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传统民法理论认为，定金制度除担保作用外还有其它功能。
一、定金制度的担保功能
民法通则第八十九条规定，“当事人一方在法律规定的范围可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金”。担保法第六章又作了规定。尤其是在担保法中专章规定了担保功能。但是，定金制度作为担保方式之一，与其它方式有着重要的区别：其一，使用的局限性，仅在合同中使用，其它一般债权人债务人通常无法使用；其二主从合同主体的一致性，运用定金制度的主体只能是主合同的主体，第三人无法成为定金合同的给付方或收受方；其三对主合同的反射性，这是定金制度的其它功能；其四，对履约方（债权人）的直接补偿性；其五，对最高额的限制性，担保法第93条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
二、定金制度的其它功能
定金制度的其它功能集中表现在合同中：一是成约定金，即以定金之交付作为债成立之要件；二是证约定金，即以定金之交付作为债成立之证明；三是违约定金，即以定金作为债不履行的赔偿；四是解约定金，即以定金作为保留解除权的代价。依上述规定，合同中的定金具有证约定金和违约定金的功能，定金具有明显的从属性和实践性的特点。
三、定金制度的性质
定金的从属性表现：定金构成一个从属于主债的从债，收受定金的一方当事人为主债的债权人，交付定金的一方当事人为主债的债务人，定金的有效以主债之有效为前提，主债不因此而无效。
定金的实践性表现在：定金之债的成立，不仅要有当事人双方的合同，还必须有当事人实际交付定金的行为，因此，定金为实践性合同而不是诺成性合同。
四、审判实践中适用定金法律制度时应当注意的问题
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但是，从过去一些民事案件审判的具体情况来看，笔者认为也还存在一些问题需进一步加以改进，归纳起来主要有以下一些具体问题：
1、多个法律关系合并审理的案件一般只有一个主要案由，其它争议的法律关系一般都被省略了。如（1）、在离婚案件中涉及财产分割和抚养纠纷的，一般只有离婚一个案由，而其它的法律关系则都被省略了；（2）、房屋买卖合同纠纷中同时涉及给付房款和质量纠纷的，有的则被简称为房屋买卖纠纷；
2、没有按《规定》规定的案由进行定性。如（1）、因银行存款所有权问题发生的存单纠纷被称之为财产所有权纠纷；（2）、买卖合同纠纷中，将土地使用权出让合同和商品房预售合同，以及项目转让合同等不同类型的案件统称为买卖合同纠纷；（3）、在借款合同和民间借贷合同纠纷中，民间个人与个人、个人与企业之间，以及个人、企业与金融机构之间的借款纠纷，有时都被通称为借款合同纠纷；
3、只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议。如在合伙协议中的利润分配纠纷，买卖合同中的拖欠货款纠纷，施工工程合同的质量纠纷，借款合同中的利息计算纠纷，相邻关系中的通行、排风、采光纠纷，工程转让合同中的转让款纠纷，房屋拆迁合同中的补偿费，劳动合同中的社会保险金纠纷，以及租赁合同中的租金纠纷等等案件中，时有出现只有诉争的法律关系，而没有双方具体的争议的情况；
4、案由文字表达不准确、不规范。如（1）、劳动过程中发生的人身损害事故引起的劳动事故人身损害赔偿案，有时被称为工伤赔偿纠纷；（2）、因电力事故发生的电力事故人身损害赔偿案，有的则被称之为触电人身损害赔偿；（3）、地区性产品独家经营合同纠纷，被称之为产品专卖合同纠纷或加盟名牌产品经营合同纠纷；
5、案由定性错误。如（1）、当事人因双方发生打架而丢失的财产的侵权财产损害赔偿纠纷案件被定性为财产权属纠纷；（2）、劳动事故人身损害赔偿案被定性为侵权人身损害赔偿纠纷；
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系的案件中，如何确立案由做法各有不同。如企业、学校整体转让合同中的房屋所有权、土地使用权、企业的经营权等纠纷的案子中，由于没有一个统一明确的规定，有的被称之为企业转让合同纠纷和学校转让纠纷，有的则称为房屋所有权纠纷和土地使用权纠纷；
7、案由是否应当标明诉争标的物的名称，其做法也比较混乱。如买卖合同纠纷案件中，有的则写明房屋买卖、煤炭买卖、国有地土地使用权买卖等等，而有的则简化为买卖纠纷，并未将标的物的名称写明；
从主观上来看，笔者认为造成上述这些问题的的主要原因是没有认真贯彻执行最高法院关于民事案件案由的规定和正确把握案件的定性。但是，如果联系《规定》来分析，这些问题的发生都与《规定》不科学性有紧密的联系，具体表现为：
1、关于合并审理的案件，是否应当全部标明诉争的法律关系问题。笔者认为，虽然《规定》对这个问题并没有明确的规定和要求，但是从《规定》第三部分关于婚姻家庭、继承纠纷案由中离婚纠纷案由来看，离婚所涉及夫妻共有财产的分割和个人财产的确认，以及子女抚养问题一一都被包含在离婚纠纷一个案由之中，它并不主张将其所涉及的法律关系一一在案由中标明。笔者认为，从法律角度来讲离婚只是夫妻之间的婚姻关系，它并不包含夫妻共有财产和个人财产，以及子女抚养等法律关系。
2、关于没有按《规定》规定的案由进行定性的问题。在《规定》中，普通程序案件案由的种类的划分共有三个部分，即合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，以及婚姻家庭、继承纠纷案由三大部分，各部分又根据各自的具体的法律关系划分不同的种案由，共计是53类261种。但是，由于《规定》没有根据民事法律体系进行分类，且案由划分过于具体，缺乏一定的原则性。因此，在司法实践中当遇到《规定》中没有的案由或不完全相符的情境时，就难免出现上述往大箩筐中装的情况，即：凡是买卖、转让类的合同纠纷案都统称为买卖合同纠纷，民间借贷合同纠纷和借款合同纠纷都统称为借款合同纠纷，各种不同类型的财产纠纷案件都统称为财产所有权纠纷；
3、关于有些案由只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议的问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉（试行）的
通知》的要求，虽然有关于普通程序民事案件案由应当包括当事人诉争的法律关系和其争议两个部分的要求，但是这一要求并没写进《民事案件案由规定（试行）》当中去。所以，笔者认为这也是造成民事案件案由在实践中不规范的一个不可轻视的因素；4、关于案由文字表达不准确、不规范的问题。《规定》中的案由是采取例举式的，案由相对都比较固定。但是，在司法实践中如果遇到例举中没有的案由，而需自己制定时就难免会出现文字表达不准确、不规范、不统一的情况。如《规定》第二部分第八类的人身损害赔偿纠纷中共有7个案由。但是，在这七个案由当中就没有例举电力事故人身损害赔偿和产品质量人身损害赔偿，而这两个案由应当如何表述《规定》就没有一个统一的标准规定，实践中就难免会发生案由文字表达不准确、不统一的情况。
5、关于案由定性不正确的问题。实践中民事案件案由定性不准的问题，大部分有时是主观上对法律把握不准而造成的。但是，有一些问题也与《规定》有很大的关系。如：劳动合同关系中发生的劳动事故人身损害赔偿，以及雇员、雇用人工作时发生的人身损害赔偿案，应当属于劳动合同法律关系，并不属于侵权损害赔偿范畴。而《规定》却将该法律关系划归在侵权案件案由当中。
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系案件的案由，如何使用案由没有统一的规定的问题。如在企业、学校转让合同纠纷中涉及房屋所有权、土地使用权等其它法律关系的情况下应当如何处理，《规定》就没有一个明确的规定。如果根据最高法院关于印发《民事案件案由》的通知中关于当事人在同一中涉及不同法律关系的处理意见来处理，也有不完全适用的地方；
7、关于案由是否应当标明诉争标的物的名称问题。在《规定》中虽然没有关于民事案件案由应当标明争议标的物名称的明文规定，但是根据《规定》中的54类300种案由来看，它有时将民事案件诉争标的物的名称在案由中标明了，有时又并未标明。如：《规定》第一部分第四类的买卖合同纠纷中的分期付款买卖合同纠纷，它就没有标明诉争标的物的名称。而在第一部分第五类的房地产开发经营合同纠纷中的土地使用权出让合同纠纷和商品房预售合同纠纷中，又标明了诉争标的物的名称。因此，在司法实践中难免也会出现一些不统一、不规范的做法。
综上，笔者认为民事法律关系在社会实践中，所涉及的面是十分广泛的，可以说几乎涉及我们生活的各个方面，民事案件案由它不可能象刑事案件一样对每一个案件一一作出具体的、详细的规定。虽然《规定》有300个民事案件案由，但是它在实践中还是不能满足实际需要，实践中总是还会出现一些它并未例举的案件。特别是，在我国民事法律还不健全的情况，更加不能脱离这一实际情况，将民事案件案由划分得过于细致。否则的话就失去了它应有的作用和存在的意义了，甚至于与法律相违背和妨碍法律的正确贯彻执行。
所以，笔者认为要克服上述问题，进一步完善民事案件案由和科学的规范民事案件案由，笔者提出以下简化民事案件案由的修改意见：
一、民事案件案由应当根据民事法律体系进行分类和划分。民事案件案由的确定是民事审判工作中的一个重要环节，准确的确定民事案件案由，是正确处理民事案件和正确适用法律的前提。为了便于使用和操作，普通程序民事案件案由应当根据民法通则、合同法、婚姻法、劳动法、担保法、著作权法、商标法、专利法等法律进行分类和划分。对于一些可要可不要或者可以包含到其它案由中去的案由，笔者认为应当根据从简原则考虑合并和删除。比如：《规定》第一部分的案由中属于合同法调整的买卖合同纠和供用电、水等合同纠纷，应当根据合同法应当将它们统一划归到合同法中的买卖合同和供用合同中去；又如：《规定》第二部分第一类的所有权与所有权相关权利纠纷中的案由，根据民法通则关于财产所有权的内容的规定，应当合并统一归纳为财产所有权纠纷和财产使用权纠纷，以及财产相邻关系纠纷，与其它不属于民法通则调整范围内的案由进行分离。
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[关键词]社会组合 群体性 整体性 松散性 统一性
[中图分类号]C912 [文献标识码]A [文章编号]1000－7326(2009)06－0012－07
一、群体性社会组合和整体性社会组合
人类像其他物质存在一样，有个体与群体两种存在形态。人类的个体是个人，人类的群体就是社会组合。社会组合或简称社会具有群体性和整体性两个突出特征。
人参与社会生活，人与人组合成社会，是人的生存和发展的需要。社会组合的发展，更是人类发展的必然。社会组合发展的大趋势就是社会组合的日益紧密和加强，最终成为统一整体，人与社会组合实现完全的一体化。社会组合的发展要经历一个漫长的发展过程。在这个漫长的历史过程中，社会组合的发展会形成不同的形态和不同的阶段。从较大的视野看，社会组合大体可分为两大形态，即群体形态和整体形态。群体形态又可划分为散群和聚群两大亚类，整体形态又可划分集体和一体两大亚类。社会组合的这两大形态，有并列关系，也有历史关系。在社会组合的发展历史上，群体组合较早出现；随着群体组合的内部有机化水平的提高，才出现了整体组合。从社会组合发展的总历程看，大体将经历两个阶段，即以群体组合为主要形态的低级阶段和以整体组合为主要形态的高级阶段。
(一)群体性社会组合
人的社会组合的初级或低级形式是群体。在人类历史上，有一个以群体为主要组合形式的时代，这就是群体时代。我们在这里讲的“群体”是与“整体”相对而言的狭义的群体。我们之所以把整体组合从群体的一般意义上划分出来，这是因为，人类整体组合最终将使人类整合为一个有机统一体，使个体与群体一体化，摆脱个人与社会相分离的状态。
群体组合的特征，表现在诸多方面。第一，众多成分的集合性。尽管群体性社会组合缺乏有机统一性。没有形成严密的整体，但它本身却必须是一个集合体。没有诸多成分的集合，就不会有任何一种群体的社会组合。只是由于集合的方式、水平不同，才又区分为群体和整体。“群体”之“群”，表示的是群体的集合水平，但“群体”之“体”，则表明它也是一个确定的社会体系，是一个由众多成分集合而成的社会系统。第二，群体性社会组合的诸成分具有相对独立性和并存性。独立性和并存性实质上是一回事，因为只有具备独立性才能彼此并存，而并存也表示彼此的独立。当然，社会群体中诸成分独立性和并存性是相对的，否则它们就彼此离去而不再集合为群体。但是，群体之所以是群体，也就在于它的成分属于“同类个体”，亦即众多同类个体的集合。只是由于集合的作用，它们才在一定程度上成为一个总体，具有了某些总体上的新特征，如新的作用、功能和活动等。第三，群体内诸成分之间缺乏严格的分工和协作。在群体性组合中诸成分的功能基本相同，或者没有分工，或者分工不充分、不确定，彼此可以相互替代。由于分工不充分，也就形不成密切的协作。协作以分工为前提。分工以协作为目的，协作是分工的协作，分工是协作的分工，二者相互依存。群体中诸成分的较大独立性和并存性，意味着它们仍在很大程度上保持着各自的单独活动，仍时常作为活动主体而存在。分工则意味着诸成分的功能发生变化，即偏向某一特殊方向的变化，这使它们不再能以独立实体的身份参与活动，而必须与具有其他功能的成分实行互补性的协作，才能承担统一的功能和完成统一的活动。第四，群体在总体上没有形成质的新功能。群体中的成分本身是具有特定社会功能的，它们集合在一起，功能也发生一定的组合。但由于群体中的分工和协作缺乏充分发展。这导致它们的集合主要是扩大和增强原本诸成分的功能，而没有形成更高水平的新方式的功能。换句话说，就是没有实现质的新组合。特定的功能依赖特定的结构。群体结构诸成分的并存性、相对独立性以及分工协作的不充分，表明群体结构的不发展、新结构的不成熟，这就自然难以形成总体上的新功能。特定功能是特定社会单元的标志和象征，缺乏特定的功能就意味着没有形成新的社会单元。第五，群体组合在总体上没有与其成分形成性质不同的两类社会组合。群体虽然实现了众多成分的集合，但由于缺乏分工，众多成分在本质上还属于同类个体，它们主要是实现了量的扩大，而尚未实现质的提高。众多同类个体的集合形成的群体，在本质上并不是比群体内作为成分的众多个体更为高级的社会单元。它们的区别主要在量上而不是在质上。当然，这也不是说群体没有任何新的特征，它毕竟是集合了众多同类个体，形成了许多宏观新特征。但从总的状态上讲，群体与群体内作为成分的个体之间的区别主要在量上，它们在质上是同类社会单元。第六，群体组合具有二重性特征。群体的二重性表现在许多方面。一是群体组合具有独立与结合的二重性。群体肯定是一个组合体系，才能成为群体。但是，群体中各种成分又具有较大独立性，不论在职能还是利益上都是相对独立的，各个成分之间的组合本质上是一种联合。联合体不同于结合体，是各种成分的独立联合共同体，成分还没有失去自身的独立性。二是群体具有互助与互争的二重性。人们组成群体不是想失去独立性，不论个人还是初级组合都是这样。但是，人们为什么既想保持独立而又参与组合呢?原因就在于从群体组合中寻求帮助，这种帮助是双向的、互助的。没有互助就没有群体组合。同时，群体又存在互争性、这种互争性起因于各成分的独立性和并存性。三是群体组合还具有解体与整体化的二重性。任何群体都不会长久保持下去，它具有突出的过渡性，必然会走向别的状态。群体组合的最终趋势是什么呢?这就是解体或者整体化。所谓解体，是指群体组合维持到一定时期后就会发生分解，重新回到它的各种成分单独存在状态。所谓整体化，则是指群体组合发生质的飞跃成为有机统一整体。这种解体与整体化趋势。是群体的一个很重要的二重性特征。
人类为什么不是完全地形成整体性社会组合而是形成了大批群体性组合呢?其中的原因可以从三个方面分析。第一，人是具有生命的动物体，具有着相互独立的生命机体，人们的组合不论多么密切，都不可能抹煞人们的生命独立性，这就从根本上决定了各类社会组合本质上都属于群体性组合。只是由于不同的社会组合其有机性不同，有的社会组合的有机性较高或很高，使其从社会文化性的一面看，组合得相当紧密，以至于可以看成一个统一整体。第二，人们的社会生活内容和需要不同，从事的社会活动不同，导致社会组合的有机程度也不同，具有较低有机性的社会组合就是群体性组合。第三，人类组合发展的根本方向是整体化，但社会组合有机性的提高有一个过程，在这个漫长的过程中，由于社会组合的有机性比较低，必然形成从人的个体到社会整体的过渡状态，这就是人类的群体状态。由此可见，社
会组合的群体性有其历史必然性、合理性，对人的生活也有其必要性。
在人类初期的前氏族时期，出现了人的散群组合。氏族出现后，人的散群进化为聚群，但全人类依然处于散居状态。并未形成总体上的联系。再向前发展，人类组合的整体化形态出现了，这表现为集体组合和一体组合。整体化组合出现后，并未使群体组合完全发生整体化转变，而仍然在微观和宏观层次上发生着变化，这可按人类发展历程分阶段给以考察。
随着采猎时代向农业时代的迈进，氏族制度开始衰落，形成了复杂的社会组合形式。从微观上看，农业时代的群体组合主要有：(1)以人为基本成分的各类非正式组织，如临时聚合结社、执行某一段时期职能的集合，它们属于聚群，有着较紧密的关系；(2)以个体家庭为基本成分的行业聚会、生活群落，如村庄、城镇等，是聚群性质的组合。微观群体，主要以人和家庭为组合要素，形成较紧密的关系，但还未构成严密结构，还没有形成比家庭更大的整体组合。在宏观上，农业时代的群体形态是：(1)以家庭、职业团体纵向组成的产业行业组合，属于散群性质的组合，农业经济属于自给自足的自然经济，产业与行业的内外关系不够紧密；(2)以家庭、职业团体横向组成的社区，是聚群性质的社会组合；(3)由社区联合而成的农业国家，在政治上也是聚群性质的社会组合，国家机构具有整合作用，但由于生产和经济水平的制约而尚未形成整体化组合；(4)不同的利益群体，如奴隶和奴隶主、农民和地主，则不具备分工协作的职能分工与整合，属于散群性质的社会组合，但当他们组成特定功能的社会组织时(如武装集团、政治组织)，那就具有聚群组合的性质乃至整体组合的性质；(5)农业时代的国家之间开始发生关系，但关系不够密切，更无全球性联系，所以，人类总体上处于一种散群状态，即以农业聚群性质的国家为单位的关系散群。
从农业时代到工业时代。人类历史迈入了社会组合发展的高级时代。从微观上看，工业时代的群体组合状态主要是：(1)以个人为基本成分的散群和聚群仍大量存在，这与农业时代没有什么区别，不同的是具体形式更加多样化和丰富化；(2)以家庭为基本成分的生活群落已开始整体化，但在某些方面和领域仍然具有群体性质，如农业生产的家庭经营是整体组合，而一个村庄的诸多农户生产就是聚群性质的，他们之间的分工协作还比较少；(3)较小的职业团体联合，也是一种聚群，它们以小型职业团体的整体为组成部分，但缺乏严格的分工协作，往往只是一种量的集合和简单的分工，如农村合作社。工业时代的微观群体组合，仍以个人和家庭为基本单位。从宏观上看，工业时代的群体组合状态主要是：(1)行业的纵向联合，如不同产业、部门有上下联合，由于不存在或缺乏分工协作，只是或主要是量的集合，这就形成了散群和聚群；(2)工业时代的社区已经成为一个生活体系而整体化，但诸多社区组成的地区社会，则具有群体性质，例如不同的省份或区域的并存，并无密切的有机组合关系，它们之间往往只是一种聚群关系；(3)不同的利益集团和不同的风俗的民族，也是一些群体，有时表现为散群，有时表现为聚群，但有时也会形成整体组合；(4)工业时代的国家，在政治上、行政管理上已经形成整体化组合，但在经济领域并未完全整体化，仍具有很大的群体性，例如市场经济的存在，就使企业保持了较大的自主性；(5)工业时代使全人类在全球范围形成密切联系，经济、政治、文化的国际交往日益加深，这使人类在总体上形成了聚群状态。随着新工业革命的兴起，人类开始步入真正的全球化时代。
(二)整体性社会组合
整体性是社会组合的一种特性，并且，整体化是社会组合发展的最终趋势。所谓整体组合就是具有较高有机水平结构的人类组合。
在人类历史上，最早出现的是群体组合，整体组合是在群体组合的基础上形成的。整体组合的出现，是在氏族逐渐衰落的过程中实现的，这首先就是个体家庭或简称家庭。个体家庭即一夫一妻制家庭，是在野蛮时代的中级阶段和高级阶段交替时期从对偶家庭中产生的，它的最后胜利乃是文明时代开始的标志之一。个体家庭之所以能以一个整体性的社会组合出现，归根结底在于它成为社会的一个经济单位。社会出现了私有制，因为只有家庭作为经济单位，才有可能使私有制得以实现，没有个体家庭及其继承制度，私有制是无法维持和延续的；家庭是独立的利益单位，尽管家庭成员可以分裂，但不可能形成社会规模的分裂，占有、继承、消费财富都是以家庭为主体的；社会的分工还使家庭成为独立的生产单位，如种植、畜牧、手工生产等；家庭还是人即劳动力的生产单位。
“个体婚制是文明社会的细胞形态”。“细胞”在这里指的正是家庭的整体性、单位性和社会基石性。
继个体家庭之后，历史上形成的整体组合是职业团体。职业团体的产生，是社会分工的产物。由于社会分工的发展，社会生活更加复杂化，不仅形成众多生产部门和行业，而且行政机构、治安、税收等社会公共职业部门也确立起来。所以，“随着工业和交换的进一步发展，各种生产部门――农业、手工业(在手工业内又有无数行业)、商业、航海业等――之间的分工日益充分地发展起来；居民现在依其职业分成了相当稳定的集团”。这些“稳定的集团”，就是职业团体。由于它们具有特定的社会职能，并且作为“集团”而存在，所以是一种新的整体性组合。
职业团体的真正发达时期是在工业时代。近代大机器工业的兴起，使工厂制度取代了手工作坊，形成了机械化生产线，从事生产的人们由机器运作和生产流程来决定分工，形成了严格的分工协作体系。这种职业团体由集体化转向了一体化，形成了高度有机化的职业团体。尤其在许多新兴的高科技部门，由于高度自动化工具的使用，使整个活动过程融为一个整体，容不得半点差错，完全像一个生命机体。在社会生活的各个领域，都形成了职业化团体，如生产、流通、分配、行政管理、治安、司法、军事、教育、科学、技术、文艺、卫生、体育等等。连本来属于家庭生活的许多职能都形成了职业团体。如餐饮业、幼儿园、洗衣店等。
职业团体的高度发达，促使社会在宏观上也实现了整体化，这就出现了大于职业团体的更大的整体社会组合，如社区、国家等。社区是人们生活于其中的社会组合，它具有综合性的特征，即生产、交换、消费、行政、治安、教育、科技、卫生、文艺等诸职能的集体化组合。不同时代，社区有不同的内容和规模。社区有自身的内在联系，有各种初级组合，是一个自足的有机系统，并且具有综合性。国家是目前最大的整体性社会组合。有的小国家实际上就是一个独立社区，大的国家则是由诸多社区组成。农业时代使国家作为一种社会组合形态稳定下来，工业时代则使国家成为一个经济、政治、文化的整体，但不是高度有机化的一体化组合，而是集合化的整体组合即社会集体。在国家层次上，人们具有独立的经济、政治、文化生活，形成了国家社会的各种制度，使之成为一个整体性的社会组合层次。
整体组合作为一种有机性高、发展水平高的社会组合形态，普遍存在于现代社会的各个层次，从家庭、职业团体、社区一直到国家乃至未来的全球一体化社会。不论哪个层次的整体组合，都具备诸多基
本特征。第一，整体组合中诸成分严格分工、密切协作。诸成分严格分工，表明各成分已发生了变化，其功能实现了某种专门化，这种专门功能自身是不能单独实现作用的，必须彼此实行协作，才能完成统一作用。第二，整体性社会组合中各种成分相互依存，不再独立存在，其关系不是并存关系而是相互依赖关系。这表明，整体中诸成分之间不是简单的集合，而是有机统一，它们已成为真正的“成分”，是整体的“部分”，不再是独立的社会单元。第三，整体性社会组合形成了更高级的新功能。整体组合中的各成分之间的分工协作形成了统一的整体功能，这整体功能不再是各成分功能的简单扩大或量的集合。而是具有全新性质的更高级的功能。整体组合的功能不可分割，不能还原到各个组成部分的功能上。第四，整体性社会组合形成了统一的更大社会整体，处于比其成分更为高级的组合层次上，是不同于其成分的更高级社会组合。第五，整体性社会组合是社会活动中的主体，是不可分割的整体社会单元。整体性社会组合的特征虽然表现在诸多方面，但归根结底在于它是一个有机统一体。它拥有有机统一的结构，形成了有机统一的功能，并能以一个有机整体的面目与环境世界发生相互作用。
整体化趋势是人类发展的根本方向，这是促使形成整体性社会组合的基本动因。从个人到社会组合，从松散的群体性组合到有机的整体性组合，从小组合到大组合，直到人类总体的高度有机化，这是人类逐步强大的标志之一，也是人类发展的根本取向。因此，社会的有机化整体化决定了整体性社会组合的必然产生。随着社会的进步，整体化的范围也在不断扩大，各类社会组合的有机性将越来越高。整体性社会组合将越来越多、越来越大。
二、社会组合的群体性与整体性的关系
社会组合的群体性与整体性是两种组合特性。由这两种特性决定着两类不同的社会组合，它们之间有着复杂的关系。
群体性组合与整体性组合的区分是不容抹煞的。它们虽然都是社会系统，但其发育水平是不同的，群体组合处于较低级的系统水平上，整体组合则处于较高级的系统水平上。换句话讲，它们组合的有机性程度不同。具体地讲，这主要表现在：(1)诸种成分的分工协作水平不同；(2)诸种成分的相互依存程度不同；(3)总体功能的新质水平不同；(4)总体与成分的性质差别不同；(5)在社会生活中的作用方式不同。从根本上讲，群体组合具有较大松散性，不能作为具有特定功能的统一体发生作用；整体组合则具有紧密性，能作为有机统一体发生作用。群体组合与整体组合还有一个重要的然而一直被人们所忽视的区别，这就是整体组合是社会活动的基本功能单元和活力单位，而群体组合则不是。这是因为，整体组合具有牢固的结构与特定的功能，是社会生活所必需的功能单位，也是独立承担特定社会职能的单元系统，它在社会活动中不能再随意分割；群体组合则往往不能作为社会活动的基本单元出现，而是作为众多小整体组合的集合出现的，并在活动中分离开来，或组合得不紧密而作为众多小整体组合的环境而存在。当然，也有处于亚整体状态的群体。总之，群体大多时候不能作为社会活动的单元出现。只能作为众多的小整体小单元的群集出现，充当活动单元的依然是群体中的小整体组合。群体中的小整体不是别的，就是与群体属于同类性质的个体，群体是众多同类个体的集合，而不是更大层次的个体(整体)。凡整体组合都是个体的、有机的、独立的，因而是不能再分割下去的社会活动单元。
群体组合与整体组合的区别虽然是客观存在的，但这种区别有时也是相对的。这是因为，社会生活具有多个侧面，从一个侧面看，某一组合是群体性的，但从另一个侧面看，该组合往往又是整体性的。任何社会组合都是由人充当特定社会角色结合而成的，但由于社会生活的多元化，人充当的社会角色也是多重的而非单一的。我们对社会组合的群体性和整体性的把握也需要具体情况具体分析。例如，一个国家，其经济组合往往未必是一个有机整体，不同地区之间的差别有时甚至是巨大的，因此在经济上国家组合基本上是一种群体性组合；然而，若从政治上看，国家组合则是不容分割的，在国与国之间的关系中是一个整体性的社会组合。所以，国家在允许其内部不同地区在国际交往中可以拥有较大经济自的同时，却决不能允许它们拥有较大的政治自。
群体性社会组合与整体性社会组合不仅相互区别，也相互依存。没有整体就没有群体。群体组合是什么?就是众多个体的集合。
“个体”是什么?就是有机的小整体。整体虽不是由群体组成的，但整体的产生与存在均离不开一定的社会环境，这类社会环境往往就是该类整体形成的群体。这就是说，决没有孤零零的社会组合，某一类社会组合总是大批存在的，并且形成群体而存在，这形成了该类社会组合的生存小环境。例如，家庭是社会生活中的小整体，但它总要在众多家庭组成的群体中――各类社区中生存。经济活动、文化活动中的企业、学校、团体，也总要形成职业联合、行业联盟等群体活动区域，才能展开自身的社会生活。在市场经济中，众多企业纷纷组成企业集团，这就是一种群体组合，其目的是增强各个企业的活力，创造一个有利的社会群体环境。没有足够的同类整体形成的群体，整体的生存就缺乏保障，更难求发展。这就是社会活动中的群体效应规则。所以，群体对整体的生存是很重要的。
群体组合与整体组合是相互促进、相互转化的。社会组合的发展是人类社会发展的重要内容与标志。社会组合的发展，包括整体性组合与群体性组合这两大类组合的发展，它们的发展是在相互作用中彼此推进、互为前提和条件的。任何整体性组合都不可能无中生有，也不可能一下子形成，必须经历一个以群体为中介的过渡环节才能产生，必须以足够多的群体为背景来实现从旧整体向新整体的发展。现代化的工厂是一个有机的工业生产整体，它是从先前的手工作坊转变而来的。手工作坊是手工业生产的整体，从手工作坊到机械化工厂有一个中间环节，这就是手工工场，它是由许多手工作坊集合而成的，手工工场中的手工作坊一步步地经历了分工和协作，才逐渐从群体转变为一个有机的整体――工厂。在这里我们也看到，整体性组合的发展也为群体性组合的发展创造了条件，没有新的整体性组合的出现，也决不会有新的群体性组合的产生。两类组合相互作用、相互促进的过程，也是它们相互转化的过程。
在社会组合的发展历史中，充分显示了整体性组合与群体性组合的辩证关系。首先，旧的社会群体组合为新的社会整体组合的发展创造了必要的条件，使其发展由偶然变为必然，促其发展由可能变为现实。其次，新的社会整体组合在旧的社会群体中零星出现，但很容易夭折而走回头路，而旧群体为新社会整体组合的发展提供了坚实的基础，促使新社会整体组合不断形成，并渐渐从旧群体中分化出来。最后，新的社会整体组合渐渐增多，它们又开始彼此发生新的群体组合，从而导致新的社会群体组合大批产生，这又实现了由旧社会群体向新社会群体组合的转变。当伴随新的社会整体组合不断出现而形成了大批新的群体组合时，人们的生产生活方式、社会制度也就从旧形态发展到新形态，最终形成了社会的进步。
人类的社会生活，既需要整体性组合的发展也需要群体性组合的发展，但是从人类社会组合发展的
总趋势看，有机化不断提高、整体化不断增强和扩大是一个根本方向。有机化、整体化，从本质上强化了人类的力量、作用和地位。群体化，从实质上讲是不完善的整体化，是从个体走向整体化的中介和过渡状态。所以，一部人类发展史就是从个体(个人)发展到群体(众多个人的集合)再发展到整体(人类的一体化)的历史。群体性社会组合与整体性社会组合并存的时期，是人类社会向整体性发展不充分的时期，也是必经的过渡时期，这个过渡时期也是一个不可逾越的历史阶段。
三、能动地把握社会组合的群体性与整体性
研究社会组合的群体性与整体性，归根到底是为了科学地、能动地把握它们并运用它们于社会生活之中。怎样才能做到能动地把握社会组合的群体性与整体性呢?
首先，对社会组合的群体性与整体性要区别对待，不能采取简单化方法去“一刀切”。群体性社会组合与整体性社会组合具有许多不同的系统特征，它们的内部组织结构与总体功能及活动方式均不同。要想充分发挥它们的作用，就必须采取不同的方法加以调控。在对待群体性组合时，既要充分注意其内部成分的相对独立性，又要适度强调它们的总体组合性，但决不能过分突出哪一侧面，以免抹煞诸成分的积极性或者破坏了群体在总体上的合作。在对待整体性组合时，则要充分注意其内部结构的紧密性和总体上的统一性，不能随意拆分其组合，以免破坏其总体组合的生命力。
其次，在区别对待群体性组合与整体性组合的基础上，要进一步能动地利用它们的不同性质和作用。能动地利用社会组合的群体性与整体性，就是要充分地利用它们的不同性质去发挥它们的不同作用。固然，整体性组合的有机统一水平比群体性组合要高，但在现实生活中，我们往往正是需要群体性组合的松散性以便给群体诸成分以较大自主性，从而充分发挥它们的活力。有时我们则要注重发挥社会组合的整体性作用，不能随意将其拆分成群体，以免破坏它的整体功能。抓住社会组合的群体性和整体性的不同特质，充分发挥其作用，是能动利用社会组合群体性与整体性的灵魂。
再次，合理变革社会组合的群体性与整体性。能动地把握社会组合的群体性与整体性，并不是完全客观主义地任其自由发挥作用，也不是绝对服从其客观状态。对社会组合的群体性与整体性不仅要认识它们也要改变它们。为了人类的需要与发展，能动地变革社会组合是一项重要的内容，这就包括转变社会组合的群体性与整体性。所谓能动地变革社会组合的群体性与整体性，就是根据社会组合变化的客观规律和人们的需要而主动地变换社会组合的性质，使其由整体变为群体或由群体变为整体，或由小组合建成大组合、或由大组合分解为小组合。社会组合的性质是客观的，人们对它的需要是不同的，为了适应人们的需要，就要能动地变革社会组合的性质，决不当社会组合自发运作的奴隶。当社会处在改革之中，从一定的意义上讲，这种经济、政治、文化上的改革都是社会组合的改革，在很大的程度上又是在能动地变革社会组合的群体性与整体性。变革的方式和办法多种多样，但基本原则却是相对稳定的，这就是找准社会活动的基本单元，激发它的活力，充分发挥它的作用，同时为它创造各种适宜的环境条件。合理变革社会组合的群体性与整体性，关键在于要遵从社会组合的发展规律，适应经济、政治、文化发展的客观需要。充分激发社会组合的生命力。过度强调社会组合的整体性，就会犯冒进的错误。而过度强调社会组合的群体性，又会犯保守的错误。要害在合理，标准在促进社会全面发展。
能动地把握社会组合的群体性与整体性发展规律。把它运用于我们的社会组织和社会变革中，具有突出的现实意义。
从全球人类总体看，目前人类正处于从国家社会向国际社会过渡的时代，全球一体化在某些领域也已见端倪。但从总体上讲，乃是“国家社会――国际社会”时代。这个时代有两个特征。一是国家仍是独立实体(整体)，是统一的政治、利益整体。二是国家与国家之间建立起各种联盟，实行开放政策，形成了经济、政治、文化等许多新的联系。这两个特征决定了国际社会的复杂局面：国家之间一方面强调各自的独立和，另一方面又都想加强合作。在这个时代，正确的国际关系方针是：自主与开放相统一，以自主为基点；自我发展与合作发展相统一，以自我发展为基点。另外，也应视社会组合的不同侧面而有所区别。例如，经济与政治有区别，科技与社会形态也不同，工业、农业等传统产业与信息产业又不一样，必须具体地、适时地找准国际组合的活力点，以充分实现国家的利益与目标。
从一个国家的内部看，当社会正处于转型时期，各行各业都处于改革之中时，经济中的经营自主与市场化、政治中的民主与法制化、文化中的自由与文明化是其主要内容。这些改革内容的顺利进行，都需要从正确地、能动地把握社会组合的群体性与整体性上下功夫。改革的根本是调动各行各业的积极性，这其中包括经营和利益两个方面，而这都有一个整体性与群体性问题。从经营上讲，改革的目的在于达到最佳组合，以充分发挥各种社会组合的职能。从利益上讲，改革的目的在于使个人、集体、国家三者的利益达到最佳组合，以激发人们的经营积极性。社会组合是否改革得准确、有利、有力，在于能否合理地把握社会组合的群体性与整体性。该整合的就要整合，该分散的就要分散。否则，不是冒进就是保守，而这两种片面性都达不到改革的目的。从总体上讲，当代社会组合的基本原则应是：以个人的全面发展为基础，以社会的整体发展为主导。任何组合都要充分发挥每个人的潜能，要以能否最大限度发挥人的潜能为尺度来衡量一个社会组合的合理性。同时，任何社会组合都要面向社会总体(国家乃至全球人类)，决不可损害社会总体组合(包括其内部关系、外部功能及总体利益)。要以是否损害国家总体利益为尺度来衡量一种社会组合的合理性。
其它合同范文4
内容提要: 单方法律行为、合同和决议都由一定的意思表示组成，但后两者是复数意思表示的互动(意思互动)而形成的“化合物”，三者在成分、结构和功能上各不相同，其中决议体现了意思民主，而不是意思自治。合同和决议的形成过程必须分别遵守缔约程序和决议程序，这些程序本质上是意思互动的法定程序，它们的有效必须满足与意思互动有关的两个特殊要件：意思互动的过程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。法律行为理论忽视了意思互动，因而忽视了上述法律问题。
一 意思互动引出的问题
根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，可以将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)和决议，这是对法律行为的最基本、最简单的分类。[1]这一分类表明了民法之中的一个基本观念：虽然上述三者所包含的意思表示的数量不同，但是这并不会给法律行为理论带来实质性的麻烦。经过深思，笔者对此观点颇有疑问。
上述疑问来源于意思互动。与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，复数的意思表示之间会发生互动。为了方便，我们将复数意思表示之间的互动简称为意思互动。私人的合作包括交易、社团生活和集体决策，从动态上看，它们都是不同形态的意思互动。合同和决议是意思互动的成果。在决议的议事过程之中，存在提案、公开讨论、质询、协商等步骤，其中不同主体的意思互动显而易见。例如，美国公司法就将公开讨论等互动程序列为股东会议的基本原则。[2]缔约过程之中是否存在意思互动呢？当然存在。即使一个承诺完全认可了他方的要约，其缔约过程也是一个意思互动的过程，因为承诺本身就意味着一种意思对另一种意思的应和。实践中的合同往往要经过“大量的建议与反建议”，通过一系列的意思互动来完成彼此的交易。[3]意思互动可能产生两种结果：一种是毫无成果可言。例如，各方不过是就有关问题“交换”了一些意见，或者“吵了一架”；另一种情况是产生“化合反应”，形成了“化合物”。在民法之中，合同与决议就是典型的“化合物”：前者是两个或多个缔约人意思互动的“化合物”，后者是参议人意思互动的“化合物”。
合同与决议都是意思互动而形成的“化合物”。系统论认为，整体不等于部分之和，也不等于其中任何一个部分。单质与化合物的性质不同，这是化学之中的常识。例如，氢气和氧气发生化学反应生成水，氢气和氧气的化学和物理 规律 一般不能适用于水。单个的意思表示只是组成合同或决议的成分，或者只类似于生成化合物的单质，它在法律属性上应当与合同和决议存在较大的差异。因此，值得追究的问题是：单方法律行为在成分、结构和功能上与合同和决议有什么区别？合同和决议因意思互动而产生，这种互动是依照一定的法定程序进行，还是适用意思自治(过程自治)原则？
在很多情况下，一个人的行为并不仅仅受到自己单方意思的约束，而往往会受到他人的意思、群体的意志或者上述多种意思的“化合物”的约束。这就是我们生活的现状。仅仅根据自己的单方意思行动，大概并不是私人生活的主要现实。同时，对于任何行为，我们既要关注它的过程，也要关注它的结果，二者可能都对行为的效力产生影响。作为意思互动的“化合物”，合同和决议的有效要件有什么特殊之处吗？
为了下文论证的方便，在此有必要对法律行为理论予以说明。法律行为理论包括法律行为的概念、分类、特征等，其核心内容是如下两个理论：第一，意思自治原则。这是法律行为的基本原则。在合同法之中，相应的原则为契约自由原则。虽然这一原则现在加上了“意思自治的限制”之类的说明，但它还是法律行为的基本原则。可以断言，这一原则仍然是法律行为理论的支柱。第二，根据上述原则而设计的意思表示效力理论，主要是意思瑕疵理论。意思瑕疵包括意思形成阶段的瑕疵与意思表示阶段的瑕疵，后者包括五种形态：心意保留、戏谑表示、虚假行为、错误、恶意诈欺和非法胁迫。[4]德国学者明确指出，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。[5]法律行为理论强调意思自治，这是有其 哲学 依据的：人类是理性的，这种理性是人类的本质所在；自由即能发挥理性，故保护行为自由就是保护行为理性；自由就是内心意思的充分实现，因此，保护理性就应当保护意思自治(论证此点的关键是：当一个人有能力按照自己心灵的偏好或选择来从事思想或活动时他才是自由的。[6])；行为理性的判断标准应当是内心的真意。于是，对行为自治的保护演变为对意思自治的保护，行为理论演变为意思表示理论，行为的瑕疵也就成为“意思瑕疵”，行为人内心的真意被当作意思瑕疵的判断标准。
二 单方法律行为、合同和决议在成分、结构和功能上的差异
对任何事物的分析，都离不开对其成分与结构的分析。事物的成分不同，一般具有不同的性质。同时，事物的结构也对事物的功能产生影响，这方面经常被引用的例子是金刚石和木炭，二者成分相同，但不同的结构决定二者不同的硬度和用途。因此，对意思表示的成分和结构的分析是必不可少的。
法律行为理论缺乏对意思表示的成分和结构的分析。意思表示虽然在法律行为理论之中居于极为重要的地位，相关术语和理论众多，但是对其成分和结构的分析却被忽视了。这不是法律行为理论独有的缺陷，整个民法都重视定性分析，而忽视了数量和结构问题。例如，权利是民法最为重要的术语，民法中的权利理论最为丰富，却没有权利的大小强弱之分。[7]
单方法律行为、合同与决议三者都由或多或少的意思表示组成，但是三者在组成成分上存在显著的不同。单方法律行为仅仅包括表意人自己的意思表示，不包括其他人的意思表示。合同则包括两个以上的意思表示，其中不仅意思表示的数量多于单方法律行为，而且意思表示的性质也与单方法律行为截然不同：在正常情况下，合同既包括要约方的意思表示，也包括承诺方的意思表示。这是合意的本质所在，如果合同只由单方意思表示组成，那么，其中合意就名不副实了。从数量上比较，决议之中的意思表示多于合同或单方法律行为中的意思表示，因为决议包含了参议多数派的意思表示。和合同一样，决议包含了其他人的意思表示，这也是它与单方法律行为的不同之处。决议实行多数决定的表决机制，少数派的观点在决议之中常常得不到体现，而合同之中各缔约方的意思表示都能得到体现，这使之在成分上也有别于合同。
三者在成分上的差异对法律行为理论的意思自治原则提出了挑战。单方法律行为以行为人自己的意思为准则，合同也是缔约各方同意的结果，二者 自然 可以适用意思自治原则，但是决议可以适用意思自治原则吗？决议是法律行为的一种，意思自治是法律行为的基本原则，据此，决议就应当适用意思自治原则。但是，决议实行多数决定原则，从意思上看，多数决定就是多数派的意志自治，对于少数派而言，不过是对多数派意思的服从。如此，矛盾就产生了：在决议制度之中，少数派的意思服从多数派的意思，这怎能说是意思自治呢？如果这能说是意思自治，那么“意思自治”就会成为“意思他治”或者“多数决定”了。如果承认上述观点，意思瑕疵理论等所有法律行为理论也就无法成立。
民主的基本含义就是多数人的统治，决议以多数决定为原则，这可以称之为意思民主原则。意思民主与意思自治的区别在于，意思民主不是意思自治或一致同意，而是一种意思冲突规则。与意思自治原则不同，意思民主的目的不在于肯定个人自治或各方的一致同意，而在于解决意思与意思不一致时的冲突，确定哪些人的意思优先。意思民主不要求各方意思的一致(合意)，同时也绝不允许个别人在集体事务中实行独裁或专制。每个人都能实现意思自治，这是一种令人神往的事情，但是当这种童话不能实现时，它尽量调和各方的意思，最后以少数人的意思自治为牺牲品，而让多数人实现他们的意思自治。如此看来，意思民主是一种迫不得已的选择。意思民主与意思自治的相同点在于，二者都追求不同主体意思的尽可能的一致。但是我们不能因此而将意思民主等同于意思自治，否则，公法上的很多决议都是意思自治了。组成单方法律行为、合同和决议的材料有相同之处(都由意思表示组成)，但是它们在基本原则上存在显著的差异。因此，适用于单方法律行为和合同的意思自治理论，不能适用于决议。“决议的意思自治”之类的术语，是不准确的。例如，在a单独进行某项合法行为之时，行为的全部意思表示都是a的单方意思表示；在a与b的合意之中，a的同意是合意存在的基础；在a参加的1000人的会议的决议之中，a的单方意思表示可能占有一定地位，也可能完全没有任何体现。假如a是小股东，在1000人的股东大会上，a投了反对票，如果决议案以多数顺利通过，决议就完全没有体现a的单方意思表示。由此看出，决议虽然由不同主体的意思表示“化合”而成，但对特定的主体而言，他的单方意思表示在决议中的分量是不确定的。如果把意思表示比作吃梨子，那么，单方法律行为意味着“独吃”，合意意味着“合吃”，决议意味着“公吃”，相当于“吃大锅饭”。对于参加吃梨的主体a而言，“公吃”可能就是什么也没有吃到。
单方法律行为、合同与决议，三者在结构上也存在显著的区别。单方法律行为只包含一个意思表示，它是一元结构，简单明确；合意包含两个以上的意思表示，是二元或多元复合结构，它至少是两个主体的意思表示的“化合物”；决议包含三个以上的意思表示，是多元复合结构，它是多数派的意思表示的“化合物”。笔者注意到，合意、决议产生于不同主体的意思表示，但它们既不一定是两个或多个意思表示的公因式，也不太可能是两个或多个意思表示的简单相加。它们是两个或多个意思表示相互博弈的结果。没有合适的词汇可以用来描述
它们可能具有的复杂多样的结构，因此，本文勉强称之为“化合物”。单方法律行为、合同与决议在成分和结构上的差异，决定了三者在功能上的差别。意思表示是人类理性在法律上的代名词，其背后是利益、智慧和尊严等价值。相对而言，单方法律行为最能代表单方的利益、智慧和尊严，但是，单方法律行为的局限在于，它不能代表两个人或群体的合作，它缺乏合意所蕴含的理性互动和相互满足，也缺乏决议所蕴含的群体智慧、公众利益及其碰撞和交流。正如独处没有共处与群居的好处一样，它不具备合意与决议的功能。合同最能代表两三个人的充分合作和心心相印，它能给人们带来充分合作的物质和精神满足，但这种合作常常意味着各方的妥协和让步，同时，它也不能解决群体会议之中各主体的意思表示难以达成一致的问题。决议能解决群体决策的问题，决议程序有助于不同理性之间的碰撞、加工和升华，但是，决议之中的多数决定原则可能忽视少数人的利益、智慧和尊严，决议也常常不可能实现全体决策者意思表示的充分一致，在对少数人意思表示的充分尊重上，它不如单方法律行为和合同。综合说来，三者具有各不相同的功能，各有所长亦各有所短，并且一者的长处正是另外二者的短处，反之亦然。从功能的角度上可以看出，私法的行为理论只有三者并用、三者并重，才能充分代表人类的利益、智慧和尊严，才能全面调整人类的独断、交易与集体决策，才能相辅相成、取长补短。
三 缔约程序和决议程序：意思互动的法定程序
意思互动可能形成合同或决议，私法要不要对互动过程予以规制(即规定程序)？根据意思自治原则，这应当是一个自治的过程。合同和决议的形成过程是自由的吗？
让我们先看看意思形成的相关传统理论。在法律行为理论之中，意思瑕疵包括“意思形成阶段的瑕疵”，但是它不是真正意义上的意思形成理论。在该理论中，年龄阶段、精神状态被当作意思形成能力的标准，这一阶段的瑕疵被称作意思形成阶段的瑕疵。[8]从字面上看，这是民法之中唯一的意思形成理论。但是，该理论之中的所谓“意思形成阶段的瑕疵”，严格说来，并不是意思形成阶段的瑕疵而是自然人行为能力的瑕疵，应当属于行为能力的内容；行为能力瑕疵与意思形成瑕疵是有区别的；法律行为理论之中没有真正意义的意思形成理论。[9]因此，无法从传统理论之中找到合同或决议形成方面的理论依据。
单方法律行为只包括单方的意思表示，它的形成过程是自治的。单方意思的形成是一个心理过程，私法不应也不能过问。意思自治原则完全适用于它。
从私法的实际上看，合同与决议的形成过程都必须遵守一定的法定程序。任何行为都有一个过程，对行为的步骤、方式的理性安排就是程序。程序与过程的区别在于，程序是人工设计的产物，是经过人工设计的过程，其中注入了人工理性，即程序理性。在私法之中，合同和决议的形成都有一定的法定程序：合同的形成在缔约程序的指导下进行，而决议的形成在决议程序(或称之为议事规则)的指导下进行。[10]合意的形成需要遵守一定的程序，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。例如，承诺的撤回必须遵守一定的程序，否则不能达到撤回的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约行为的最低程序要求。决议的形成必须遵守严格的程序，它是一套严密的会议程序规则，包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等等；这种程序一般被称作“议事规则”，该规则版本众多，美国罗伯特将军的“议事规则”最为著名。[11]我国私法之中的决议程序众多，我国相关立法中规定了村民委员会或 农村 集体 经济 组织的决议程序、业主大会的决议程序、公司董事会、股东(大)会、监事会等决议的程序、破产法中的债权人会议、重整制度中的关系人会议等的决议程序等等。从数量上看，相关法律中的会议程序数量巨大，例如，我国《公司法》中仅决议程序就涉及54个法条，约占《公司法》总条文数的25% (54/219)。[12]决议是群体行动，在群体议事的情况之下，如果没有严格的决议程序，就无法保证议事的秩序，不能保障各种意思的有效表达、交流和提炼，更不能保障多数决定原则的贯彻。决议是不同意思之间的有序博弈，可以说，没有合理的程序，这种有序的博弈就不可能成功。因此，决议程序在决议的形成之中具有重要的地位。
与缔约程序相比，决议程序的特点是：第一，系统性。决议程序是成套程序，它从确定会期开始到表决结束，程序环环相扣，浑然一体，具有极强的系统性，而缔约程序只是选择缔约过程之中的少数环节予以规定，程序不太连贯，系统性远不如决议程序。第二，专业性。决议程序是专业性的程序，它具有较强的技术性和复杂性，只有专业人士才能顺利地实施，而缔约程序较为简明，一般人均能为之。虽然公法与私法的各种决议都需要遵守决议程序，决议程序却为国人所陌生，有鉴于此，孙中山先生曾著《民权初步》来推广它，试图让国人学会如何开会议事。[13]第三，强制性。决议程序对会议细节包括休会时间、公开讨论的方式等均有规定，可谓言必称程序，具有较强的强制性。而缔约程序只规定了少数典型环节，多数行为由缔约各方意思自治，它可以说是在程序指导下的意思自治。
就本质而言，缔约程序和决议程序是意思互动的程序，其目的是形成新的意思表示。例如，在决议程序之中，各方以提案的方式提出己方的意思表示，然后经过公开讨论、辩论、协商、修正等程序，各种意思表示在程序的框架下得到碰撞、磨合、选择和修正，各种新思维被挖掘出来并加入其中，最后以投票表决方式形成决议。合同与决议涉及复数意思表示的相互关系，它们必须解决意思互动的有序性问题，以完成复数意思表示的整合。单方法律行为不必讲究谁先谁后、公开讨论、意见冲突的解决等程序问题，但是，意思互动就要讲究这些问题，否则容易陷入混乱之中，或者无法形成法律认可的结果。群体性的抗议也是意思表示，在这类群体性行为之中也存在意思互动，但是，这种行为如果缺乏程序的规制，就难以形成法律认可的结果。通过一定的程序规制，合同和决议实现了对原始意思表示的加工；所形成的“化合物”，在性质上已经不同于原始的意思表示，它是一个新的意思表示。
在意思互动的过程之中，程序理性不仅为之提供指导，而且还通过程序渗入新形成的意思表示之中。意思互动遵守一定的程序而行，程序是人工设计之物，其中的人工理性会渗入新意思表示之中，成为它的一部分。萨默斯等人对程序的独立性价值进行了研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[14]这些价值就是程序的理性价值。基于“过程必定影响结果”的逻辑思维，我们可以认定，它们能够或多或少地渗入所形成的合同或决议之中。例如，在民主、正当程序之下通过的决议，其中就必然带有民主、公平的内容，因为民主、正当程序的进程本身就是一个对抗和反对专制的过程，这一过程必定影响到作为程序结果的决议案。根据法律行为理论，意思自治包含了自由价值；程序理性并不完全否认这一价值观，但是它是多种价值的和谐体系，或者说，它追求一种综合的、整体性的价值，自治、公平、效率、民主、正当程序、诚实信用等都是程序理性的内容。将意思自治作为意思互动的原则或者合同和决议的形成原则，就把事情看得过于简单了。意思互动如果依据一定的程序进行，所形成的新意思之中就或多或少地包含上述程序理性。从这一点上看，单方法律行为是一种较为简单的意思表示，而合同和决议是相对高级的、复杂的意思表示。
于此，有必要对意思互动、意思形成与意思表示稍作区分。法律行为理论特别重视意思表示。《德国民法典》的《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”[15]由此可见意思表示在法律行为理论之中的地位。重视一个理论，往往容易夸大一个理论的适用范围，民法就认为意思表示可以解释所有的表意行为。意思互动离不开意思表示，但传统意思表示理论没有注意到意思互动，而仅仅重视意思的表达，保持原材料的“本色”是意思表示理论的根本任务。意思互动的目的是形成新的意思表示，这就出现了意思表示的新旧之分；意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程，这就涉及到互动的程序及程序理性的渗入，如此等等。法律行为理论孤立地看待意思表示，没有注意到这些问题。意思互动可能形成新的意思(例如合同和决议)，此时，意思互动就是一个意思形成过程，但是，单方意思表示也有一个形成过程(尽管私法不必过问)，却不存在意思互动。更为重要的是，意思互动与意思形成理论的立足点是不同的：意思互动理论以复数的意思表示为立足点，顺着时间追索互动的成果(所形成的新意思表示)；意思形成理论以既成的意思表示为重心，逆着时间追寻该意思表示的形成过程。二者的微妙区别在于：前者容易注意到复数的意思表示及其互动，后者容易注意到单个的、既成的意思表示，而容易忽视形成它的原材料及其互动。民法行为理论缺乏意思互动理论，或许也与此有关。
四 合同和决议有效的两个特殊要件
合同和决议是意思表示的“化合物”，它们的有效要件与单方 法律 行为的相应内容是否存在差别？法律行为理论之中的意思瑕疵理论是不是三者共同的有效要件？
任何一个意思表示要被法律所承认，必须符合若干要件，例如，主体具有相应的行为能力、不违背法律与社会公益等。但是，单方法律行为、合同和决议在有效要件上还存在其他显著的差异。
单方法律行为有效的基本条件是意思表示的一致。当意思表示的客观含义与隐藏其后的主观意图不一致时，一些德国法学者将其称为意思瑕疵。[16]假定a是表意人，如果用数学方式来表述意思无瑕疵的证明，要证明的等式就是：a的单方意思=a的表示。证明此等式的方法是排除意思瑕疵的存在，即证明意思表示无瑕疵。当表意人的意思表示不存在上述瑕疵时，该意思表示就具备了有效的基本条件。
与单方法律行为不同，合同和决议是“化合物”，它们的有效必须具备两个特殊的要件：意思互动的过程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。现分述如下：
合同有效的特殊要件包括两个方面：缔约过程合法(遵守缔约程序)；合意的存在。假定a、b是缔约双方，用数学方式表达，这两个要件就是：其一，合意存在的证明：a的意思(要约)=b的意思(承诺)；如有多方缔约，可依此类推。其二，缔约过程没有违反法定缔约程序。注意到，与单方法律行为相同的是，意思自治(即缔约各方自己的意思与自己的表示一致：a的单方意思=a的表示； b的单方意思=b的表示)仍然是合同有效的要件之一。对此，有必要予以说明。
很多人认为，如果缔约各方自己的意思与自己的表示一致，合意也就得到了证明。这是错误的观念。即使a或b的单方意思与他自己的表示一致，也绝不等于a与b达成了合意。两个自治的交易人不一定能达成交易。证明了a的要约是a的真意，也仅仅只能证明a单方的意思表示的有效性，而不能证明a与b之间存在合意。合同有效必须考虑合意的存在。当a的意思与他自己的表示不一致时，a与b不可能存在合意，这说明单方意思自治是合意存在的先决条件，而绝对不能说明合意本身的等式证明无关宏旨。这两种证明毕竟有内外之分，必须分开解决。法律行为理论之中的意思瑕疵理论，是证明意思自治的理论(某人的单方意思=他自己的表示)；合同法之中的要约与承诺一致的理论，是证明合意存在的理论(某人的要约=另一个人的承诺)。合同法对合意存在的证明颇为重视，大陆法系的要约承诺相一致理论、英美法系传统中的镜像规则都是这方面的规则。[17]之后，《美国统一商法典》第2-207条规定了非实质性修改有效等原则，对僵硬的镜像规则进行了 发展 ，但并没有从根本上放弃镜像规则的精神。[18]另外，英美法的对价理论，也是从实质意义上证明合意存在的理论。有学者将对价称之为合意的“物化”，并认为它是决定合同生效与否的因素之一。[19]因此，在民法之中，应当认真区分“意思与表示相一致”与“一个意思表示与另一个意思表示一致”，不能将二者混为一谈。
缔约过程没有违反合同法的缔约程序，这也是合同有效的特殊要件之一。从实际情况看，合同法的缔约程序从时间、方式、步骤等程序环节上限定了合意的效力，例如，我国《合同法》第20条规定，有下列情形之一的，要约失效： (一)拒绝要约的通知到达要约人；(二)要约人依法撤销要约； (三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。第23条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。以上法条都是对要约承诺效力的限制，这一类的法条是缔约程序的基本内容。这些规定多数从正面肯定一些缔约行为的效力，从反面理解，也就是否定一些违反缔约程序的缔约行为的效力，因此，它们是对缔约行为的限定，言下之意是：如果缔约行为违反了缔约程序，相应的要约或承诺无效，当然，相应的合同也就不可能有效了。对缔约程序的违反，不同于意思瑕疵：缔约程序规定了缔约行为的方式与步骤，它的重心是规定一种公平的、有效率的、合作性的行为模式，而不仅仅是保障缔约自由，由此，即使意思表示没有瑕疵，如果没有在规定的时间或以规定的方式缔约，也不符合缔约程序。同时，不违反缔约程序也不等于合意的存在：缔约程序是对缔约过程的要求，而要约与承诺的一致是对合意内容的要求，二者的区别显而易见。
以上表明，单方法律行为与合同在有效要件及其证明上存在显著的差异。
与合同类似，一个有效的决议也必须具备两个特殊的要件：决议过程合法，即决议过程符合法定的决议程序；多数决定的存在，即决议案经过多数票通过。决议是意思互动的“化合物”，上述两个特殊要件，前者是对决议之中意思互动过程的要求；后者是对意思互动的“化合物”的要求，用数学方式表示，就是：赞成票/总票数≥1/2(或2/3、3/4等)。前者旨在保障意思互动过程的有序性，后者旨在保障“化合物”的民主属性。可见，合同和决议的有效要件都要求意思互动的过程合法(遵守法定程序)及其合适“化合物”的确实存在。
在有效要件之上，决议有两个突出的特征：其一，决议的有效要件不适用意思瑕疵理论。有学者在研究股东大会决议时指出：“民法上意思表示瑕疵的理论很难适用于股东大会决议。”[20]单方法律行为和合同均可适用意思瑕疵理论，二者与决议在有效要件上形成了显著的差异。在决议过程之中，为了维系决议的秩序，所有意思互动都必须按照法定程序进行，而不是意思自治，此时，不得不以法定程序标准取代以意思自治为基础的意思瑕疵理论。同时，意思瑕疵包括错误、恶意欺诈和非法胁迫等形态，决议程序是理性的产物，其中规则当然蕴含了不得恶意欺诈和非法胁迫等精神，但又远非恶意欺诈和非法胁迫等意思瑕疵形态所能概括，作为一种系统性的专业程序，其中内容应当更加丰富；一种专业化的程序流程，当然不是几个非专业化的行为方式所能取代的。[21]缔约过程也应当遵守法定的缔约程序，为什么合同仍然以意思瑕疵理论作为它的效力理论之一？如前文所言，决议程序比缔约程序更具有系统性和强制性，合同法只对缔约过程的典型环节规定了法定程序，而留下了较多的意思自治的空地，它属于法定程序指导下的意思自治。在这些意思自治的领域，意思瑕疵理论仍然有其适用的余地。可见，决议程序的系统性和强制性，是其不适用意思瑕疵理论的主要原因。其二，决议不要求参议各方达成合意，而只适用多数决定原则。合同的有效要件包括缔约各方的合意，决议不作如此要求。德国学者梅迪库斯认为，决议的重要特点之一就是：对那些没有对决议表示同意的人也能产生约束力。[22]他意识到了决议与合同在有效要件上的重要区别，可惜没有对合意与多数决定进一步予以区分。产生上述特征或差异的原因是，决议是群体性的意思互动，在有限的时间之内常常无法达成合意，只能实行多数决定原则。双方或三方意思互动较容易达成合意。但是，在决议之中，参议的人数可能是几十人，也可能是数百人或更多，在有限的时间之内，常常难以达成合意，决议不得不以多数决定原则取代合意。综上所述，在有效要件上，决议与单方法律行为、合同存在本质性的区别。
五 结 论
单方法律行为、合同和决议三者存在质的区别：合同和决议不仅包括了一方的意思表示，还包括了其他参与方的意思表示，是意思互动的“化合物”；对他人意思表示的兼容，赋予二者不同于单方法律行为的功能；决议是多数人的统治，它体现的是意思民主，这使之不同于单方法律行为和合同，无法适用意思自治原则。缔约程序和决议程序本质上是意思互动的法定程序，目的是以程序理性规制合同和决议的形成过程，程序理性的渗入，使合同和决议成为比单方法律行为更为高级的行为形态。单方法律行为不必考虑意思互动及其程序问题。单方法律行为、合同和决议在有效要件上存在显著的差异，合同和决议的有效必须包括两个特殊的要件：意思互动的过程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。三者在有效要件上的重大区别表明了法律行为理论的局限性。下面的表格对单方法律行为、合同和决议的主要区别进行了对比。根据以上论述，笔者认为，意思表示的数量给法律行为理论带来了实质性的麻烦，法律行为理论忽视了意思互动及由此引出的一系列法律问题。或许，私法需要建立一个更加全面的行为理论。
注释:
其它合同范文5
[摘要]风险资本产生于资本、市场、企业等各自发展且彼此联系的历史进程中，体现出在这样的一系列联系中发育成长的实质。在高技术企业发展的整个历程中，风险资本家无论在控制权安排，还是融资结构选择方面都起着举足轻重的作用。因此，风险资本作为联系融资合约双方的纽带，无疑成为分析高技术企业融资机制的切入点。
[关键词]风险资本高技术创业企业融资机制
一、引言
风险资本又称“创业基金”，是指由专业投资人提供的快速成长并且具有很大升值潜力的新兴公司的一种资本。风险资本通过购买股权、提供贷款或既购买股权又提供贷款的方式进入这些企业。风险资本是准备用于进行风险投资的资金。风险资本的来源因时因国而异，如个人和家庭资金，国外资金，保险公司资金、年金和大产业公司资金等，主要是一种以私募方式募集资金，以公司等组织形式设立，投资于未上市的新兴中小型企业的一种承担高风险、谋求高回报的资本形态。在我国，通常所说的“产业投资基金”即属于创业基金。
与传统资本市场相比，高技术领域对投资者的素质要求更高，风险投资者的出现适应了这一要求。在企业发展初期，风险资本几乎成了除创业者自有资本之外惟一的资金来源。在这之后，虽然其他形式的资本(如债务资本)也逐渐介入高技术企业，但这些资本与传统资本在本质上并没有区别，决定企业融资特性的主要还在于风险资本。可以说，在高技术企业发展的整个历程中，风险资本家无论在控制权安排，还是融资结构选择方面都起着举足轻重的作用。因此，风险资本作为联系融资合约双方的纽带，无疑成为分析高技术企业融资机制的切入点。
二、风险资本的基本内涵和特征
1.风险资本的基本内涵
风险资本产生于资本、市场、企业等各自发展且彼此联系的历史进程中，体现出在这样的一系列联系中发育成长的实质。虽然风险资本在其发展演变的过程中存在起伏波动，风险资本的边界仍然处于变化的弹性之中，但它在发育成长和向世界的扩展中以及各国风险资本的融合和趋同化趋势中，依然显示出其基本内涵和相对突出的基本特征。
对于风险资本的定义，欧美经济学家们曾给出过多种认定的边界，从不同角度显示了风险资本内涵的发展延伸和国家差异性。联系风险资本发展演化的历史进程和不同国家与地区扩展中的同质性，可以将风险资本定义为:风险资本是在资本、市场、商品经济、企业及其成长的各自发展演化和彼此互动的历史进程中所形成的一种资本类型及一种投融资工具。它形成于非传统的资金来源并主要投资于处于初创或处于成长初期的高成长性、高风险性企业，它以相对较长期的股权投资为主要投资形式并以股权的高幅增值和最终出售来获取投资回报。这里对风险资本的定义，是一种所谓的“比较传统”的风险资本定义。
2.风险资本的基本特征
（1)风险资本的买方融资特征。风险资本作为一种投融资工具，在现实运作中总是表现为一个融资与投资相结合的过程，其中风险资本得以成立的前提就是融资。整个金融机构在市场中的融资可分为买方金融和卖方金融两大基本类型，各类商业银行、投资银行等属于卖方金融，而专门运营风险资本的风险投资公司和其他数量有限的金融机构则属于买方金融。买方金融的利润主要来自于资产买卖的差价，而风险资本的融资就属于买方金融。风险资本家购买的是资本，出售的则是自己的信誉、投资计划和对未来收益的预期。投资时，它们购买的是企业的股份，出售的是资本金；退出时，它们出售所持企业的股份，买入资金，外加丰厚的利润和良好的业绩，从而在资本撤出后进行下一轮的融资和投资。
（2)风险资本所投资企业的幼稚性和成长阶段的初始性。风险资本所投向的风险企业是其自身增值运动的始点，从这里开始风险资本的运作主体(风险投资公司等)和受资企业一起进入共同成长的历程口不过，风险资本不同于一般的资本，其差别主要表现在对象的特殊限定上:风险资本主要以创业企业为投资对象，它所投资的可能是一种新技术或新产品，也可能是一个刚创立的企业，总之，风险资本的投资对象主要是创业企业，且是那些从企业成长角度看尚处于成长初始阶段的企业。在风险资本的实际运作中，虽然包含着对于其所投资企业的分期投资或者连续投资，也包含着风险资本在某些企业成长到一定时期时运用杠杆收购或管理收购的手段进行介入，但这并没有改变它在投资对象方面的基本特征。（3)风险资本的高风险性。风险资本的高风险性是风险资本一个十分突出的基本特征。从风险资本的实际运作经验来看，风险资本在创造了许多成长神话的同时也导致了许多的败绩。风险资本的高风险性根源在于风险资本所涉及的风险因素复杂多变，来自于信息的不充分性、信息的不对称性和不确定性,以及多方面的其他非可控因素等，风险集中于风险资本运作的整个过程。
三、风险资本与高技术创业企业的融合
虽然，至今风险资本还未成为企业融资领域的主流，而且它并不必然地以高技术企业作为惟一的投资范围，甚至目前主导世界高技术产业发展的高技术企业群体中，有很多大企业也并未形成以风险资本背景的企业为主流的格局。但是，从以上对风险资本的认识可知，它从一开始就与高技术及高技术企业存在着密切联系，对高技术的青睐和高技术的商业化预期是导致风险资本诞生的重要动因之一，谈到风险资本就很自然地将它与高技术企业联系在一起。风险资本与高技术企业之间的融合，表现为风险资本与高技术企业的联姻和结合，进而表现为高技术企业通过融入风险资本实现成长和风险资本通过高技术企业的成长实现增值。
但风险资本与高技术企业的融合不是简单的结合，是具有明显的指向性的，即风险资本并不是能够与所有的高技术企业融合的。正像ARD公司与DEC公司的成功结合一样，风险资本与高技术企业的融合突出体现在风险资本与高技术创业企业的相互结合上，可以说，风险资本和高技术创业企业的结合乃是风险资本与高技术企业融合的直接的具体体现。
从要素资源这一价值创造的基础层次来看，在价值创造的过程中，总是存在这样的事实：所有具体的价值创造过程，都共同地包含着不同要素资源的结合过程，也都共同地表现为价值创造需要将不同的要素资源结合在一起方可进行的条件性特征。由这一事实所产生的一系列问题在于：为什么不同的要素资源需要结合在一起才能共同地进行价值创造？为什么不同的要素资源能够结合在一起而共同地进行价值创造？以上问题的答案在于以下缺口理论的假说中。
其它合同范文6
【关键词】企业所有权 出资者 剩余控制权 剩余索取权
一、引言
企业所有权在人们传统的理解中都是指企业出资者所有权,包括法律部门的理解也不例外。然而,自格罗斯曼(Grossman)、哈特(Hart)、莫尔(Moore)等人在上世纪八十年代开创了不完全合同理论,把企业所有权定义为剩余控制权和剩余索取权――剩余控制权指契约中没有特别规定的活动的决策权,剩余索取权指企业收入在扣除所有固定合同支付后的余额的要求权。另外,还站在社会福利最大化的角度,融合威廉姆森的资产专用性理论,把企业治理结构的生成和演化解释为就是这种“企业所有权”在不同条件下的不同组合“安排”。而本文认为,人们传统理解的企业所有权才真正包含了来自直觉的、朴素的真知性,问题只是在于对这种企业所有权具体内涵的理解。
二、真实企业所有权的内涵及其归属
首先,本文不赞成张维迎教授把财产所有权等价于产权,把企业所有权理解为与财产所有权有质的区别的观点。其实,产权是一种权利束。它可指财产所有权(包含全部权能),也可单独指由财产所有权分离出来的不具有归属权的各种一般性财产权利或权能,这正是科斯等产权学者曾作过的严格区别。而企业所有权则正是财产所有权的特定形式,它与单个人拥有的财产所有权的区别只是在于,后者的所有对象在现实中简单、明了,而前者的所有对象,由于企业是“一组契约的连结”,并长期受新古典理论漠视企业本身的影响,一时还说不清,这正是本文要讨论的问题。
企业所有权的所有对象,在现代企业理论看来,它首先指剩余索取权。原因是作为传统公认的古典企业唯一所有者的出资者,它与劳动者获得固定收入的区别就在于它获得了剩余索取权。但我们认为这只是依据最单纯的现象观察而得出的有偏误理解。真正正确、本质的理解应当是,它获得了对企业物质资本以及由此相应生产出来的产品的所有权。
要理解出资者的投入资本为何会转化为企业所有权,首先要弄清楚出资者为何能获得企业全部产品的所有权。在古典企业中,出资者之所以能获得剩余索取权,就是基于它承担了企业经营风险。因为承担风险意味着劳动者只能获得固定合同收入,出资者当然便获得了剩余索取权。但后一说法似乎并没考虑到出资者还必须对其他要素的应得合同收入进行支付,这个问题可这样看。一个体户从事生产和经营,它是在自担经营风险,并自己提供全部劳动,产品所有权无疑就属于它。但如果因它也可能有原材料成本和银行利息的支付,就否定它拥有对自己生产的全部产品的所有权,这反倒会被看成是笑话。如此的问题可类推到承包经营、承租经营和我们现在正在讨论的问题,其结论都一样。这些问题告诉我们的实质是,在合作生产中,承担经营风险者天然就拥有对它所经营的产品的所有权。因为一旦承担了风险,就意味着非承担风险的合作者的成本支付与产品或产品收入已无关(即假定产品收入为零甚至为负,成本也得照付),所以成本支付问题(也含工资支付甚至浮动工资支付)并不否定承担风险者实际拥有产品所有权。这从个体经营看会更容易理解。这里真正需要弄明白的是,经营主体的“实际所有”并不就是它的“实际所得”。现代企业理论把企业所有权理解为剩余索取权,就是在用“实际所得”来定义“实际所有”,这显然是错误的。
认为出资者获得了企业产品所有权的说法不仅是正确的,而且体现了本质。它对于有许多我们至今还不能很好解释的企业现象能给予一种真正科学的解释。这里仅举两例。第一,在古典企业中剩余索取权为什么应由出资者独占。因为从逻辑顺序上说,应当是先说明出资者通过承担风险获得了产品所有权,才可能说明它如何获得剩余索取权,否则独占无从谈起。阿尔钦、德姆塞茨的“监督论”对此则显然并不是合理的而只是一种主观的解释。第二,阿尔钦、德姆塞茨团队生产理论中的“监督者”为什么会拥有“企业中心签约者”甚至是“出售企业”的权利,如果由“监督论”来解显然不对,因为“企业需要监督才有效率,就需要赋予监督者这些权利”,但这具有更大好处的权利为什么只能赋予出资者而不能赋予作为“平等市场主体”的劳动者呢?如果用出资者以承担经营风险为代价获得了产品所有权来解释,那么,此时就意味着出资者实际拥有和控制了企业,它投入企业的物质资本也就自然而然地转化为企业所有权,这时企业形式所拥有的全部财产,也就是出资者所拥有的财产,其获得这些权利就成了必然。
可见,出资者获得的“企业所有权”,其实不是剩余索取权,而是企业产品所有权。加上在此基础上转化为企业所有权的出资者投入企业的物质资本所有权,就是具有完整内涵的企业所有权。它显然只属于出资者。
到了公司制企业,这种古典企业的资本雇佣劳动结构是否像一些学者所说的那样已发生了变化呢?应当说没有。因为,此时剩余索取权虽变成了普遍可分享,但现行公司的实际制度安排是,当公司发生亏损时,雇员一般仍可获得基本固定收入,但股东却不但得不到资本收入,反而必须用自己投入的资本去填补这个“漏洞”,这就说明雇员实际并不承担亏损风险,市场不确定性风险的实质承担者仍然是股东。因此,企业产品所有权――作为天然应是风险承担者才能获得的权利――从而也是企业所有权,就仍属出资者的股东所有。这个问题从现行公司的实际权力配置看也有明显的实践根据。在公司中,股权仍然最重要,经营控制权始终表现出从属股权的属性,它只是股权下放了的“权”。而且在放权的过程中,股东始终掌控着公司至高无上的“最终控制权”。这种权力,实际表明的就是在一般控制权下放的条件下股东仍然保留的对公司排它性归属的所有权(所有权不能与最终控制权分离,分离了就意味着所有权的丧失)。它是经营者和劳动者在不拥有股权时不可能得到的。这就表明,公司制中的剩余普遍分享,并不意味着雇员也变成了企业所有者,而实质是出自于股东在下放控制权的过程中为了减少雇员的机会主义行为和激励创新,实现“做大‘蛋糕’,共同分享”而采取的一种措施而已。这里根本的原因就在于,雇员不承担负亏风险。
据上分析可以得出结论,所谓“企业所有权”,其内涵就是指对企业物质资本和产品的所有权。这是真实的“企业的”所有权,也是真实所有物质对象和清晰边界的所有权,而不是不完全合同理论中的那种既虚又玄的“企业所有权”。它满足一般财产所有权的定义,它与单个人拥有的财产所有权没有质的区别。这个所有权属于企业出资者,原因是出资者承担了企业经营的风险。
三、不完全合同企业所有权概念的症结问题分析
现在我们还有必要对不完全合同企业所有权概念的症结问题作一番分析。因为只有认清这一概念的症结所在,才能更透彻地弄清楚,“企业所有权”以及基此理解的企业最基本结构应当如何解释才合理。
下面分析剩余控制权为什么不能理解为企业所有权。首先,所谓的“企业所有权”无非就是“企业财产所有权”的简称,它具有“所有”的物质对象。把一种不具有物质对象性的决策权理解为企业所有权,实质是一种虚空的所有权,它连与最基本的“所有权”定义也不符。当然,完整意义的所有权必包含有“控制”之义。问题又在于控制权根源于归属权。当控制权与归属权发生局部分离时,分离的控制权不能单独理解为所有权。这是经济学的常识。其次,在不完全合同理论中,剩余控制权被定义为契约中未规定的决策权,“明晰控制权”则被定义为契约中已规定的决策权。由此看,剩余控制权似乎独立于明晰控制权而存在。但实际上,根据不完全合同理论的逻辑,这两种权力实际只不过是从不同角度看的同一权力。从总体看,它是明晰的,是契约中规定了的控制权。但从具体看,它又是不明晰的,因为契约不能详尽规定这些控制权的实施细节,所以契约才叫不完全契约。因此,就应当认为,这两种权力的区别实际上只是对因同一对象、同一权力在视角上的差别而引起。所以,剩余控制权并不独立于明晰控制权。但不完全合同理论学者却偏偏认为它们之间是独立的,并提出了“剩余索取权与剩余控制权‘对应’”的理论。然而这就给它们的解释带来了困扰,它们无法具体指证哪些是明晰控制权、哪些是剩余控制权,更无法说明它们理解的“两权对应”。最后,不完全合同理论的创始者哈特不得不声称:“(我们)并不区分合同规定的控制权与剩余控制权,而且在事实上剩余控制权等同于完全控制权。”
可见,把剩余控制权和剩余索取权理解为企业所有权明显是误解。这种企业所有权的提出虽然符合“不完全合同”的逻辑(把“两个剩余权”与“不完全合同”对应起来在逻辑上很“优美”),但却不符合经济生活的真实逻辑。企业治理结构在这个基础上当然就不可能得到合理的解释。
综上分析可以认为,不完全合同理论提出的解释企业治理结构的企业所有权概念是不科学的。真正的企业所有权其实就是指人们传统认识到的企业出资者所有权,它的内涵是指对企业物质资本和产品的所有权。这个企业所有权,是出资者用自己投入企业的资本在承担经营风险而形成的,所以它归属出资者。由此还可得出,真正的企业最一般结构就是资本雇佣劳动结构。至于现代企业的结构演化,则必须立足于这一基础来解释。
【参考文献】
[1] 张维迎:所有制、治理结构及委托―关系――兼评崔之元和周其仁的一些观点[J]经济研究,1996(9).
[2] 阿尔钦、德姆塞茨:生产、信息成本和经济组织[A].载盛洪主编:现代制度经济学(中译本上卷)[C].北京:北京大学出版社,2003
