物权立法论文范文1
《物权法》艰巨突围的旅程 与房地产市场的调控相比，《物权法》有着一波三折的立法进程。历经七审后提交2009年全国人大审议的《物权法（草案）》，也在相当程度上反映了不同利益阶层在具体利益上的不同诉求。 在中国，目前还有许多人并不十分清楚物权这个概念。其实从法理上讲物权包括财产所有权，用益物权和担保物权；以普通人的朴素理解，就是民间的财产权。说白了就是自己现有的动产、不动产能否以法律的形式得到认可并受到保护，因此，《物权法》就是一部关系到每一个人切身利益的“民法典”。 从1986年4月，六届全国人大四次会议上通过的一项民法通则中专门有一节——“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，规定了物权，诞生了物权法的雏形开始，物权法——这部保障13亿百姓切身利益、现共有5编247条的法律制度，历经“5年培育，10年起草，5年修改”，前后长达20年，才终于修得正果。究其原因是，当今中国正处于深化改革、社会转型的关键时期，社会各阶层日趋复杂的利益博弈、转轨过程中难以协调的体制性矛盾、现实国情与理想法治的差异、部门利益的纠缠乃至传统意识形态的桎梏等等，都使立法不时遭遇各种掣肘，常常面临艰难的抉择，因而大大增加了立法难度，延缓了立法进程。 在草案全文向公众公布征求意见时，反馈回来的上万条意见显示，许多公民建议进一步加强对国有资产的保护力度。 “一个人一天当中，几乎每时每刻都在跟物权打交道，说《物权法》是跟老百姓关系最密切的一部法律，一点儿都不夸张，其审议次数之多，不敢说‘绝后’，至少是空前的。”资深政经研究员陆建明先生如此评说这部“怎么强调都不过分的民生法律”。 要搞社会主义市场经济，《物权法》是最基本的法律之一，因为各种交易中最基本的交易是物权交易。《物权法》的作用就是定纷止争。处在社会转型期的中国，还没有走出权治社会的阴影，商业与市场又正在发育，这样，就形成了“权力市场化”和“市场权力化”的格局。这种格局的具体表征是权力部门与强势利益集团及精英群体结盟，结盟体主导的改革必然是畸形的改革，也必然与“共享式改革”南辕北辙。 一段时间以来，国有资产正以各种形式大量流失。 就在多数国人还没搞明白什么叫MBO的时候，由官产学组成的“精英铁三角”，已经通过MBO（管理层收购）将全国的中小型国有企业尽数收入囊中。经过8年的股份制改造，到1996年，除了100多个特大型国有企业留着继续赚取垄断利润外，全国几十万个国有企业和上百万个集体企业组成的数万亿元的大蛋糕，在经济上已经瓜分完毕，剩下来的就是一个法律手续问题，即如何在法律上变更企业性质，把国有企业变成公开合法的私人公司。 据国家统计局2009年底资料，鲁能集团公司是一家集团化发展、多元化经营的大型资源型企业。以电源、矿产、城市基础设施投资和房地产、工程建设等为核心业务，以总资产738.05亿元傲居山东省企业第一名。然而，经过1年多辗转腾挪，庞大的企业王国已悄然易主，由“国有”改为“私有”。私人企业“北京首大能源集团有限公司”和“北京国源联合有限公司”，仅以人民币30多亿元，获得鲁能集团91%股份，可新公司董事会部分成员仍为原集团核心人物董事长高洪德、总裁徐鹏等高管人员。 虽然，在实现“蛹化蝶”的全部过程中，不少黑手都在玩抢劫国有资产的游戏。但是，鲁能却玩得太大玩得太急了，如此天文数字的惊天一案，凸显了国有资产体制的弊端。由于国有企业多数股权结构和变动都不为外人所知，因此在改制的背景下，股权转让行为很容易被少数当权者操控，将国有资产揣进个人腰包。 侵吞如此天文数字的国有资产，居然还不屑对当地国资委打个招呼，到案发为止，专门管理国有资产的山东省国资委居然毫不知情，而山东省工商局则直接为其保驾护航，禁止人们查询鲁能集团任何资料。要知道，2009年全国中央财政教育支出也就是349.85亿元，2009年中央政府解决全国孩子上学问 题就40亿元，几双黑手一次性就拿走了全国两年多的中央教育经费，吞掉了全国孩子18年的义务教育经费。而738亿对中国海军意味着什么？如果按照每艘30亿的建造费用，则意味着24艘国产航空母舰被击沉。 国资保卫战已经到了最关键时刻，草案三审稿专门增加条款，规定企业主管人员以无偿转让或低价出售、低价折股等手段造成国有资产流失，以及企业主管人员严重不负责任，造成国有和集体企业严重亏损、倒闭的，将依照不同情况，追究企业相关主管人员的民事、行政乃至刑事责任。在草案全文向公众公布征求意见时，反馈回来的上万条意见显示，许多公民建议进一步加强对国有资产的保护力度。根据各方意见，草案五审稿在加大国有资产保护方面作了进一步修改，并增加了“滥用职权，玩忽职守，造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任”的规定。五审时，一些常委会组成人员又提出，现实生活中，通过企业并购造成国有资产流失的情况严重，应作出有针对性的规定。草案六审稿据此又对有关条款作出修改，将通过“合并分立”造成国有资产损失的情形纳入处罚范围。以此，加强对国有资产的保护，防止不法之徒侵吞国有资产。 对广大民众的财产保护而言，物权法不仅关系到其基本财产，而且关系到其生存权，关系到公民的人格尊严和自由。 有人会问：为什么新中国成立这么长时间没有《物权法》？难道以前我们国家和老百姓没有财产吗？陆建明解释，在改革开放之前，我国基本的经济体制是计划经济，社会主要的财产是国家财产或者集体财产，这些财产都是接受国家计划支配的，是不能按照市场规则也就是按照民法物权法的规则来支配和流通的，因此当时这些财产是由行政法这样的法律来规范的。当时老百姓也有一些财产，但主要是锅碗瓢盆这样的生活资料，而且基本上也没有什么流通的必要，这些少得可怜的民间财产主要由《婚姻法》、《继承法》这样的法律来予以规范就足够了。所以那个时候还没有制定《物权法》的紧迫性。但现在我国财产占有的情形完全不一样。2009年6月，据国土资源部门测算，全国约有33万亿元的国有资产中，土地资产即达25万亿元之巨，而民间资产总量也与其不相上下。 如此庞大的资产，显然必须按照市场规则规范，也就是必须按照民法性质的物权法来规范，出台物权法也因此变得刻不容缓。 对广大人民群众所享有的私有房产权而言，一旦遭受侵害，就可能影响生存。某些地方官员打着公共利益的旗号，进行非法拆迁并且不给予合理补偿，这就使得一些公民的利益受到侵害。在这种情况下，强调平等保护，实际上有利于维护穷人的利益。比如，那场沸沸扬扬、牵动了诸多国人关注的重庆市九龙坡区鹤兴路片区17号房屋的“孤岛图景”，在某种程度上就是一幅容忍被拆户、敬畏法律和一种法治进步的图景。这种久拖未决拆迁户，如果在以前，恐怕早就被不择手段的开发商，用无坚不摧的推土机强拆了。而现在，即使只剩下一个“未拆户”，开发商也不敢采取非法手段强制拆迁，政府也不敢强制拆毁一个公民的合法住所，只能容忍孤岛的存在，最终于2009年4月2日，依据法律程序与其以双方和解顺利解决。这个令人欣慰的结果，以及房主2年半拒不搬迁的坚持、开发商难能可贵的耐心、众多群众倾注热情的关注，无不从一个角度呈现了刚通过的《物权法》产生的时代背景：私人物产的价值观念其实早在人们心中根植。 所以，对广大民众的财产保护而言，物权法不仅关系到其基本财产，而且关系到其生存权。另一方面，财产权关系到公民的人格尊严和自由。尊重和保障人权，首先要平等对待和保障私人财产所有权。物权法的平等保护原则正是为了保障公民基本权利的实现，根据宪法尊重和保障人权的要求，也需要对公民的财产权实行平等的保护。自然人无论贫富、强弱，其财产都应该受到平等对待。 平等保护就是要保护每一个公民的财产，保护广大人民群众的根本利益。尤其是，这种财产不仅仅是看得见、摸得着的动产和不动产，还包括9亿农民所享有的承包经营权、宅基地使用权等财产权利。 除了基本经济制度、国有资 产保护这些宏大的主题，一些涉及百姓根本利益的民生课题，也是《物权法》的重点所在。比如，曾经被疏忽的小区车位归属问题，在该法第6章第74条有了明确说法。更为典型的是“农村土地承包经营权能否抵押”和“农村宅基地使用权能否转让”，自初审起，这两项涉及亿万农民权益的议题就争议不断，有人主张应彻底放开，以利农民融资致富，亦有人担忧，农民一旦失去最后的生活保障，将酿成无居无业的社会悲剧。由于意见分歧巨大，草案在历次审议中几经反复，而五审稿最终采纳的是有条件放开的方案，即抵押土地承包经营权，必须有稳定的收入来源，经发包方同意，并且不得改变承包地的用途。而农村宅基地只能转让给同村内符合宅基地分配条件的农户。这种历经斟酌、谨慎从事的抉择，折射的正是关怀农民根本利益的良苦用心，也是践行宪法理念、弘扬宪法精神的一座里程碑。 法治化的进程应当是在人的法律意识指导下将良法付诸实践的活动过程，在现代民主制度下，立法机关已不仅仅是一个表决机关，更应该是一个沟通民意、整合民意的机关。如何使已形成的不同利益群体和谐相处，恰恰是通过立法所应该达到的目的。 留美归来的上海建桥学院社会学博士、上海师范大学人文与传播学院教授陈纳说：《物权法》曲折漫长的立法旅程，只是当今中国立法的一个缩影。历史上，政治和法律制度的建立与社会现实之间存在差距是一个常见的现象。当年，北美大陆殖民者为了反抗英国的专制暴政而奋起革命，在1776年7月4日通过的《独立宣言》中，“人人生而平等”作为美国的建国思想被提出。但与此同时，包括华盛顿和杰弗逊在内的革命领袖、立宪先贤以及相当多的南方殖民者却奴役大量黑奴，并且在宪法中对奴隶制予以认可和保护。直到1862年9月22日，南北战争的战时总统林肯签署了《解放黑奴宣言》，继而，国会通过《美国宪法第13条修正案》，才从法律上废除了奴隶制。 然而，此后整整100年里，获得了“法理自由”的美国黑人，在这个以“平等”为建国和立法理念的国度里，饱受了高度制度化的政治压迫和全方位的歧视性待遇。直至1964年《民权法》的通过，才为美国黑人从法律上提供了作为“平等公民”的基本权利的保证。然而，即使在今天，种族问题仍然是美国社会的最大问题之一。 法治化的进程应当是在人的法律意识指导下将良法付诸实践的活动过程，法律意识的高低直接影响其进程。在现阶段的法制文化进程中，虽然人们的法律意识较过去有所增强，但仍然是极其淡薄的，它已成为制约中国法制化进程的“瓶颈”问题。在现代民主制度下，立法机关已不仅仅是一个表决机关，更应该是一个沟通民意、整合民意的机关。如何使已形成的不同利益群体和谐相处，而不是草率从事，使这些矛盾和冲突更加表面化和激化，恰恰是通过立法所应该达到的目的。 随着社会改革的深入，法制和人民生活的关系日益密切。无论立法还是司法，都不再仅仅为立法者和法官所独享，法律也不再仅仅是法学家关在书斋中的东西，它们正在成为与人民的日常生活息息相关的事务。 物权法的审议过程，破解了富于中国特色的立法难题，使全社会都体味到了中国式的立法智慧。这种扎根于本土的立法经验，对于我国立法实践而言，无疑有着宝贵的启示价值。 在新时期改革开放的进程中，如何看待马克思主义中国化进程中的异端问题，如何看待法律、法典的与时俱进问题，笔者采访了从该法起草到提交全国人大常委会前后7次审议，都参与其中的江苏省人民代表大会法制委员会副主委、省人大常委会法工委副主任刘克希先生，他说：近年来，许多法律、尤其是一些涉及国计民生的重要法律在起草、审议时，往往引发持续不断、激烈对抗的立法争议。以往那种连续审议、顺利出台的“惯例”已不多见，许多法律案不仅经历多次审议，而且每次审议往往相隔良久，甚至陷入长时间“搁浅”的僵局。 这种反复审议、一再“搁浅”的景象，既验证了冲突日趋激烈、立法日益艰难的现实，也反映了立法机关谨慎决策、对国家和人民负责的务实态度。事实上，全国人大常委会的每一次审议，都是回应社会争议、谋求各方共识、平衡不同诉求的过程，正是通过一个个反复斟酌的决断，一次次不断深入的审议，推动法律草案不断走向完 善。尤其是那些打通立法“瓶颈”、解决最后难题的攻坚式审议，更是体现了立法者的勇气和智慧。在物权法、企业破产法的审议过程中，都曾破解了富于中国特色的立法难题，使全社会都体味到了中国式的立法智慧。而这种扎根于本土的立法经验，对于我国立法实践而言，无疑有着宝贵的启示价值。 立法实践的点滴迹象，使我们有理由判断，肇始于上世纪七十年代末的中国现代法制建设，已经发生了深刻的转型。与20多年前“有法比没法好”、强调立法速度的立法初创期相比，中国立法已经进入了深度构建现代法制、立法质量至上的立法成熟期。按照既定的立法目标，我国将在2010年全面建成社会主义法律体系，而不断深化的政治、经济等体制改革，也在呼唤着立法的及时跟进。此种情形下，许多长期空缺、严重滞后的法律案纷纷提上制订或修订日程，而其内含的重重矛盾和巨大分歧，则对立法机关提出了严峻挑战。另一方面，这些“难立之法”往往是一些重要的、基本的法律，如果能攻克立法难关、创造立法良策，将对法制建设进程产生决定性的影响。 《物权法》的通过，标志着中国距民法典仅剩“一步之遥”。但也应该清醒地认识到，构建保障财产权利的法律体系，才刚刚开始。注定了它虽然取得诸多重大突破，还不可能尽善尽美。 但这是一个希望与考验并存的立法时代。因此，立法的艰难曲折并不令人生畏，更需要关注的是，应当如何保障民主、公平的立法博弈，应当如何实现公平、正义的立法价值……也只有解决了这些深层次的立法难题，我们的立法才能被全社会普遍接受，并经得起历史的考验。 所以说，2009年的春天，是一个温暖的春天。作为夯实最令人瞩目的焦点基石《物权法》出台为标志，我们的国家和民族，走进了一个共建共享和谐社会的充满希望的春天。■ 一场“违宪”和“姓资姓社”的争论 《物权法》自初审以来，始终是社会热议的焦点。随着立法审议的逐次深入和社会讨论的全面展开，大到立法方向是否违宪，小到小区车位车库的归属、建筑物的采光通风权、住宅用地满70年后自动续期、宅基地使用权等等，始终陷在一片争议旋涡之中。 其间，还有一个最大的原因，就是要对公有财产和私有财产予以平等保护，这究竟有无“违宪”？民间与法学界就此展开一场针锋相对的争论。也正因此，《物权法》并未应验民间一度流传的说法，在2009年或2009年全国人代会上通过。 在这场争论中，诸多经济学家、学者积极参与，其中包括思想理论界头面人物如吴敬琏、陈奎元、周瑞金、刘国光等，到非主流学者左大培、何新、扬帆等。众多网民，也纷纷赤膊上阵，各方立场、观点针锋相对，极具思想性、现实性与观赏性。对阵双方从会场上打到报刊上，最后打到网络上，一时间，硝烟滚滚，令观者惊心动魄。 （一） 2009年7月，《物权法（草案）》在社会上公布并广泛征求意见，为普通人提供了直接参与立法过程的机会。8月12日，互联网上出现了一封题为“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，据称此信后来递交到原全国人大常委会委员长李鹏手中。公开信的执笔者、北京大学法学院教授巩献田指出，《物权法（草案）》是一部违背了宪法，背离了社会主义方向，是开历史倒车的草案。 他的依据是：物权法草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，偏重于保护私人财产，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，危害了社会主义的公共利益，这是违宪的行为。《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权。 他说，物权法有一个性质，只要你实际占有的财富别人提不出相反的证据，这些财富就会得到一视同仁的保护。那么对一些靠非法手段取得第一桶金的私营企业主的财产也进行合法保护，岂不是赦免了他们的“原罪”？ ——对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。目前，国有资产流失严重，人民的物权受到了严重侵害，而那些靠侵吞国有资产而富起来的人却拥有了可观的私人财产，对他们的私人财产同样进行法律保护，岂不是助长国有资产继续流失？ ——《草案》所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要把乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？ 此信犹如一声炸雷，引起极大回响。在其任教的北大法学院的网上论坛，同学们“灌水”热情持续高涨。跟帖无数，一度位列北大未名BBS的十大热门话题。有学生说，巩献田不仅自己“很是出了一回风头，领着北大法学院又跑到了法学界的风口浪尖上”。 （二） 面对巩献田及“力挺”其主张的数千名离、退休干部和军队系统军官的“违宪”和“姓资姓社”的诘问，以及其他泛政治化的“指控”，参与《草案》起草的学者回答：草案不仅没有违宪，相反它是在宪法基本原则指导下制定的，对我国发展社会主义市场经济所取得的成果进行确认，并适应和引导进一步的改革开放，完全符合经济发展规律和历史潮流的。草案完全符合宪法精神和改革开放的要求，物权法必须前进，不能倒退。 草案起草组组长、中国政法大学终身教授、原校长、著名民商法学专家江平说，《物权法》的基本原则是要对所有合法财产，不管是国家、集体还是个人的财产，都要进行平等的、“一体化”的保护。基于这样一个指导思想，在《物权法》中没有写进国家财产神圣不可侵犯的条文，一是对于国有财产的保护，《宪法》已经做了明确规定，《物权法》只是一个部门法，没有必要去重复《宪法》的规定；二是考虑到，如果把国家财产神圣不可侵犯单独写进《物权法》的话，就有可能引起误解——我们在国家、集体与公民财产之间划了一个等级，国家财产第一位，集体财产第二位，公民个人财产最末位，保护就不平等了，在这种情况下，就有可能使得一些国家机关打着国家、集体利益的招牌，任意地非法地侵犯公民个人财产权。这就涉及农村土地征用问题、农民承包权、城市房屋拆迁问题等等，这些重大问题如果不通过《物权法》的规定来加以保护的话，那么我们改革开放的成果是无法巩固的。 物权法只是一个部门法，它是民法分则的一编和部分内容而已，不是集民法大成。它调整的也只是财产的分配问题。像贫富分化、国有资产流失等等这类在改革开放过程中出现的一些重大经济问题乃至刑事问题并不能由它来规范。民法只能调整民事部分，其他问题应该由民法之外的法律如刑法、经济法、行政法等去调整、规范。这是不能混为一谈的。 北京大学法学院教授贺卫方也撰文称，在物权法的种种争论中，不少人会想当然地以为，只要是国有财产，就是属于人民大众的，就是需要用最大的力量加以保护的。反之，只要是私有财产，就是属于那些有产阶层自己的，就不能像对待国有财产那样严格保护。殊不知，过去近百年来的实践表明，所谓国有财产，乃是谁也不知道产权属于谁的财产，乃是权势阶层可以巧取豪夺的财产，而且往往是经营得最糟糕的财产。而与之形成鲜明对比的是，在私有财产得到严格保护的环境下，正由于每个人都可以放心大胆地致富发财，有恒产者有恒心，于是整个社会财富不断增长，就业机会不断增多，所有的人都越来越走向富足。这也是为什么在那些私有财产得到严格保护的社会里，中产阶级的范围不断扩大，国力不断强盛的原因。 违宪派与合宪派各执一词，唇枪舌剑。那时，“物权法”一词高频率地见诸媒体，在互联网的“Google”里键入：物权法，最高时能搜出380万项符合条件的查询结果。最令人震惊的是，2009年11月21日， 在北京三味书屋召开一个研讨会上，险些出现肢体冲突。经济学家左大培不顾主持人的劝阻，频频打断发言者的谈话，批评其他与会人员的观点。一个以“理性、建设性”著称的经济类媒体记者突然站起来，叫左大培“滚出去”，会场中立刻有人附和，会场险些变成武斗场……（周军 浩清 许新宇） 物权法与普通民事纠纷 《物权法》的颁布，为维护国家基本经济制度、维护社会主义市场经济秩序、保护权利人的物权提供了民事法律依据，同时也为不久的将来我国民法典的问世打下了坚实基础，其意义重大、深远。但本文的视角是在微观层面，选取几类百姓日常生活中已经出现或者可能出现的民事纠纷，结合《物权法》的相关规定加以分析运用，以飨读者。这些问题，在《民法通则》中未有规定或规定甚少，之所以称“普通民事纠纷”是为了与司法实践中主要发生于单位之间的“经济纠纷”以示区别。 “一房二卖”与预告登记 一物一权是物权法的基本原则，即一物之上只能有一个所有权，不能并存两个以上的所有权。现实生活中，有的房地产开发商由于工作失误、利益驱使或者其他原因将一套住宅先后售于两位业主，先签订的房屋买卖合同未经登记，而后买者办理了登记手续，结果房屋是交付给后买者，由此引发纠纷诉至法院。后法院判决：房屋产权归后买者所有，房产商赔偿先买者相应的经济损失。以上事例，虽然先买者可以得到一些经济方面的补偿，但心理、精神方面的缺憾无法弥补，全家人精心挑选地段、房型、楼层的新房子最终无法得到。什么原因呢？因为房屋所有权是不动产物权，不动产物权的享有和变动的公示方法均为登记，即是说在静止状态，你是否享有某住房的所有权是看房屋产权凭证上登记的内容；在流动状态，你签订了买房合同，新房的所有权归不归你，要看是否办理登记，如未登记你还不是物权人，你只是房产商的债权人。在法理上，物权是支配权，物权人可以支配标的物（如房屋等物）；而债权是请求权，债权人只能请求债务人为一定行为或不为一定行为，而不能支配标的物。如上所述，在房产商违约的情况下，先买者有权请求房产商承担违约责任，而不能成为新房的主人，而后买者因为已办理登记手续，从而成为该房的物权人（所有权人）。 《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该法条已明确地告诉我们，业主购买商品房的“期房”，与房产商签订预售合同时，可以申请预告登记，从而使自己成为物权人，以此避免“一房二卖”并有效地保护自己的物权利。 “物业纠纷”与业主的建筑物区分所有权 此处的物业纠纷，是指住宅小区的业主与物业管理企业在管理内容、服务项目、服务态度及管理水准等方面产生的纠纷。现实生活中，业主与物业公司发生矛盾纠纷的现象已不乏鲜见，如果这种矛盾无法调和，就只能换物业公司了。上海曾经发生某小区业主将原物业公司解聘，聘请了新的物业公司，而原物业公司不愿撤退，于是发生了新旧物业公司在小区大铁门内外对峙、无法换班的极端事件。业主有无权利更换物业公司、参与小区物业管理重大事项的决策等这些问题在《物权法》中可以找到明确答案。 《物权法》第76条规定，业主有权共同决定：选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施；有关共有和共同管理权利的其他重大事项。《物权法》第74条还指出，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”上述法条表明：业主不仅有权参与小区物业管理重大事项的决策，而且有权在物业公司不称职时，共同决定更换物业公司。特别要指出，《物权法》将占有业主共有道路和其他场地的停车位明确规定为业主共有，合理地维护了全体业主的物权利益。 业主对物业管理拥有的权利来源于建筑物区分所有权，这是我国的民事立法中首次确认这一权利。在欧洲大陆 法国家和地区，民法中称其为“住宅所有权”、“楼层所有权”、“区分所有权”等。建筑物区分所有权是一种复合型的物权，《物权法》第70条指出：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此可知，建筑物区分所有权是由三种权利构成的：①业主对建筑物的专有部分（套内面积）享有所有权；②业主对建筑物的共有部分（走道、绿化设施等）享有共有权；③业主对共有部分的物业享有共同管理权。前两种权利在《民法通则》中已确认，第三种权利是《物权法》第一次规定。建筑物区分所有权的立法承认，为业主充分行使房屋所有权、正确处理业主个体与整体以及业主与物业管理企业的关系提供了准确的法律依据。 “追缴赃物”与善意取得 《物权法》第106条规定了善意取得法律制度。善意取得，是指动产或不动产由无权处分的占有人转让给善意（不知情）第三人时，第三人一般可依法取得该动产的所有权，原所有人不得请求第三人返还而只能要求转让人赔偿损失。善意取得的构成要件：①让与人无转让财产的权利；②以合理的价格转让；③受让人受让财产时是善意；④转让人对财产处于合法的占有状态；⑤不动产转让经过登记，动产转让已交付给受让人。于此受让人从无处分权人处受让财产符合上述条件，即取得该财产所有权，原所有人无权追回，但有权向无处分权人请求赔偿损失。例如：甲将从朋友乙处借来的字画卖与丙，丙不知情付了款并得到该字画，丙即取得该字画的所有权，甲无权向丙追讨字画，而只能向乙请求赔偿损失。 现实生活中有人从他人处受让了物品，后被告知是赃物，由公安、检察部门收缴而去。受让人对此感觉很冤屈，他在购买该物时并不知情，主观上是善意，而且支付了合理的价款，为什么不能得到该物的所有权？不适用善意取得制度？主要的原因是不符合善意取得的第四项要件，转让人在交易时对转让物不处于合法的占有状态（盗窃、受贿是违法行为）。但是，应当指出：根据《物权法》的立法精神，如果受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。 “遗失物返还”与拾得人权利 “拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”上述内容是《物权法》对遗失物拾得如何处理所做出的规定，《民法通则》中我们也能见到相类似的条款。在《民法通则》的基础上，《物权法》于维护遗失物拾得人权利方面又增添了新的内容。该法第112条第2款指出：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时，应当按照承诺履行义务。”这一规定，为解决新类型的民事纠纷提供了法律依据。曾有媒体报道，某女青年丢失了一条心爱的小狗，四处寻找无着，结果食寝不安，工作无心。后登广告曰：找到小狗并送还者，一定重赏！事后有人将狗找到，但在“重赏”的数目上双方意见不一，纠纷最后闹到派出所去解决。遗失物拾得人可以获得报酬权，甚至在规定时间内失主不认领，拾得人可以取得遗失物的所有权，这在西方的德国、意大利，日本等国的民法上均有明文规定。《物权法》没有全盘移植大陆法国家的该项制度，而是根据社会主义国家的具体国情，在维护遗失物拾得人权利方面作出适当的安排，于情于法均可接受。
物权立法论文范文2
论文关键词:契约随土地转移负担随土地转移衡平法上的契约随土地转移随土地转移契约的消灭
“约定随土地转移制度”是美国财产法中设定在他人土地上权利的一种重要制度。无论是其起源、发展过程还是规则本身都体现着很强烈的美国财产法特色，其制度设计和安排亦蕴涵了较强的法技术水平和思想。本文试图在对该制度进行系统探究之后，期冀其中的法理精髓能对我国物权立法有所助益。
一、约定随土地转移制度的基本内涵
约定随土地转移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相邻的土地所有人之间一方为了另一方土地权益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承诺，承诺中的权利义务依附于土地而存在，并随土地的转移而转移。因此，不管是约定中对一方土地所有人施加的负担，还是赋予的权利或收益，只要符合“约定随土地转移”的要求和规定，即使现有产权人并非作出该约定的当事人，他也要受该约定的约束。从这一点来看，约定随土地转移制度中的约定与合同契约法中的约定有着本质的不同，它超越了一般合同约定的相对性(即合同效力仅及于缔约双方之间)，而是在某种程度上有着相当浓厚的地役权特色。而事实上，在英美财产法中该制度在起源与形成上确实与地役权有着不可分割的关系。
二、约定随土地转移制度与地役权的关系和异同
尽管地役权也可以随土地转移给产权后继人(比如在从属建筑仍依附于主建筑时，即使该从属建筑的产权被原从属地役权的授予人——thegrantorandtheservienttenant——转让，产权后继人仍需继续承担该地役权中的负担义务)，但是从某种程度上说，能创设地役权的行为类型毕竟是有限的，法院系统也抑制私主体之间创设新地役权，限制太过新颖或是完全私创的限制均不会被法院承认为地役权。这样一来法院就必须创设出新的制度来使这些新颖的、自创性的协议也可以在与特定财产相关的关系较远的产权人之间适用，这个制度就是约定随土地转移的制度。可见，约定随土地转移制度的形成与地役权有着不可分割的联系，而二者之间也有一些差别。一般来说，在用语上，地役权通常使用让与性的语言，如“我授予”、“我保留”，而可随土地转移的契约多用合同性的语言，如“我承诺”、“我同意”，尽管如此，法院仍可以抛却这种语言上的差异来决定其中利益的真实本质。地役权法重述①(RestatementofServitudes)中也认为地役权可以通过合同或授予来创设。另一方面，限制某一行为的约定可以由否定性的地役权做出，也可以由随土地转移的约定做出，但是要求积极作为的约定则只能由随土地转移的约定做出。最后，无论如何，可随土地转移的约定中的权利和义务都是不可能基于实效而产生的，而地役权无疑可以。
三、负担随土地转移的要求
约定随土地转移制度中很多规定皆是通过给对方的土地利用设定负担来达到使自己获益的目的，而约定的负担要随土地转移看来似乎是一件对产权后继者极其不公平的事情，也是该制度对传统契约法进行的最大的挑战。也因为如此，普通法中设定了相当严格而复杂的规则来约束负担随产权的转移，具体的要求有：
1.约定本身必须有执行力。由于随契约转移的约定毕竟是以契约方式而非产权转让的方式作出，所以不免受到契约法中对契约要求的约束，比如对契约对价(consideration)的要求和契约目的合法性的要求等。如果约定在原始缔约双方之间就不符合契约法的有关规定从而不具有执行力，那么无论是其中的负担还是获益都是不可能来约束后继产权人的。在约定随土地转移制度刚出现的时候，约定是被要求必须以书面形式作成并附以蜡封，如今这个规定已经被废除，但是在美国大多数州的司法实践里，书面形式的要求仍是必需的。尽管如此，有时出于对禁止反言和实际履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考虑，没有书面形式的约定也可以随土地转移。而约定如果是规定在地契中的，那么即使产权受让人没有专门对该约定签字，只要他接受了地契就必须受该约定的约束。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。只有当原始缔约方意图使他们之间的约定随着土地转移时，法院才会支持该约定有随土地移转的效力，原始方并不需要用什么特别的方式来显示这种意图。然而，1583年的Spencer''''sCase确定了对约定时还未存在的事物进行某种约定时，约定人必须明示约定内容对自己及其转让人都有效时，该约定才能被认为是可以移转的，这种明示方式目前通行的做法是在约定中注明约定及于自己及自己的“转让人”(andhisassigns)。比如说，A向B承诺他将在自己和B的土地之间建一堵围墙并进行维护，由于围墙在A承诺时并不存在，在Spence''''sCase的规则下，A只有在约定中明示其承诺对自己及其转让人都有效时，该约定才能随土地移转。但如果围墙本就存在，约定只涉及维护，那么约定中任何暗示该约定会约束其产权后继人的语言都可使之成为随土地转移的约定。
3.产权承继人必须知道有此约定的存在。随土地转移的约定依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知约定的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道该约定，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承受任何土地上之负担。因此，登记是土地上之约定的权利义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。
4.约定必须和土地利用有关。只有当约定“涉及并关系到”(touchesandconcerns)到受约土地时，法院才会认为该约定对产权后继人有执行力。目前比较通行的认定约定“涉及并关系到”土地的一个标准是看该约定内容的执行会否使约定人或受约人与土地有关的关系增进或减损(比如使所有权增值或贬值)，但也有法院认为这个标准只能使判断更麻烦。而一个约定通常包含施加负担和赋予权益两部分，美国现行法律实践中，对于负担随土地的转移，有一种比较自由的观点认为只要约定的负担“涉及并关系到”土地即可，即使该负担行为并不能使受约者的土地受益。而另一种比较传统的观念则认为，只有当负担行为和受益行为皆“涉及并关系到”土地时，约定的负担才能发生移转的效力。例如：A承诺不在自己的土地上卖酒以避免与B土地上的生意构成竞争，大多数的美国法院会认为，该承诺中B的受益只在于他可以从土地中收取的金钱数目，而与他对自己的土地利用无关，而A的负担因为限制了自己对土地的利用，因而是“涉及并关系到土地”的。因此，在前一种较自由的观点下，该负担是可以由A转移给自己的产权后继人的；而在后一种较传统的观点下，法院则后A承诺的负担行为不能约束其产权后继人。
5.对约定的原始缔约双方人的关系要求。(horizontalprivity横向产权关系要求)对于负担的转移，英国的法院要求约定的原始缔约双方必须是房东和租户的关系。而稍宽松的观点则认为约定的原始方必须对同一块土地有共同利益，比如他们共同拥有一块土地或者他们分别拥有一块土地的主要地役权和从属地役权。也有的法院采取一种更自由的观点，对约定的原始缔约双方人的关系不做要求，比如在判定邻居之间的约定时，他们往往认为其约定的负担可以移转而不顾邻居之间并无对同一块土地的共同利益的事实。但总的来说，在普通法里，大多数的美国法院是倾向于在负担转移的时候对约定的原始缔约双方人的关系做出要求的。
6.对产权移转人之间的关系要求。(verticalprivity纵向产权关系要求)普通法中，只有当产权后继人承继了原始缔约方的全部产权时，原始约定中的负担才能转移到该产权后继人身上。从这个意义上说，约定随土地转移实际上是约定随产权转移。举例来说，A把自己的可自由保有产权让与了B，并且在地契中包含了一个意图随土地转移的约定，B又把自己的土地租给了C，依据普通法，C就不受这个约定的束缚，因为他得到的并不是B的完全产权。
四、受益随土地转移的要求
由于受益的移转并不会对土地的流转和利用造成什么障碍，因此与负担转移的严格要求相比，受益的转移的要求就显得宽松不少，具体来说有：
1.约定本身须有执行力的要求。如果约定本身在原始方之间无效，并不具有执行力，那是其中的负担还是受益都不可能转移给产权后继人。
2.原始的缔约双方必须有使该约定随土地转移的意图。随土地转移的约定毕竟是依当事人意思达成，所以原始契约中的转移意图是至关重要的，无论是负担还是受益，都必须有当事人欲使其转移的意图存在。
3.约定必须和土地利用有关。与大多数的法院都要求只有约定中的负担行为和受益行为都与土地利用有关时才允许负担移转不同，对于受益的移转，即使负担行为并不与土地利用有关，只要受益是有关土地利益的，就认定其可以移转。举例来说，A向B许诺定期为B土地上的树木浇水，B的受益与自己的土地有益，那么即使A的负担行为与其自己的土地利用无关，B的受益也是可以移转的，这就意味着，只要A没有搬走，就负有为B土地上的树木浇水的义务，而不管该土地的产权人是B还是又移转给了C或D；但是假如A把土地让给了E，则他的这种浇水的负担一般不会转移给E。
五、衡平法上有关约定随土地转移的规定
通过前面的分析可以看出，普通法上对约定的随土地移转是有很严格的规定的，很多时候，原始缔约方想让其约定可以随产权转移的意图会由于缺乏普通法上规定的各种条件而落空。例如美国法律中对共同产权关系的要求(privity)就经常否认邻居之间可以作出可随土地移转的约定，但是这些规则在司法界仍然存活，有一个很重要的原因就是在判定此类问题时还有另一个可选择的法律机制：衡平法体系。
早在1848年的时候，英国的衡平法院就对该类问题作出过判决。在Tulkv.Moxhay案中，产权受让人在其地契移转书中作出承诺，他将不在自己受让的土地上建房子，其后他将该土地让与被告，而被告拒绝遵守原始地契中的约定。尽管依英国的法律，原始缔约双方并不是房东与租户的关系②，该约定并不具有移转的效力，但是英国衡平法院基于公平的考虑，认为如果判决约定对后继者无效，将会使原承诺者不当得利，也会使后继者在伤害原受约人利益的同时破坏原有的合同利益关系，因此判决该约定对被告有效。而衡平法对普通法规则在约定随土地转移制度上的补充矫正作用也就此开始。
本论文转载于论文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定约定可以随土地转移的规则主要有：1.横向产权关系方面。在Tulkv.Moxhay案下，对产权横向关系的要求不再成为负担移转的障碍。例如A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将其土地转让给了C，而C知道此约定的存在。在普通法上该负担不能约束C，但在衡平法规则中，如果相反的决定会产生不公平，那么C就必须遵守该约定。2.纵向产权关系方面。对负担移转中后继人必须承受完全产权的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其邻居B承诺他不会在自己土地上建任何商业设施，A后将土地租给C，B在衡平法规定的特定条件下就有可能对抗C，即使C并没取得A的完全产权。3.与土地利用的关系方面。美国法院在衡平法观点中一般对负担和受益移转中的受益与土地利用的关系均不做要求，但是在负担本身与其土地利用无关时，该负担还是不能移转。4.需要产权受让方知道约定的存在。产权受让人对附随土地的约定存在的认知是公平的重要体现，在衡平法中也是判定约定能否随土地移转的重要条件。
六、随土地移转的约定权利的消灭
随土地移转的约定的权利因契约而产生，也可能因契约内部或契约以外的以及各种强行法的规定在原始缔约方之间或原始缔约方与权利后继人之间终止。一般来说其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和强行法规的规定。下面分别加以详述。
源于普通法的终止原因主要有：(1)约定到期(restrictedduration)。如果约定的权利被明确限制在一个特定期限内，比如说二十年或者直到约定被大多数的相关财产权利人所终止、修改或更新，那么约定的到期或条件成就日即为权利的终止日。而一些相关的法规也会对这种权利的存续期限做出规定。(2)解除约定(release)。约定中的利益享有者可以通过取消自己在约定中所享有的利益或者干脆撤消整个约定的方式来终止约定义务，但是这种约定的解除只能约束该放弃权利人，其他因约定义务而受益的人并不受该解除的效力的影响。举例来说，A地产公司与其一个产权让与人B约定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司将其另一块土地转让给C，在地契中注明C只能利用该地作住宅用途，不久A公司又明确表示解除地契中对C的限制性约定，这种解除最终只能除去C对A公司的义务，而仍对B负有一个随着A公司的土地移转而来的不作为义务。(3)土地合并(merger)。当受益地和负担地的产权合并而归于一个所有者时，基于两块土地的利用而签订的契约便由于已无意义而当然终止。(4)放弃(abandonment)。一个大块土地的所有人在开始的转让地契中对让与土地的利用做出了限制性的规定，而在其后的地契中却不再有先前的限制性约定，这种行为有可能被法院认为是对起先的土地利用计划的放弃，从而也当然使原先地契中的限制性利用约定作废。即使该约定一开始是被广泛地应用在所有地契上，且这种作废亦不被已做出约定的土地受让人所接受，该约定终止的效力仍不受影响。
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三、居住权的设立学者一般认为，居住权包括意定居住权和法定居住权两种。因此，关于它们的设立也应从这两个方面加以说明。1意定居住权全国人大制定公布的《中国物权法草案征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。依遗嘱设立居住权，比如房屋所有人在遗嘱中规定，房屋由法定继承人继承，但必须留出一间房屋由其配偶终身使用；依遗赠的方式设立居住权，例如某人在临死前立下遗赠表示，确定其房产由子女继承，但应留出一间房屋由照顾其多年的保姆终身居住；依合同设立居住权，例如男女双方在离婚时，在离婚协议中规定，离婚后房屋所有权归属于男方，但女方应对其中一间房屋享有终身居住权。2法定居住权即依法律的规定直接产生的居住权。例如，法律可以规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权[12]。四 、居住权人的权利和义务1居住权人的权利第一，对房屋的占有权、使用权。这是居住权人最重要、最基本的权利。但居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常费用。第二，在某些特殊情形下，特别是和房屋的所有人有约定的情况下，居住权人可以把居住的房屋予以出租。第三，居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外。第四，居住权人对部分住房享有专用的，可以使用该住房的共用部分。第五，居住权人有权对房屋进行必要的改良和修缮，但不得对房屋作重大的结构性的改变[13]。第六，居住权人可以对抗房屋的所有人及第三人对自己所居住的房屋的侵害。2居住权人的义务第一，居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用。第二，居住权人不得将自己居住的房屋转让，不得由他人继承。第三，居住权人一般不得将居住的房屋出租，但使用的房屋面积巨大有剩余等特殊情况，或当事人约定可以出租时，居住权人可以出租自己的房屋。 第四，对房屋的合理保管义务。居住权人在居住期间应当合理保管房屋，不得从事任何有损于房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知房屋的所有人，或者采取必要的措施予以修缮等等[14]。五、 居住权的消灭一般认为，有下列情形之一者，居住权消灭：第一，居住权人放弃居住权的；第二，约定的居住期限届满的；第三，约定的居住权解除条件成就的；第四，因不可抗力致使住房灭失的；第五，居住权人死亡的。 有的学者反对居住权人把房屋出租而有收益权，如王利明《物权法论》（中国政法大学出版社2009年版）第533页；钱明星认为应有收益权。他说：居住权包括了租赁权，因为在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需，允许居住权人将房屋出租，不仅有利于减轻其生活困难，对于房屋所有权人的利益也无大碍。转引自王利明《物权法论》，第533页。我认为，可以考虑居住权人有一定限度的出租权。也就是说，允许居住权人在一定条件下可以把房屋出租而获取一定的收益。居住权作为一种物权本来可以在市场上自由转让，但考虑到居住权是为特定的弱者设立的，具有扶助、帮困的性质，是一种特殊的用益物权。所以不允许它转让是应当的。山田晟《德国法律用语辞典》，大学书林1991版，第742页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年7月版，第532页。王利明：《物权法论》，第532页。 王利明《物权法论》，第533页。全国人大制定公布的物权法草案第217条规定：居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定或者约定不明确的，居住权期限至居住权人死亡时止。我国合同法第229条规定了买卖不破租赁的原则。 各国法律如日本就明确规定，租赁权的最长期限不得超过20年。 王利明《物权法论》，第534页。 王利明：《物权法论》，第534页。 此三例取自王利明：《物权法论》，第535页。 [12]钱明星：“关于在我国物权法中设置居住权的几个问题”，载〈中国法学〉2001年第5期。转引自王利明《物权法论》，第535页。 [13]王利明前揭书，第536页。 [14]王利明《物权法论》，第537页。
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论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
物权立法论文范文5
一、登记请求权的界定
登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。
登记请求权主要发生在以下场合：
1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；
2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；
3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；
4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；
5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；
6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；
7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。
二、登记请求权的基础
登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）
笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：
1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。
2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。
3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。
我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。
根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，并认为应借鉴瑞士的债权形式主义立法，建构我国的物权变动立法模式。这不仅因为其“代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向”，（注：梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91页。）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。
在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。
在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。
在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。
在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。
三、对现行有关立法的检讨
我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）
物权立法论文范文6
关键词：市场交易, 物权行为, 价值, 物权立法
《中国法学》2000年第2期刊登的屈茂辉先生《市场交易的内在需求与物权行为立法》一文（以下简称屈文），一改过去学者把立论重心习惯于停留在对物权行为理论本身层面进行考察的做法，而是从市场交易与物权行为的一般关系出发，来对物权行为理论进行价值判断，无疑颇具新意。遗憾的是，细究全文，不免发现其立论角度虽新，然其立论却大都据于此前物权行为理论倡导者的旧有论述，却又并未能认真咀嚼而又端之以出，未免导致其论证前后矛盾且无力，而难以让人信服。对此，笔者不揣冒昧，谨以以下几点略陈管见，以求教于屈茂辉先生并请指正。
一、物权行为问题并非事实判断问题-市场交易与物权行为关系考察角度辨析
屈文一开篇就从对买卖、用益物权、担保物权及所有权保留、让与担保的分析中得出结论说：在现代市场经济中，一切交易过程以及为担保交易债权设立担保物权的过程，无论是商品的交换，还是用益物权及担保物权的设立、移转、变更、废止，抑或是极具现代性的非典型担保，都离不开物权的合意（物权行为）。可见，屈文在这里对市场交易与物权行为一般关系进行考察所使用的方法，就是论证物权行为的现实存在，亦即对物权行为进行事实判断。然问题是，这种事实判断对屈文欲加论述的主旨，即市场交易的内在需求要求确认物权行为制度，到底有何价值？我们知道，事物的存在并不等于这种存在必然是合理的。具体到物权行为问题，也不仅是应否讨论其在生活中是否客观存在的问题，因为在市场经济中应否确认物权行为制度来调整交易关系，不是取决于物权合意在市场交易过程中是否“存在”，而应取决于它是否能满足与适应市场交易的需求，也即其是否“应存在”、该不该存在的问题。
事实上，屈文从市场交易与物权行为的一般关系出发，来论证市场交易的内在需求要求确认物权行为制度，这一出发点本身并没有问题。问题在于，当屈文把考察二者关系的角度界定在以事实判断的方法论证物权行为的现实存在时，就难免引发了诸多问题与矛盾。首先是，虽然基于这种事实判断而得出物权行为的客观存在或独立，但是能否由此必然推出这种存在或独立就是合理的呢？很明显，这是颇值怀疑的。其次，屈文在开篇对物权行为进行事实判断以后，接着从交易安全、交易公平、交易迅捷等三个方面，进一步对物权行为制度进行考察，亦即对物权行为制度进行价值判断或利益衡量。我们知道，物权行为理论是一个有机的理论体系，其包含着物权行为的概念本身及物权行为的独立性与无因性，且其各组成部分皆有自己独特的功能与意义。按物权行为理论倡导者观点，维护交易的安全、公平与效益正是物权行为无因制度的功能所在。 从而，屈文这种对交易安全、交易公平、交易迅捷与物权行为制度关系的考察，准确地说，其实质上是在对物权行为无因理论进行价值判断。毫无疑问，这种价值判断本身亦并无问题，甚而是我们考察物权行为存在价值合理性的关键。但问题是，基于对市场交易过程进行考察，而以事实判断的方法界定物权行为的客观存在甚或形式上独立与这种对物权行为无因制度的价值判断，二者在逻辑上有何联系？我们刚才说过，物权行为的存在并不等于这种存在就是合理的，那么，由物权行为的独立存在能否得出物权行为无因制度就具有存在的合理性呢？如若不能，那么，只能说屈文把考察市场交易与物权行为关系的角度界定在论证物权行为的现实存在上，在逻辑上是有问题的。而事实是，物权行为的存在或独立不仅不能证明物权行为无因制度具有存在的合理性，就是能否由其必然得出物权行为无因性也是颇有疑问的。对此，虽然学者大都予以否认，认为分离原则的实质意义，就是为抽象原则提供一个法律思维的基础，分离原则的必然结果就是抽象原则。 但是，物权行为的独立应仅是形式上的独立，而不应是指法律效力上的独立。而只有在法律效力上独立，才会当然导致物权行为的无因性。况且，如果认为坚持物权行为独立性就是坚持物权行为无因性，事实上就把物权行为的独立性与无因性重叠了，这也与现实不符。因为瑞士法承认物权行为及其独立性，但采折中主义，并不明确彻底地承认物权行为的无因性 ；奥地利法存在独立的物权行为，却采有因主义；荷兰法在债权和物权合同相互联系方法上亦不同于德国，“作为转让基础的相关之债无效，使转让本身也归于无效”。 可见，如果说独立性是为了民法体系清晰，“是选择了一套规范体系后的必然结果”，那么“无因性则是在该规范体系下，立法者或解释法律的司法者所面临的一种选择”， 所以说，物权行为无因性并非是承认独立性的必然结果。
既然物权行为的存在或独立与其无因性之间没有必然相继的关系，那么屈文把考察市场交易与物权行为一般关系的角度界定在论证物权行为的现实存在，其意义何在？因为纵然承认市场交易中存在着物权合意，那么能否推导出这种物权合意与其原因行为在效力上就是相分离的呢？即使强行拟制使其无因，那么又能否说明这种无因的存在是合理的呢？
二、物权行为无因理论之价值判断-市场交易的内在需求分析
市场交易是指独立、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益进行的交换。可见，交易其本质就是物权在市场主体之间流转。从法律角度考察，这种流转无疑是由当事人双方的债权合同和物权行为共同完成的。 那么问题是，是否有必要因而使物权行为的效力独立于其原因-债权合同呢？基于上文分析，我们知道，对物权行为的事实判断并不能得出物权行为无因理论存在的合理与否，这事实上要求我们要对物权行为无因理论本身作价值判断。无庸质疑，物权行为无因理论存在的最大价值，按物权行为理论倡导者所言，就是维护交易安全且并不损害公平与效率， 而这恰是现代市场交易所追求的目标。那么，物权行为无因理论真能满足市场交易的内在需求吗？
1、关于交易公平
正如屈文所言，公平是法的永恒追求，亦是交易过程的内在需求与基本价值。针对物权行为理论反对者批评无因原则对出卖人利益维护不周、有损交易公平之说，屈文及其持相似观点的学者则予以断然否认。 综合其说法：首先，因为按无因性理论，债权行为无效时虽然物权行为仍有效，但由于缺乏原因，出卖人自可按不当得利行使返还请求权，虽然这一债权的救济较物权的救济为弱，但在受让人财产充足情况下，其效果并无不同。而受让人破产的现象必定少见。如果不承认抽象原则，赋予给付人取回权，则其所得到的充分救济恰是建立在其他通过合同与受让人成立债权债务关系的债权人蒙受更大损失的基础上。其次，认为在商品经济社会，任何财物进入流通，对财物所有人来说不是追求所有权，而是换取货币。从这个意义上说，返还不当得利请求权与物上请求权并无实质区别。再者，认为在物权行为无因性下，买卖双方及第三人利益基本上都得到了同样保护，不存在保护不平衡问题。因为从当事人利益状况衡量，在标的物已交付、价金未支付情况下，固然出卖人因无因原则而不利，但在标的物未交付、价金已支付时，由于此时出卖人既享有标的物所有权又取得价金所有权，买受人自然处于同前种情况下出卖人的地位，从而出卖人与买受人利益得以平衡；相反，在有因原则下，当标的物已交付、价金未支付时，出卖人自可基于物权请求权请求标的物返还及追索，而当标的物未交付、价金已支付时，出卖人则既取得价金所有权又享有标的物所有权，自然置买卖人于不利而有违公平。
那么，事实果真如此吗？针对上文，不妨以买卖合同为例，再作分析：
第一，在买受人财产充足情况下，出卖人返还原物请求权是基于不当得利或是物权请求权，固然在效果上并无不同，但当受让人破产或出现其他财产不足情形，出卖人利益如何保护？况且这种情况的发生，在当今市场经济不断发展、财产流转日益加快的形势下，已并非少见，法律自无不予调整保护的理由。
第二，在有因原则下，赋予出卖人取回权果真会导致对买受人其他债权人不公吗？在有因原则下，债权契约无效，若出卖人标的物已交付而买受人未支付价金，买受人自因无取得标的物所有权的理由而理应返还；当已支付价金，虽是获得不当得利请求权，但由于货币为种类物，固无不利而言。即使当此时发生出卖人破产等情形，买受人由于其债权成立于出卖人破产之前，自可主张抵销，从而并不会减少买受人财产利益，亦不会影响其债权人利益的保障，无所谓蒙受更大损失之说。而如出卖人无取回权，则正是对出卖人利益的不公。况且，受让人的债权人与受让人为交易本就应承担应有的注意义务和交易风险，而不能把这种交易安全建立在其他市场主体利益受损的基础上。
第三，针对无因原则下有利于交易双方当事人利益平衡之说，在价金已支付、标的物未交付时，买受人虽然既未取得标的物所有权，又丧失价金所有权，但他自可对价金请求不当得利返还货币，由于货币为一般种类物，故其效果在此处与以物权请求权请求返还并无不同（对标的物以不当得利返还则与以物权请求权返还当然不同，标的物在交易中固然有换取货币一面，然在特定情况下多具有特定用途与功能，因而并不能完全等同于货币）。问题恐怕在于以不当得利请求返还，当占有人为善意时，只能以其存在部分返还而不利于原所有权人，然在出卖人标的物未交付而收取价金这种情况下，出卖人自无善意可言，反而若其恶意不返还时，买受人尚可取得价金之利息，所以说对买受人并无不利。同理，在有因原则下，当价金已支付、标的物未交付时，买受人利益亦并不会因而受到严重损害。所以，并不能说在无因原则下，当价金已支付、标的物未交付时的买受人地位等同于标的物已交付而价金未支付时出卖人地位，因为当前者时买受人利益在无因原则下只要基于不当得利保护已足够，而当后者时出卖人利益则不能获得充分保障。
可见，采物权行为无因制度并非如屈文所说能够维护交易公平。相反，如采物权行为无因制度，必将导致对出卖人的极度不公而根本背离交易公平。
2、关于交易安全
英国著名法学家霍布斯有句不朽名言：人的安全乃是至高无上的法律。 可见，安全为法律的基础性价值。安全有静的安全与动的安全。市场交易为动态的财产流转，故动的安全即交易安全无疑为市场交易的首要需求。如屈文所言，由于在市场交易中，标的物上的物权存在某种瑕疵有时不能完全避免，而在物权存在瑕疵却发生转移时，原权利人和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两立的权利要求。这时就要求法律在原权利人利益和善意第三人利益保护（亦即静态安全与交易安全）之间作出选择或协调。而由于现代市场经济的迅速发展，迫切要求保障财产交易的顺畅进行，从而使得对动态交易安全的维护成为现代民商立法的重要价值趋向。毫无疑问，物权行为无因原则本就为适应交易安全的需要而创立的。 问题是，物权行为无因原则真如屈文所言：是维护交易安全最为理想、最为适当的法律机制吗？
事实上，究读屈文对物权行为制度维护交易安全的论证，无非强调的是：一、善意取得制度不能取代物权行为制度；二、由于物权行为制度逻辑地包含了物权的公示、公信制度，从而使物权变动得以公示并具有公信力，使第三人的合法权利得以维护。这里，我们暂不讨论这种说法本身是否存在问题。仅就物权行为无因制度而言，如上所述，其创立本意即在为适应市场交易的要求而维护交易安全。然问题在于，物权行为无因制度在具有维护交易安全功能的背后，是否会隐藏着某种固有缺陷？遗憾的是，屈文在此对为众多学者讨论和争议的这一问题，不仅没有予以关注，甚至于把物权行为无因制度在对交易安全的保护上不考虑第三交易人的主观善恶，作为其论证的理由。我们知道，由于物权行为无因制度只遵从法律和当事人约定，从而，无可避免地在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内，而善意是交易安全保护的制度灵魂。 实际上，如果一种法律制度的设计已经脱离了对善恶的评价和对人类良知的鼓励，而是去纵容欺诈和恶意，那么这种制度也就脱离了对正义目标的追求，从而也就无所谓对安全的保护了，因为安全本只是被视为实现正义价值的一个相关因素而已。 对此，屈文如何能予以回避呢？
不仅如此，问题还在于，以物权行为无因制度对交易安全加以保障，在实践中亦存在着功能障碍。因为按德国法上的物权行为无因原则，其调整的是连续的交易活动中交易安全的维护问题，第三人从其前手取得的所有权是一个有权源的物权，而当第三人前手从原所有人处取得物的占有并非通过物权行为来完成或虽是通过物权行为来取得对让与人的物的占有，但该物权行为无效时，无疑会发生第三人的前手无处分权情况，此时物权行为无因性对交易安全的维护就会变得无能为力。再就屈文另为论证的理由，即认为物权行为制度不同于善意取得制度，其对交易安全的保护是基于当事人自己关于物权变动的意思表示而言，亦无非是说采物权行为无因制度对第三人的保护更合乎私法的本意。固然，由于坚持物权行为的无因性，使原因行为的瑕疵并不当然导致物权行为的瑕疵，从而第三人从作为其前手的受让人处取得的所有权就是一个没有瑕疵的所有权，其取得就可认为是以私法上的契约取得而非如善意取得：依法律的强制规定从当事人法律关系的外部，对物上请求权强行切断来对第三人进行保护。然而，不能抹煞的是，物权行为无因性也正是法律政策从维护交易安全出发，强行切断债权行为与物权行为的联系，而人为地使物权行为的效力与债权行为的效力相分离，事实上这亦未必符合私法上的逻辑。可见物权行为无因原则与善意取得制度对原所有权人追索权的切断并没有什么不同，只不过是为法律政策的不同需要而切断点不同而已，因而所谓以物权行为无因性来解释保护第三人制度更合乎私法本意，也是值得怀疑的。
行文至此，可以发现物权行为无因制度对交易安全的维护，亦并非如屈文所言，是尽善尽美而最为理想。
3、关于交易迅捷
按屈文言，交易迅捷即交易效率，即以最低廉的投入而迅速可靠地完成交易的过程。那么，实行物权行为无因制度是否意味着交易成本就是最低的呢？事实是，由于采无因制度，使得同一笔交易必须多作一此或多次法律行为，这无疑增加了当事人在协商合意、检验资格等方面的直接成本。同时，由于采无因制度，使得物权变动与其债权合意在时间上往往分离，实质上亦就增加了当事人不履行的风险，为对此预防，当事人往往要增加防险成本。如在不动产交易，要先为预告登记等等。
可见，采物权行为无因制度很难说就能加快交易流转、提高交易效率。相反，由于这种制度设置在理论上的复杂，以至于潜伏有操作重复、缓滞法律交易的弊端。不仅如此，在现今德国，为防止无因制度可能给法律交易的完整带来风险，当事人往往约定须以原因行为作依据，这样在实践中不仅未能增加法律交易的安全性，反而带来了本来不会存在的交易负担。 实际上，如仅就交易迅捷而言，在意思主义立法下当事人合意物权即发生变动，这种模式无疑最为有效。然由于其对交易迅捷的追求是以损害交易安全为代价，无疑亦不能适应现代市场交易的要求。所以说，讨论交易迅捷，只有在交易公平与安全得以保障的前提下才有意义。而物权行为无因制度恰是在这三个方面皆存在缺陷。
三、我国物权变动应确立的立法模式-市场交易内在需求的必然选择
基于上文分析可以知道，物权行为无因制度虽在客观上有利于维护交易安全，满足权利受让人要求法律保护他基于交易行为所取得的利益，然却是以损害权利出让人利益、违背交易公平为代价的。况且这种对交易安全的维护本就存在着对第三人善恶不分的固有缺陷。也正因此，在德国法上才有物权行为无因理论“相对化”或“缓和新趋向” 之说，以通过学说、判例等方法尽量使物权行为与债权行为共命运 .事实上，这种情况的出现亦使物权行为无因性理论的倡导者陷入困惑 .而学者的尴尬亦正反映了物权行为无因性理论诸多缺陷的无法克服。然问题在于，现代市场经济的迅速发展，迫切要求对交易安全的维护，如果我们找不到一种更好的制度设计来保护交易安全，那么也无法完全舍弃物权行为无因制度而致市场交易中第三人利益于不顾。
如前文所述，无论是屈文还是其他学者对物权行为无因理论的倡导，其根本观点或主要理由无非皆在于认为：物权公示公信制度和善意取得制度都不能取代物权行为无因制度对交易安全的维护。进一步归纳其理由，又无非在于其认为：一、物权形式主义特征与物权行为无因制度必然联系；二、善意取得制度存在功能缺陷。那么，事实是否果真如此？我们是否可能找到这样一种调整市场交易关系的制度设计：其既可以发挥形式主义特征的长处，而又能克服物权行为无因制度对恶意主体进行保护的固有缺陷？
让我们先审视一下物权的性质。由于物权是对世权，“具有排他性质，其变动常生排他效果”，故“尚无可以由外界查悉其变动之征象，则难免贻第三人以不测之损害，致权益关系益形复杂，而难以达成现代物权交易之理想”。 因此，为保障交易公正、维护交易过程安全，各国皆以不动产登记、动产交付作为物权变动的公示方式，使原本存在 于人们观念中的物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。然而，仅仅对物权变动进行公示，实质上还不足以维护交易安全，因为在意思主义立法下，由于其公示只具有对抗第三人效力，并不干涉当事人物权变动的意思表示，不可避免地存在发生重复所有权及对善意第三人保护不彻底等矛盾 .这就要求公示还必须具有公信力，使得当以登记或占有为物权存在征象时，“信赖此征象而有所作为者，纵令其征象与实质的权利不符，但对此信赖者亦不生任何影响，俾维护交易之安全”。 可见，采形式主义立法，使物权变动时期与公示完成时期相一致，赋予公示以形成力，使之成为物权变动的生效要件，亦即要赋予该公示方法让人知、让人信，以保护基于该信赖所从事的交易效果的公信力，正是交易安全的必然要求。
那么，这里问题是，物权形式主义特征是否与物权行为无因制度有着必然联系？按萨维尼在《当代罗马法体系》一书中阐述的思想，物权行为理论是由区分原则、抽象原则及形式主义原则构成。三者之间并没有必然相继的关系。事实上，物权行为无因性与物权形式主义原则亦并无必然联系，如刘得宽先生指出： “是否承认物权契约之独立性（无因性），此与是否采取形式主义乃是二回事” .另外，从立法上考察，亦可以证实这一点。因为无论是承认物权契约的德国法，还是不承认物权契约的奥地利法、韩国法，就物权变动采登记、交付生效的“形式主义”特征而言，则完全一致。可见，形式主义并非是物权行为无因制度特有之物。
于是，基于形式主义立法物权变动的公示公信力，我们可以构建这样一种物权变动模式，即不动产登记公信力制度和动产善意取得制度。在不动产，只要登记存在，即使登记内容与实际权利关系不一致，第三人基于有效的法律行为只要无恶意、且已完成物权变动登记即可取得物的所有权，而不问其取得物的真实权利人为谁。这种赋予登记公信力以维护交易安全的做法，事实上亦为形式主义立法各国或地区所采用 ，对此并无多少疑义。存在争议的是，善意取得制度能否取代物权行为无因制度对交易安全的保护？如前文所述，屈文及其他无因论者亦正是以善意取得制度仅适用于动产，不能适用盗赃物、遗失物且善意标准无法确定为由将其否定，甚或喻之为“人类的盲肠”。 然而，如上文指出，物权行为无因性与物权形式主义原则并无必然联系。从而，基于形式主义原则所具有的权利正确性推定功能及保护善意第三人功能而构建的不动产登记公信力制度及善意取得制度，完全可以克服意思主义立法下善意取得制度调整功能的不足。因为在不动产领域，自可由不动产登记公信力制度予以调整；在动产，基于占有的公信力，第三人自可基于对占有权利外形的信赖而以善意斩断物权的追及效力得以保护，也即说：建立在物权变动公示公信原则基础上，使得善意取得制度克服了在意思主义立法下善意标准无法确定的难题，因为根据物权公示原则，自然建立起基于动产占有的对第三人保护的客观标准，确定动产占有的公信力，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，根据这一规则来确定第三人善意是否。当然，不可否认，由于占有权利外形准确率低，基于占有公信力的动产善意取得制度在特点上并不同于不动产公信力制度。为兼顾所有人利益及交易安全，这就要求第三人对于让与人是否有让与权利负一定程度的法定义务，且交易行为须遵循等价有偿原则及承认在公开市场占有具备完整公信力。显然，这些参数的设置，并非是对善意取得制度的否认，而恰是为了使善意取得制度的功能得以更充分发挥。
接下来的问题是，如何解释无因论者对善意取得制度不能适用盗赃物、遗失物的指责？其实，学术界对盗窃物、遗失物能否适用善意取得制度本就存在不同见解。有学者即认为，善意取得制度的设定旨在维护交易安全，而在商品交易中，赃物、遗失物就商品属性而言与其他同类商品并无本质区别，要求买受方进行识别，是不公平的，且不利于维护交易安全，因此主张对盗窃物、遗失物应允许善意受让人援引善意取得规则而取得财产所有权。 事实上，有关国家或地区立法亦并非对盗窃物、遗失物一概排除善意取得制度的适用，而是一般对受害人、遗失人的物之追及权规定一定的除斥期，除斥期满，原所有人即丧失返还请求权；并且当盗窃物、遗失物如系金钱或无记名证券时，受害人、遗失人亦无权请求善意受让人返还。另外，基于上述公开市场原则，善意第三人亦自可要求原所有人只有在偿还其所支付价金时，始得请求回复其物 .令人注意的是，新修订的荷兰民法典亦把善意取得制度的适用范围“扩展至遗失物及被盗物的取得上，只要受让方是从正常商业渠道受让该物的顾客”。
可见，以调整范围来指责善意取得制度的局限性，随着立法的逐步改进已越来越难以让人信服。相反，以物权行为无因制度来调整现代市场交易关系，如前文分析，不仅有损交易公平、有违法律精神，而且在对交易安全的保障上，亦会不可避免地出现功能障碍。这必然要求一种更好的制度设计来保障市场交易的安全、公平与迅捷 ，而基于公示公信力构建的动产善意取得和不动产登记公信力制度正是满足了这种需要：它从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，一方面肯定善意第三人的信赖利益优先于原物权人的归属利益，另一方面又保护原物权人相对于受让人以及受让人的一般债权人和恶意第三人的优先权地位，从而在保护动态交易安全的同时并未降低原物权人的地位。并且它不计较占有原因地保护第三人信赖利益，对动态安全的保护较物权行为无因理论亦更为全面。是故，有学者称：以公示公信原则取代物权行为无因性理论对第三人的保护，既可全面保护动态安全，又兼顾静态安全而求得当事人间的平衡，理应在涉及第三人的物权变动中，成为维护交易安全制度的核心与基石。 事实上，只有这样一种建立在交易公平与安全基础上的物权变动模式，也才能真正保障交易的迅捷与效率。从而，这样一种调整交易关系的物权变动模式，无疑是适应市场交易内在需求的、我国物权变动应确立的立法模式。
注：
赵勇山。论物权行为[J].现代法学，1998（4）：24-35。
