法作为现代生活的基础之一，其许多关系都同时存在着对立性和共生性，能动司法亦是如此。我们不可能仅仅根据某一种理由或者某一种观察结果就断定其成因或解释其他问题，从而在根本上忽视能动司法作为理性分析的思想范畴本身就产生着歧义性、就固有复杂的政治逻辑甚至是政法传统。结合学者们有关能动司法目标定位的具体论述，在下文中，笔者将分别从三个相互关联但又不同的方面来展开对能动司法歧义性问题的分析：一是辨析政策主张者提出能动司法时所寄望于达到的目标问题，二是剖析能动司法所致力于实现的基本价值问题，三是分析能动的司法现实可行性问题。
能动司法的目标交错：专业化或混合职能的司法权属之分辨
关于政策主张者在提出能动司法时所寄望于达到的目标，最高人民法院王胜俊院长指出：“人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”⑤这意味着“在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一”。⑥据此，我们可以这样来理解：能动司法决不意味着法官可以忽略或者置宪法、法律等基本的司法依据于不顾，而是在依法司法这一大前提下，进一步发挥法官的能动性、积极性和主动性，为党和国家的工作大局、为经济社会发展服务。这样，能动司法就突出了司法的工具价值，并进一步扩张了其功能，即在原来为人民服务、为当事人服务的功能之基础上，增加了为全局服务的功能。在笔者看来，这种看似简单的功能递增实则隐含着对不同司法观的认可，或者说凸显了相互共生的关于司法权不同性质的认识等。因此，要揭示能动司法的目标，我们需要立足于某些理论认识框架进行分析，而不能止步于一般性的政治修辞。#p#分页标题#e#
如果我们将司法理解为正常的、正式的纠纷解决制度，那么司法权的基本性质便是裁判权，由此法院应当采取独立的、中立的立场。法院不仅不受其他政府部门的领导，而且对于其他政府部门的工作或者经济社会的发展亦不能直接参与。但是，如果我们将司法理解为执行国家法律和政策的一种政策工具，那么法院的主要目标就变成了落实国家的法律和政策。这便造成了所谓专业化的司法权与混合职能的司法权之歧义性。美国学者米尔伊安•R．达玛什卡指出：“在一个致力于专业化的司法组织和一个将各种职能混合起来的司法组织中，司法形式得以整合进去的方式是不可能一样的。这为我们提供了一条线索去理解欧陆法律人在观察美国司法系统的各个部门及其相互关系时所感到的种种困惑。例如，在他们看来，美国的民事诉讼程序似乎过于散漫，包含着许多本应属于行政程序、一般行政权力甚或立法过程的形式。另一方面，刑事检控程序中又包含着许多本应专属于民事诉讼程序的安排。”⑦尽管这些论述并不直接针对我国，但其却揭示了人们对“司法权”属性的判断和对“司法职能”的认识等方面的差异。在理论认知架构上，此种差异大体又体现为以下两种进路：1．如果在纠纷解决机制的意义上理解司法，那么我们关注的将是包括司法在内的多元纠纷解决机制。其原因在于，如果以纠纷的解决为评判标准，那么显然司法不仅有时不能达到解决纠纷的目的，而且有些纠纷从一开始可能就不适于通过司法予以解决。此外，由于受各种心理方面和社会方面等因素的影响，有很多适于通过司法予以解决的纠纷也未必有机会进入法院。日本学者棚濑孝雄敏锐地捕捉到了这一问题。例如，他为了把既有的诸多理论分析中丢失的个人这一维度找回来，采用了从制度分析转向过程分析的方法。“纠纷解决的过程分析意味着研究的焦点集中于现实中卷入纠纷的个人身上，主要探究规定他们进行行为选择的各种因素。”⑧简要地说，棚濑孝雄对每一种纠纷解决机制的考察都以人（主体）为中心。这里的人不是大写的人，而是被进一步类型化了的人，具体包括当事者、第三者和社会一般成员。他从这些类型化的人的行为动机和规定他们行为的具体状况入手加以分析，并进一步将纠纷解决机制划分为审判外的纠纷解决机制和审判内的纠纷解决机制。从棚濑孝雄的分析中我们可以看出，作为纠纷解决机制的司法，我们在分析“司法权”属性和“司法职能”问题时不能简单地做出某种非此即彼的区分，而是需要围绕某一具体的问题变换视角和方法，从而使理论认知更加开放。2．如果在执行国家法律、政策之工具的意义上理解司法，那么与其紧密相关的便是司法与其他政府机关之间的关系问题。其原因无外乎，在广义的制度执行问题上首要的是执行权的合理分配所涉及的合法性问题。对此，我们可以借助“制度权能”这一概念进行解释。“制度权能”意指在一个试图增进公共利益的政府中，每一机构都有一种特殊的权能或专长；好政府的关键不仅在于制定出最好的政策，而且在于辨识出何种制度应该产生何种决定以及不同的制度之间如何能够最有成效地合作。⑨依此概念，不同的法律制度被创制出来分别对应于解决不同种类的社会问题。具体到司法，法院的任务就是根据理性论辩来判决案件，只有能够经由理性论辩得以解决的议题才适于通过司法予以解决。当法院逾越了这一限制时，司法制度便将遭遇到某种程度的合法性危机。这是因为，首先法院作出了对于政治优先性来说不可证明为正当的主张，其次法院在其权能领域范围外行为。因此，法律程序学派的学者们“重新建构了法律与政治之间的先在分离，不是通过假设先验的法律原则，而是通过辨识出理性论辩占主导地位的、与政治相分离的并由政策确立起的法律领域做到这一点”。⑩依“制度权能”这一概念进行解释对我们至少有如下启示，即合理的制度边界是重要的。
综上所述，关于专业化或混合职能的司法权属之歧义性问题，我们应当基于某种理论认知进路围绕某一问题进行理论提炼，而不是简单地作出轻率判断。然而，既有的论述要么仅仅强调当下我国能动司法的真实核心目标是改善司法作风、端正司法态度、树立正确的司法理念以及使法院的政治职能进一步延展等，要么仅仅指出能动司法并非围绕法律与事实之间的关系展开等问题。对此笔者认为，作为理性分析对象的能动司法，无论是被视为概念化的理论范畴，抑或是被视为司法实践的策略设计，其本身都在创造着歧义性问题。只不过它需要我们结合具体的情势在某个具体方向上作出选择，尤其是迫切需要我们结合我国具体的司法现实进行理论上的创造，而非简单套用他者的理论逻辑。在这种意义上，如何提炼出符合我国语境的能动司法之司法权属、司法与政治之间的关系等，如何脱离一般性的政治话语进而开拓出符合我们自身政法传统的理论认知架构就显得尤为必要。要使我们的分析更有意义，我们需要在辨析能动司法的具体政策目标时明确辨析的理论前提，即能动司法所致力于实现的基本价值问题。这是因为，如果我们在没有明确辨析的理论前提的情况下就简单地断言我国的司法权具有专业化或混合职能的属性，那多少有些武断之嫌、隔靴搔痒之憾。
能动司法的价值取向：实体正义或程序正义的司法价值之检讨
无论具体的政策目标能否实现，也无论在具体的政策目标中隐含了何种形式的歧义性问题，对能动司法的进一步认识，我们还必须根据其所致力于实现的价值予以展现，亦即依据某种形式的正义观来展现。瑏瑡?一般而论，人们关于能动司法价值取向的论述，具体在正义观的表达上往往囿于所谓实体正义与程序正义等的比较和选择问题上，且存在实体正义与程序正义相互排斥之嫌。
在笔者看来，首先，人们所谓关于能动司法在价值选择上的两难问题，主要是由于错误理解了程序、程序正义等所造成的。在现代社会，程序正义尤其被认为是司法理论和司法政策实践所追求的重要价值之一，而且对其的阐释经常是在一种与实体正义相对立或相矛盾的语境中进行的。?瑏瑢重视程序正义的人们认为，依据正当程序所作出的决定或司法判决虽然有时可能在实质上是不正义的，但这充其量只是追求程序正义所不可避免的代价而已。瑏瑣?如此看来，程序正义似乎仅仅沦落为司法公正的代名词，成了冷冰冰的、没有任何人类温情的物什。更进一步说，上述观点把程序正义简单混同于形式正义，只看到了程序静止的一面而忽视了程序本身作为一个动态的“过程”存在的这一事实。“程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的部分。可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。”瑏瑤?由此可见，持有程序与实体相对立观点的人不仅误解了程序，而且误解了形式，更误解了程序正义本身。其次，并不存在实体正义与程序正义相互排斥的选择问题。我们无论考察英美法还是大陆法的早期发展都可以发现，“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。?瑏瑥例如，英国法早期采取诉讼方式，特定的诉讼方式对应特定的案件事实，当社会发展或情况变化使得原有诉讼方式产生不适应的问题时，新的诉讼方式就会被创造出来。罗马法亦是如此，在诉权不相同的情况下程序也不相同，诉权的逐渐增加意味着实体法不断增多。?瑏瑦由此可见，离开了对特定案件事实的看法，人们将无法评判某一程序是否公正；同样，没有了程序的保障，实体法上的权利规定也无异于一纸空文。基于此，那些将程序（正义）与实体（正义）对立起来的做法，在求得表述上的清晰和哲学上的“妥当”之时，实际上丢掉了程序与实体之间难以割舍的历史上的关联和实践中的纠葛。#p#分页标题#e#
然而，在某种程度上，我们又似乎总是不得不面对这样的两难局面：“在追求实质正义的人们与信奉法条主义的人们之间建立一个话语共同体并非易事。一种信念倾向试图维持政治、伦理与法律因素的分离，另一方却认为这种分离是人为造作的和不恰当的……欧陆法官在观念上仍希望将他们的判决锚定在一个对结果有决定作用的规则之网中；他们不愿将自己处理的事务‘政治化’或‘道德化’……美国的职业司法人员具有显著的政治化倾向，人们指望他们能够考虑案件中的‘衡平因素’，因此司法过程的大门总是向各种非法律因素敞开”。瑏?瑧如果事实的确如此，即无论何种司法实践、司法制度，包括司法政策设计等，几乎毫无例外地不得不面对追求何种正义的争辩，那么，在学理中运用程序正义和实体正义或者其他大致通用的概念范畴进行分析就并无太多争议，有争议的是相关问题的论证理由是否合理。当然，我们不是说这些相对立的概念范畴不重要，而是说如果我们的分析局限于此将会掩盖对价值标准的探讨这一关键问题，而价值标准的缺失恰恰是在司法政策价值判断上产生歧义性问题的重要原因。具体地说，人们围绕能动司法就两种正义展开论辩时都没有自觉意识到我们的司法政策是基于“人民政治”而非宽泛意义上的西方“公民政治”理念提出来的。然而长期以来，由于有解释力的“人民司法”理论的缺失，我们一味追随西方的学说不仅造成有关司法政策价值判断标准的缺失，而且不断反衬出我们自己一脸的无奈，甚至又一次成为法学知识和法学思想幼稚的典型注脚。
具体就能动司法的价值判断标准而言，有理由认为，基于对社会主义司法实践理论的提炼而得出的“联动司法”?瑏瑨观念应该能够拓展出“人民政治”所追求的社会正义———一种基于泛政治正确的、调控社会生活和规制公共价值选择的“良善”———的某种衡量尺度，亦即“联动的人民性”是能动司法的根本价值判断标准。正如张文显教授所指出的：“联动司法是指，人民法院在行使国家审判权、履行国家审判机关职能、服务经济社会发展大局的过程中始终坚持党的领导，依靠党委统揽全局、协调各方的政治优势；自觉接受人大及其常委会的监督，依靠人大的支持排除非法干涉，维护司法权威；主动争取政府的支持和配合，实现司法权与行政权的和谐联动；积极促成法院与社会的良性互动，提高司法的公信力；努力实现法院系统内部上下级法院之间、不同地区和行政区域的法院之间、普通法院与专门法院之间的互相配合、互相支持。”瑏瑩?据此，在具体的司法实践中，能动司法所要求的就是既相互交叉又相对独立的不同层级、不同权属的机构之间、机构与社会之间的联动。它承诺的是：正确的司法必须正确地对待权利和权力，两者的边界不能逾越，两者的行使不能互相替代。然而，这样的理解仅仅是关于当下我国能动司法价值标准之“人民性”的一种理论拓展，如何判明联动本身人民性的正当性却是关系能动司法实施的另一个经常被忽视的关键问题，如联动司法如何避免“被人民”、“被代表”等。因此，如何兼备泛政治正确的优势进行制度创新就成了我们必须解决的理论和实践问题，否则我们的司法必然会持续地摇摆在主义与问题之间，并一再丧失自主性。总之，我们不能在摒弃了基于西方“公民政治”的司法认识之后，又无视基于“人民政治”的司法需要，从而在理论和实践的创新方面无所作为。
能动司法的实践可能：裁判公正或政治正确的司法可行性问题之解决
通常人们习惯于关注通过司法裁判解决利益纷争的公正性而相对忽视司法裁判本身的政治正确性问题。如果仅以司法裁判是否公正为根据分析能动司法问题，将会造成严重的理论失误。因为在事实上，能动司法的具体实践往往与政治修辞和政策效果预期等问题相当繁杂地交织在一起。2009年8月，最高人民法院王胜俊院长在江苏调研时强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。瑐瑠?2011年1月，在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”上王胜俊院长再次强调指出：“人民法院必须始终坚持正确方向，确立‘党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上’工作指导思想和‘为大局服务、为人民司法’工作主题……使人民法院工作始终围绕中心、服务大局，切实履行中国特色社会主义事业建设者和捍卫者的神圣职责……人民法院必须始终坚持能动司法，立足审判执行工作，认真贯彻落实党和国家的重大战略部署，围绕科学发展主题和加快转变经济发展方式主线，围绕经济结构战略性调整，围绕深入推进三项重点工作，找准服务大局的切入点和着力点，大力推行服务型、主动型、高效型司法，为经济社会发展提供有力的司法保障”。瑐瑡?从以上王胜俊院长有关能动司法的论述中我们可以看到，他对于能动司法的大力推行而对党和国家的经济社会生活产生的有利影响以及对人民利益的切实维护有着非常美好的预期。这一美好的预期用公共政策学的术语可被表述为“利益”，即对政策实施之后积极效果的认定。概括地讲，能动司法的政策主张者信奉一种关于美好生活图景的全面理论并以此为基础设计实现此美好图景的规划。据介绍，以坚持能动司法、主动高效服务为内容，江苏省各级人民法院形成的各类调研报告达666份，共向党政机关和企业发出司法建议1 211份，为各级党委、政府决策和人民法院的司法决策提供了可靠依据。此外，江苏省各级人民法院还通过开展人民法院联系企业活动，共联系企业11 162家，培训企业员工87 149人次。瑐瑢?乍看之下，可能很多人会有疑问，我们的人民法院怎么做着这些与纠纷解决毫不相干的工作？寻思再三，则释然。因为我们本来也没有限定我们的人民法院只能中立、被动地解决纠纷，恰恰是我们希望他们能够“能动”起来。这就意味着，凡是人民法院认为有利于党和国家工作大局以及经济社会发展的工作都可以去做。但由此带来的问题是，如果有些纠纷的解决不利于党和国家工作大局以及经济社会发展，那么人民法院是否就可以不去裁断了？或者说如果人民法院必须在从党和国家工作大局考虑与从法律考虑之间作出选择的话，他们会如何进行裁判呢？是否会导致裁判公正与政治正确之间的冲突呢？例如，我们可以看到，在近年来一些产生较大社会影响的案件中，如“许霆案”、“彭宇案”等，媒体报道和公众舆论的介入对人民法院的判决都产生了一定的影响。那么我们的民众是不是应该振臂欢呼“我们胜利了”呢？其实，在这里我们理应抛开这类一般性问题，亦即在司法裁判的方式、司法裁判公正与否等问题之外，我们还需要更为关注司法政策政治正确的可行性问题。因为司法裁判行为涉及的问题不仅仅是明晰权益纠纷，更重要的是在明晰权益纠纷问题的过程当中或明或暗地主张和推行某种价值观及其实践方式，而后者恰恰深深关切着现代政治生活的基础问题。正如学者赵汀阳指出的：“一个社会把什么事情看做是最值得追求的和最受尊敬的，它将决定一个社会的总体价值取向，所以这是根本的政治问题。”瑐?瑣因此，在这里笔者试从政治生态或者说司法关系上作一分析，以期提供一种解决能动司法可行性问题的折中思路。#p#分页标题#e#
在现实政治生活中，明确政策问题并非最终目的，我们最终还需要找到合适的处理政策问题的手段，即政策工具或政策解决方案。政策工具或政策解决方案涉及如何在服务于政策目的的过程中调适某些部门或某些人的行为。前文已述及，能动司法的提出并未否定司法裁判功能本身，而只是在此基础上并在此前提下进一步发挥法院积极、主动为党和国家工作大局服务的功能。换言之，能动司法实际上是通过赋予司法机关某些功能或权力的方式来达成其政策目的的。根据能动司法的要求，法院现在可以做一些其之前不会做或者不会积极去做的工作。但是，在能动司法这一政策主张提出的过程中，其他政府机关似乎并未涉及。由于我们永远无法脱离不同机关之间的分工合作来单独地理解司法权力，因此寻求一种恰当的概念范畴就十分必要，而前文所提及的“制度权能”这一概念范畴则恰恰能够给我们提供某种解决之道或者良好的启示。对于“制度权能”的认同和践行能够中和裁判公正与政治正确之间可能存在的冲突或竞争关系。
具体地讲，“制度权能”观念的核心主张是每一个政府的制度都拥有一个特定的权能领域。这样一来，特定的任务能够被分配给特定制度而无须考虑其所包含的实质政策，而且每一制度都具有特殊的权能和与其制度性功能相适应的特定程序。由此可见，尊重司法的形式和界限的结论源自这样的前提：司法不适合于不能通过理性论辩作出决定的情境，而委托给立法机关或行政机关的任务则经常处于那一情境之内。司法负载着某些制度约束，这些约束使得它成为理性的而非意志的区域，并保持一个独特的法律推理领域。司法过程对法官可以做的事情种类强加了限制，而这些限制并不适用于立法者或政府官员。可以看到，此处我们所着眼的并不仅是司法是否适于为大局服务的问题，而且是司法在当下我国的现行制度框架内的制度定位问题以及司法机关与其他各主要政府机关之间的分工合作问题。这至少涉及司法机关与立法机关、行政机关之间的政治生态关系以及司法与其他纠纷解决机制之间的权能关系。
就司法机关与立法机关、行政机关之间的政治生态关系而言，笔者拟从司法权威的树立这一角度切入讨论。对当下我国司法的权威相对匮乏这一问题，人们是可以达成某种共识的，但人们对为什么司法应当具有权威以及是什么造成了司法权威的不足这些问题却莫衷一是。有很多学者认为，因为进行民主立法的立法机关具有权威，所以作为适用立法机关法律的司法机关就必然具有权威。?瑐瑤这明显是一种不合逻辑的类推。将司法机关的权威想当然地依附于立法机关，很有点狐假虎威的意味。在此种权威观下，能动司法不仅显得名不正言不顺，而且这种做法压根儿就是自损其权威根基，因为能动司法所要求的就是人民法院在面对法律时能够能动地进行解释和适用。还有学者从司法机关本身解决纠纷、维护正义的角度来认识司法权威问题。瑐瑥?这种权威观对法官恪尽职守而不受制于为经济社会发展大局服务的思想就要求得更为严格了。同时，由于全国法院和法官的规模、数量有限，如何使有限的资源发挥应有的功用绝不是能动司法这一司法政策本身就能应对的，因此能动司法的可行性尚须着眼于整体社会主义政治体制的变革和完善。
就司法与其他纠纷解决机制之间的权能关系而言，笔者拟以调解为例作一剖析。调解作为一种替代性的纠纷解决机制，之所以为人们所青睐，一个重要的原因是其具有自愿性特征。但是，如果将调解纳入审判程序甚至是审前必经程序，那么后果就比较令人担忧了。尽管事实上调解已经被写入《中华人民共和国民事诉讼法》，已经成为当代我国司法制度的重要组成部分，但“在大调解中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别”。瑐瑦?既然是作为替代性纠纷解决机制，那么调解必然具有不同于正式司法的一些优点。如果将替代性纠纷解决机制司法化，其替代性功用就非常可疑。苏力教授在一篇文章中强调判决和调解要“‘两手抓，两手都要硬’……之所以提这个问题，因为我近来听到有些地方法院甚至要求法官做到‘零判决’。这是非常危险的倾向，不仅做不到，而且也有损能动司法和大调解，并且不利于司法改革成功经验的累积”。?瑐瑧由此看来，能动司法的可行性亦取决于司法与调解等替代性纠纷解决机制能够保持适度的距离。因为这不仅仅是一个审判问题，更是如何保持裁判公正与政治正确之间的合理张力关系问题，而这些恰恰需要我们不断地进行实践创新和理论探索。
结语
在一定意义上，或许“政策更像是无穷的垄断游戏，而不像是自行车的修理。因此，人们常常会抱怨，政策似乎从没能解决什么问题。挑选和实施政策手段的过程是政治性的和连续性的。我们通常所谓‘新政策’的行动，实际上是某些人的下一步动议”。瑐?瑨我们无论是把能动司法看作解决当下司法无效性或无权威性等问题的对策性手段，还是将其看作连续有机的整个政治领域当中的一个阶段性或过渡性主张，其歧义性存在状态都是不争的事实。如何正视这种歧义性存在状态是能动司法的反对者和赞同者都必须仔细斟酌的问题。这不仅是在强调学者思考的权利，而且是在强调普通民众的基本生活意义和价值。因为无论如何权利已经成为现代人当然包括中国人基本的法律存在根据，同时权利也是一项非常重要的政策工具。值得一提的是，“早在1830年，法国的政治学家托克维尔在美国游历之后即指出，在美国每一个政治问题最终会变成法律问题。的确如此，19世纪最大的道德问题，也就是奴隶制问题，最终变成了法律问题……下列所有社会问题和政治问题也最终是在法院里面获得解决的：如何分配联邦立法权与州立法权？种族隔离是不是可以允许？警察行使权力的恰当程序是什么？公立学校中是不是可以允许宗教的存在？堕胎是不是合法的？”瑐?瑩实际上，所谓通过法律解决政治问题是通过赋予或者剥夺某项权利的方式进行的。
以较有影响的美国联邦最高法院“布朗诉教育委员会案”?瑑瑠和“罗伊诉韦德案”瑑?瑡为例，这两个案例实际上关涉的是平等教育权和妇女生育自由权（处分自己身体的自由权）问题。笔者在这里所关注的不是这些权利如何保障了哪些人的基本权利问题，而是这些权利之所以得到认可或进一步明确的根本依据问题。对此，我们可以发现，法院在裁判的过程中并非完全根据经济社会发展大局进行能动的司法，而是严格地将宪法解释性地适用于案件的裁决之中。或许“他山之石”亦有值得我们借鉴之处，能动司法所涉及的基本政治和价值选择等问题的解决都应当立足于当代我国的宪政生活本身。唯有如此，方可能最终廓清被歧义性迷雾所遮蔽的诸种现实，也方可能树立起我国司法的自主品性。#p#分页标题#e#
