物权的保护方法范文1
关健词：物权法，第三方，物权
物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：
1 以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2 公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。
3 物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。
一、关于善意取得制度的探讨
当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。
首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。
其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。
如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。
二、对公示公信原则的分析
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(一)关于物权变动的公示
物权变动的公示原则，包括物权的产生、变更、消灭应当或者必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产物权以登记为公示。动产物权以交付为公示。尽管从表面上看，公示是约束当事人之间的关系。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全，保护善意第三方的利益。如果仅仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之问的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只是依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。
(二)公示的公信力问题
物权变动必需公示，坚持形式主义立法模式的国家无不认为公示是物权变动的必要条件。但当公示权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正权利人和依赖公示的第三方之间的利益同样是物权变动中的又一敏感话题。公示的公信力是指对于信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三方，真正的权利人即使能够举出证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三方仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
三、物权无因性的理论分析
我们讨论物权行为的无因性问题有个研究角度界定的问题，仅有买方、卖方的单手交易不应考虑“无因性”问题。与善意取得制度一样，“无因性”问题是针对交易中有“第三方”情况的应从“第三方”的角度探讨“无因性”问题。所谓无因性原则，即第三方作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。物权行为无因性理论为物权与债权的最终区分奠定了理论基础，也最终解释了不动产物权公示的“公信力”。使得第三方得以放心地对公示物权进行交易。通过比较无因性为前提和有因性为前提下各方当事人的利益状态，证明“无因性”更为科学、更有利于物的流转、更符合交易各方的意思。物权行为无因性理论使买卖双方的利益均衡，体现了民事主体“平等”的原则；维护了物权的公示公信力。保护了第三方的利益，促进了物的流转和利用。物权行为无因性理论是科学的、合理的维护了公平和发展。
四、善意取得制度，公示公信和物权无因性的关系
物权的保护方法范文2
论文关键词 植物新品种保护 法律制度 保护模式
一、我国植物新品种保护法律制度的现状
(一)立法现状1997年3月20日《中华人民共和国植物新品种保护条例》的为中国的植物新品种保护提供了完善科学的法律基础。随后,中国在1999年加入UPOVl978年版本,成为了UPOV的正式成员国。加入WTO后,中国开始履行TRIPS协议并开始承担保护植物新品种的国际义务。为了保证《植物新品种保护条例》的顺利实施和统一司法,1999年以后,我国先后颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》、《植物新品种保护复审委员会审理规定》、《中华人民共和国种子法》等诸多法律文件,最高人民法院还相继出台了关于审理植物新品种纠纷案件的相关司法解释。此外,2001年我国加入WTO后,TRIPS协议中有关植物新品种保护的内容、《中华人民共和国专利法》关于植物新品种生产方法授予专利的规定,也是我国植物新品种保护法律制度的组成部分。2007年《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》修订,对原来的相关规定进行了较大幅度的修改:立法的内容变得更加简明集中;新规定增加的内容提高了规章的可操作性。2013年1月31日,国务院通过《关于修改的决定》,对《植物新品种保护条例》第39条第三款和第40条进行了修订,并于2013年3月1日起生效。至此,中国已经初步建成了植物新品种法律保护体系,为育种家的利益提供了充分保障,起到了良好的社会效果。
(二)保护模式我国植物新品种的保护模式是对于植物新品种本身适用UPOV公约和《植物新品种保护法》的方式给予保护,对于育种方法则给予专利保护。具体如下:
1.《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)对植物新品种的保护。目前《条例》对植物新品种采用专门法保护。《条例》的内容主要包括:植物新品种权的内容和归属、授予品种权的条件、品种权的申请和受理、品种权的审查和批准、品种权的期限、终止和无效、侵犯品种权的法律责任等。按照《条例》规定,申请植物新品种权应当具备“四性”,即新颖性、特异性、一致性和稳定性。确定植物新品种新颖性的主要依据是是否进行了商业销售。《条例》确认了完成育种的单位和个人对其授权的品种所享有的民事权益,即享有排他的独占权。《条例》同时规定,植物新品种权的申请权和品种权可以依法转让,并规定了依法转让的条件。植物新品种的保护期限是自授权之日起,藤本植物、林木、果树和观赏林木为20年,其他植物为l5年。为进一步明确处罚标准和加大处罚力度,2013年1月31日《条例》第39条第三款被修订为:“省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时,为维护社会公共利益,可以责令侵权人停止侵权行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料;货值金额5万元以上的,可处货值金额1倍以上5倍以下的罚款;没有货值金额或者货值金额5万元以下的,根据情节轻重,可处25万元以下的罚款。”第四十条被修改为:“假冒授权品种的,由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为,没收违法所得和植物品种繁殖材料;货值金额5万元以上的,处货值金额1倍以上5倍以下的罚款;没有货值金额或者货值金额5万元以下的,根据情节轻重,处25万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
2.《专利法》对生产植物新品种方法的保护。《专利法》第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。对前款(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”可见,专利法只对生产植物新品种的方法进行保护,而不保护植物新品种本身。
二、我国植物新品种保护法律制度存在的主要问题
(一)《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)的不足虽然2013年国务院对《条例》进行了修订,但是只有第39条第三款和第40条,主要是加大了处罚力度。其他方面并没有修改,目前该《条例》仍然存在一定问题,亟待进一步修订。
1.立法层次低,与相关法律法规的协调性差。首先,在规范性质上,《条例》属于行政法规,立法及效力层次较低,原则上不能为当事人设置新的实体上的权利和义务。其次,《条例》与相关法律如专利法、种子法等之间缺乏有机衔接,不能很好协调、处理植物新品种权和其他传统知识产权之间可能造成的冲突,不利于很好实现对植物新品种的专利保护与品种权保护的协调。
2.相关规定不完善。(1)关于优先权制度。《条例》第23条规定:“申请人自在外国第一次提出品种权申请之日起12个月内,又在中国就该植物新品种提出品种权申请的,依照该外国同中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者根据相互承认优先权的原则,可以享有优先权。申请人要求优先权的,应当在申请时提出书面说明,并在3个月内提交经原受理机关确认的第一次提出的品种权申请文件的副本;未依照本条例规定提出书面说明或者提交申请文件副本的,视为未要求优先权。”这是《条例》规定的先申请原则,同时辅以同时申请时的先完成原则。该优先权制度设计并不完善,如对于先完成品种培育之人没有申请授权而被后培育出同一品种之人申请并获得授权,那么先完成之人是否有权继续使 用或销售即在先培育人的“先用权”问题,《条例》并没有明确规定。此外,对于方法专利专利权人利用方法专利育成的植物繁殖材料生产、销售时,与植物新品种的品种权如何调和的问题,《条例》也没有规定。(2)关于宽限期的规定。作为丧失新颖性的例外,宽限期制度源自于《保护工业产权巴黎公约》第11条的“无损害公开”制度。之后,包括美国、日本、德国、英国、法国、中国在内的各主要国家专利法中均设置了宽限期制度。《条例》第14、15条规定了授予植物新品种权的新颖性和特异性要求,但对于何为“已知的植物品种”未作明确界定,也未规定宽限期制度。(3)关于“农民自用”的规定。《条例》第10条规定:“在下列情况下使用授权品种的,可以不经品种权人许可,不向其支付使用费,但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利:(一)利用授权品种进行育种及其他科研活动;(二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”虽然我国是一个发展中国家,但随着现代农业工业化特征的出现,农民自繁自用已经开始具有商业目的,更应该注重对知识产权的重点保护,这种强制性的例外规定无疑会使育种人的权利难以得到保障,有必要对“农民特权”确定具体明确的标准。(4)关于保护范围和品种权内容。《条例》第6条规定:“完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人(以下称品种权人)许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料;但是,本条例另有规定的除外。”该条以列举的方式明确了侵犯品种权人独占权的行为,即为商业目的的生产、销售和使用。《条例》明显存在保护范围小、品种权内容少的问题,这对于保护品种权人的独占权是远远不够的。(5)“职务育种权”规定不尽合理。《条例》第7条第1款规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务育种,植物新品种的申请权属于该单位;非职务育种,植物新品种的申请权属于完成育种的个人。申请被批准后,品种权属于申请人。”植物育种权归单位所有确有其合理性,但是对育种人的奖励也是非常必要的,这有利于激发其科研积极性,鼓励进一步创新。《条例》最起码应规定职务育种人有权标明自己为育种人并有权获得奖励。似乎《条例》对此没有明确规定。
(二)《专利法》的不足目前我国的专利法并不保护植物新品种本身,只保护植物新品种的生产方法,也就是说,植物新品种不是可专利性的主题,但权利人可以就植物新品种的生产方法获得方法专利权,权利人获得方法专利后,其排他性效力延至依照该专利方法直接获得的产品。但从目前仍占优势的传统育种方法角度看,该规定难以在广泛范围内发挥作用。此外,由于我国专利法把转基因动植物品种排除在保护之外,仅仅对生产转基因动植物的非生物学方法给予保护,其很难真正维护发明人的合法权益。
三、完善我国植物新品种保护法律制度的建议
物权的保护方法范文3
[关键词] 财产权；保护；限制；行政行为
【中图分类号】 D923.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）07-065-2
一、行政法对物权的限制
（一）行政法对物权限制的主要表现
行政法对于物权的限制主要是指行政机关在法律规定的范围内依照行政法律法规对物权人所采取的一系列的行政管理、监督与限制。行政法对于物权的限制主要表现在三个方面：一是物权的行使影响了他人的权利。物权原本是所有权人对于所有物享有的支配控制权利，是属于合法性、正当性的权利。但是，当其权利的行使危及到他人权利的时候，这种权利的行使便不具有了正当性。举例说明，在民法中，债权人的撤销权的设置目的就是为了保护债权人的权利而对于物之所有人行使物权的限制；再者，行政法中交通事故的处理，车主对肇事车辆的物权的行使影响到交通事故的认定以及被害人经济赔偿的时候，车主的物权行使就缺乏了法律依据；二是物权的取得或行使会影响公共利益的取得。在中国传统的思想中，个人利益是要服从集体利益的，这种思想的对与错我们暂不评论。然而在法律规定中，当物权的行使有碍于公共利益取得的时候，物权的行使就不具有合法性了。例如，在国有土地征收的过程中，公共利益为目的便成为了征收人干涉他人物权的合法性因素；三是物权的行使会影响公共安全和公共秩序。笔者不崇尚为了公共利益而牺牲个人利益的做法，但是，在面临公共安全与公共秩序的时候，物权的行使必须有所限制。一旦危及公共秩序与公共安全，那么是在以他人的权利为牺牲的对象实现个人的物权的行使。法律的最基本原则就是法律面前人人平等，过分强调物权一定程度上违背法律的原则。
（二）行政法对物权限制遵循的原则
行政法在法律规定的范围内对物权有一定的规制，然而，行政权具有自由裁量的性质，所以，即使在法律的范围内，对于私人物权的干涉与限制也会超越权限。如何将行政法对于物权的规制限于法律规定的范围内，必须坚持以下几点原则：
1.公共利益的原则
公共利益是行政法干涉私人权利的合法因素，行政法对于物权的限制必须处于公共利益与公共秩序的考虑，不得为了小集体与个人谋取私利而任意的破坏他人私人的权利。
2.比例原则
行政法中比例原则是指行政机关在采取行政措施和手段时应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式来实现行政目的，应尽量避免采用损害当事人权益的方式。将比例原则应用于行政法对物权的限制中，可以这样理解，行政法对物权的限制，应进行利益的衡量与比较，保证获得的公共利益要大于受损的物权，即：对于物权行使的限制有助于公共利益的实现（合法性原则），对于所有能够达到目的的手段中选择最小的对物权侵害的方式（适当性原则），对物权的行使的限制与公共利益之间应有合理的比例，不能无时间、无空间的限制。
3.物权保护的原则
立法设定行政主体对物权的限制过程中，应当建立弥补私力救济不足的救济制度，保证物权人的权利不受私法以及公权力滥用的破坏。物权的破坏来源于刑法的层面已经由刑法保护，民事的层面已经由民商法保护，来源于政府权力滥用导致的物权破坏原则上可以有宪法和行政法保护，鉴于我国目前宪法实施的现状，主要的保护重担就落到了行政法的身上。所以，在进行物权保护的过程中，政府以及行政主体一定要以物权保护为原则，树立私权保护的行政理念，体现出行政立法保护物权的立法目的。
二、行政法对物权的保护现状
（一）行政立法对于物权保护现状
在中国现行的法律体系中，对于物权的保护有很多途径，宪法保护、刑法保护、民法保护以及行政法保护。然而，笔者认为最有效的两种途径就是民法以及行政法保护。目前，我国行政法对于物权的保护除了行政法律法规以外，还有地方性的法律法规以及部门规章。例如：规范不动产以及动产物权的《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，规范商品流通交易的《产品质量法》等，规范商品垄断的《价格法》、《竞争法》等，保护私有权利救济的法律《行政复议法》、《行政诉讼法》等等。目前，我国对于物权法的保护除了集中在不同阶层的法律法规的设立上，同时在行政执法程序中也有所体现。例如：行政征收征用的过程中，我国2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确提出要坚持公平公正的原则给予被征收人现有利益以及未来利益的补偿；行政处罚对物权的保护体现在《治安管理处罚条例》第2条以及23条的规定，对于侵犯公司财产的行政违法行为进行处罚；行政诉讼和行政赔偿制度的设立也在一定程度上为物权的私力救济提供了救济渠道。行政诉讼和行政赔偿制度的设立目的是为了限制政府对行政相对人合法权利的过度干涉与破坏。《行政诉讼法》第11条以及《国家赔偿法》第4条都明确规定了，行政相对人对于行政权力侵犯其财产权的行为可以提出行政诉讼与行政赔偿请求。
（二）行政法对于物权保护存在的问题
1.行政权力对于物权干涉的随意性
前文说到行政权力对于物权的限制主要以“公共利益”为合法因素，另外还有一个合法因素就是“程序的正当性”。当两种合法因素同时并存时，认定为对于物权的干涉具有合法性。然而，目前随着经济社会的发展，地方各级政府行政权力的扩张，导致了私人物权遭到了破坏。行政自由裁量权的滥用对私人物权进行大肆的破坏与干涉，所谓的合法性因素也显得随意起来。
2.重管理效率、轻权利保护
行政法对于物权保护不力的地方不仅仅集中于行政立法保护的微弱，还表现在在行政管理的过程中，行政主体对于物权保护的理念的缺失，过分的追求行政管理的高效与便利，而忽视物权的保护。往往在行政执法过程中以牺牲私权的保护而实现公权的管理目的。
3.物权保护未纳入司法保护的范围中
没收、罚款、征收等各项措施都是针对物权而言的，这些都是政府对于物权限制的条条款款，但是，我国并没有将限制物权的政府行为纳入到司法审查的范围中。首先，行政诉讼收案的范围仅限于具体的行政行为，抽象的行政行为被排斥在外，导致大量的规制物权的行政法规缺乏必要的监督，从而使受侵害的物权缺乏有效的救济途径。其次，大量本属于具体行政行为的物权限制因对象的特定，限制物权人的不特定而排斥在了司法救济之外。
（三）物权行政法保护的完善
1.合理界定公共利益
公共利益是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念。我国现行大量法律法规都将征收征用的目的规定为公共利益的需要，但是在公共利益的认定方面却缺乏相应的具体的规定，导致实践中对公共利益的解释权、对公共利益合理限度的判断权力等实际掌握在实施征收征用行为的各级政府手中。各级政府具有扩大自身权力的天然倾向，在解释征收征用的公共利益时，基本倾向是尽量扩大公共利益的范围，这无疑使对物权的恣意破坏。为了限制政府权力的肆意扩大，切实保障公民的财产权不受国家的不当侵犯，笔者认为，在立法上采用列举式与概括式相结合的方式对公共利益做出相对明确的规定。
2.建立公平的补偿制度
行政权力对于物权的破坏主要集中在三个程序中，第一，是干涉物权的合法性因素上。擅自恶意的扩大物权干涉的合法因素；第二，在行政执法的过程中无视物权的保护；第三，在对于物权的行使进行了合法的限制后，需要给予补偿时往往采取不合理的方式与手段。建立公平的补偿制度就是为了解决行政主体在行政补偿做出了不合理的、缺乏市场经济导向的补偿行为。关于补偿原则德国魏玛宪法规定适当补偿，美国、日本均规定“正当补偿”。笔者认为我国完全可以通过事前补偿、补偿标准市场化确定等原则出发对该制度进行完善。具体内容可以包括以下几个方面：（l）确立“物权规制依法进行，坚持法律保留”的原则；（2）政府规制物权应依法律程序，并事先给予合理利偿；（3）对政府规制物权的行为，公民应该有知情权，协商权，司法救济权；（4）对任何以经济和商业目的的财产征用，必须依民法自愿、公平、等价、有偿的原则进行。
3.建立正当程序
正当程序，又称正当法律程序。正当程序的缺少会使政府权力的滥用畅通无阻，那么一切在行政权力滥用下的法定权利都无法得到保障，因而变得毫无意义。如果政府对于物权的干涉没有正当程序的伴随，那么势必导致公权力对于私权的大肆破坏，所以，要建立正当的法律程序，基于物权程序上的保障。例如，在征收征用的过程中，完全可以引入公众参与的程序以及可操作的听证程序。通过行政程序的完善来限制行政主体权利的滥用，未雨绸缪，在过程中最大化的保护物权。
4.完善行政救济制度
政府对于物权的限制行为有各种各样的体现，但是多集中于具体的行政行为，这对公民造成的损失是显而易见的，是典型的损益性的行政行为，因此有必要通过法律设定有效的救济途径，这是公民物权的最后保障。然而，目前我国行政复议制度的可操作性不强以及行政诉讼制度中的强权现象导致公民物权的救济渠道受到了阻碍，有的学者提出加强司法救济，笔者不赞成这一说法。并不是因为笔者不同意加强司法救济，救济途径的多样化固然很好，但是，司法救济的实践中我们都会发现行政权力的干涉导致司法救济缺乏了独立性。解铃还须系铃人，问题出在哪里就要在根本上解决，逃避问题寻找新的救济渠道是无法从根本上解决问题的。所以，笔者认为应该将行政复议制度落到实处，加强行政复议的实践。鼓励培养公民维权的法制性，同时，还要完善行政诉讼制度，改变行政主体的强权观念，引入“控权――服务”的行政理念。
三、结语
物权法律保护虽然在国外是一件平凡不过的事情，但在中国只能说是一件新生事物，这也反映了物权的保护是人类历史发展的选择，这意味着行政法保护的责任重担更大了。在上文的论述中我们可以看到我国行政法对于物权的保护与规制还存在着很多的问题，尤其是行政权对于物权的保护还未到位，对物权的规制还不够合理化、制度化。由于笔者的文笔以及专业水平有限所提出的建议也是不完善的，物权的行政法保护路漫漫其修远兮，吾辈将上下而求索！
参考文献：
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物权的保护方法范文4
关键词：物权法；公路产权；物权法定；公示公信
中图分类号：DF4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）09-0086-02
进入21世纪以来，我国公路事业取得的成绩令世界瞩目。截止到2011年底，全国公路总里程达410.64万公里，等级公路里程345.36万公里，占公路总里程的84.1%，其中高速公路达8.49万公里，已经多年稳居世界第二。①但是，伴随公路事业的飞速发展，我国公路法制建设的步伐相对滞后，公路产权保护制度更有待完善。
近年来，损害公路产权的现象层出不穷，这不仅严重阻碍了我国公路事业的健康发展，造成了国有资产流失，甚至会危及公众的出行安全，频频引发交通事故。因此，加强公路产权的保护工作实有必要。《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）85条规定：“违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。”可见，我国公路产权保护制度，既具有行政内涵，又具有民事意义。在公路产权保护的实践中，一直重视公路产权的行政保护，忽视了公路产权的民事保护，在理论界对公路产权的民事保护的研究同样是少之又少。因此，从民事方面，特别是物权法的方面，研究公路产权保护制度成为现实需要。
一、公路产权的界定
产权起源于经济学，后引入法学。产权，就是人权，是人的财产权利[1]。通常包含以下两层含义：（1）财产所有权，即所有人依法对属于他的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；（2）与财产所有权有关的财产权，即非所有人对他人的财产享有的占有、使用、收益以及一定程度上处分的权利。
公路产权，就是指权利主体对公路路产所享的财产权利，包括对公路路产的所有权和与路产所有权有关的财产权。从《物权法》、《公路法》及《公路保护条例》等法律的相关规定中，可以得出公路路产的范围包括：（1）公路，其范围包括公路路基、路面、桥梁、隧道、渡口等；（2）公路用地，指由县级以上的地方人民政府确定的公路两侧边沟外缘起不少于一米的公路用地；（3）公路附属设施，指为养护公路和保障公路安全畅通所设置的公路养护、排水、服务、通信等设备、设施以及专用的建筑物、构筑物、公路绿化树木等。与公路所有权有关的财产权可简称为公路路权，是指公路的非所有者对公路享有的占有、使用和收益的权利，如收费权等。鉴于论文篇幅的关系，本文着重探讨第一层面，即实物意义层面上的公路产权保护。
对于公路产权的归属问题，我国《公路法》并未明确规定。实践中，主要从《物权法》、《公路保护条例》等法律法规的有关规定中，来推断公路产权的归属。《物权法》第52条第2款规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”所以，在我国，法律规定为国家所有的公路，才属于国家所有。
二、物权法定原则下的公路产权保护
（一）物权法定原则界说
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权的种类和内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或物权的法定内容[2]208。种类法定，指物权的种类有法律明确规定，当事人不得以协议的方式创设法律所不认可的新型物权[2]208人们在经济交往当中只能按照现行法律规定的物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。内容法定，指物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定内容不容的物权[2]209。这要求：其一，相对人在交易当中，不得随意创设法律没有规定物权或者是改变法定物权的内容；其二，相对人必须按照法律规定的方式创设或者变更物权，才能取得与法律规定内容相一致的物权。
（二）物权法定原则对公路产权保护的借鉴意义
在公路保护中，对公路产权的设定、归属、变更、登记应坚持物权法定原则[3]。通过上文对物权法定原则的剖析，笔者认为，在公路产权的管路与保护中应该遵守此项原则。在现代社会中，大陆法系各国之所以采取物权法定原则，是因为物权，特别是不动产物权与公民、法人，及国家的关系重大，是其生存与发展的基础。其次，物权法定也是界定物权、定纷止争、维护社会稳定的前提。在民法学理论中，公路属于不动产，它的所有权由国家或集体享有。所以，公路产权设定、变更与消灭必须严格贯彻物权法定原则。
上文中已经对公路产权的范围做出了界定，包括公路、公路用地、公路附属设施。《物权法》、《公路法》及《公路保护条例》等法律法规，对公路产权的范围及其内容做出了一定的规定，公路管理机关在公路产权的管理与保护过程中，应该严格按照法律的规定的范围及内容进行，既不能为了保护公路而任意扩大公路产权的种类和范围侵害相对人的利益，更不更任意缩小公路产权的种类和范围而害及公路产权。
三、公示公信原则下的公路产权保护
（一）公示公信原则界说
物权公示原则是指但是人必须以法定的公示方法展示物权变动的事实，否则，不发生物权变动的效力[2]221。物权的变动之所以要公示也是由物权的性质所决定的。物权是对世权，具有排他效力、优先效力及物上请求权的效力，直接关系到第三人的利益和社会稳定。如果物权的变动不采用公示原则，物权人外的其他主体是难以清楚物权的真正归属情况的，而物权仍人向第三人主张物权时，必然会损害第三人的利益，破坏交易安全，导致交易秩序陷入无序状态。可见，物权公示原则对于维护物的占有秩序和交易安全，确实具有重要的意义。
物权公信原则是指一旦当事人变更权时依据法律的规定进行了公示，即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有真实的物权存在的相同法律效果，以保护交易安全[4]。公信原则是一项与公示原则密切联系的物权原则，实际上是赋予公示的内容具有公信力。凡是，信赖公示原则所表露的权利状态而与“权利人”进行交易的，无论其是否是真正的权利人，都应受到法律保护的。有了公信原则，交易人可以不必担心处分人是否是真正的权利人，也不必花费更多的时间和精力去调查了解谁是真正的权利人，从而更好地保护第三人的利益，节约交易成本，提高物的利用效率。
（二）公示公信对公路产权保护的借鉴意义
就我国目前的情况来看，很多公路产权状况十分不明确。如没有登记建立档案，很多公路设置标桩、界桩的数量不够、分布不够合理，甚至部分农村公路没有设置标桩、界桩。这对公路产权的保护是非常不利的，主要表现为公路管辖和保护主体及其职责不明确、公路路产受到损害得不到及时的赔偿与补偿等。因此，将公路的权属状况通过一定的公示方法向社会公开，明晰公路产权状况，有利于公众了解公路路产的权力状态，明确主管部门掌握路产总量及分布情况，为公路产权的保护奠定基础。
公路产权的公示方法主要有两种方式：（1）公路产权登记、归档；（2）设置公路标志。
《物权法》第6条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”《公路安全保护条例》第10条规定：“公路管理机构应当建立健全公路管理档案，对公路、公路用地和公路附属设施调查核实、登记造册。”所以应该严格按照《物权法》、《公路法》等法律法规的规定，重点做好以下工作：（1）采用强制登记原则，公路产权的设立、变更和消灭，必须履行法定的登记程序才能发生法律效力；（2）采用实质审查原则，公路登记机关在对公路产权登记时进行实质审查，确保公路产权的登记与公路产权的实际状态相一致；（3）制作登记证书，证书中应当对公路的等级、名称、边界等予以明确记载；（4）规范档案的格式和内容，即对档案的格式、种类做出统一规定，并且要按照公路的管辖和级别编制目录、装订成册，以便查阅；（5）分类管理，既然公路路产包括公路、公路用地、公路附属设施，相应的公路产权档案应当包括：公路档案、公路用地档案、公路附属设施档案。
但是，实践表明，仅仅是登记、建立档案对于公路路权的保护还是不够的，因为公路的登记的状况，大多公众是难以了解的。《公路法》第56条第3款规定：“建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。”所以要按照规定设置标桩、界桩等标志。此外在设置标桩、界桩等标志的时候，根据公路产权保护的实际需要，在公路产权经常遭受破坏的地方，可以多设一些置标桩、界桩。笔者还建议公路产权保护部门在部分标桩上明确写明“公路用地严禁挖掘、堆放物品”、“公路桥梁上（下）游x米严禁采砂、取水”、“公路附属设施严禁移动、遮挡”等。这样可以使公路路产的权利状态一目了然，避免因为无知而破坏公路产权的现象。
既然进行了公示就要赋予其公信力，在因公路登记、归档、标桩标线错误，造成公路产权的实际状况与公示出来的状况不一致时，公路管理机构应该承担不利的后果。比如公路产权保护部门在设置标桩的时候因为疏忽把部分公路用地当成了非公路用地，他人在此范围内堆放物品、采石、种植作物。在这种情况下公路产权保护部门就不能对他人做出处罚。而且，在要求他人采取恢复原状等措施时，要给予他人适当补偿。
四、结语
公路是国民经济的重要基础设施，也是国家综合交通运输基础设施网络的重要组成部分。公路事业的繁荣极大促进和保障了我国经济社会的发展，与此同时，依法保障公路完好、安全和畅通的任务也日益繁重。从民法，特别是物权法的视角来探讨公路产权保护制度，即有利于明确公路的管理、养护和经营主体的职责，也可以提高用路者的法律意识，从而促进我国公路保护事业的健康发展。加强公路产权保护的理论研究，完善公路保护的立法和执法行为，是实现公路产权保护事业制度化、规范化、法律化的必经之路。
参考文献：
[1]纪坡民.产权与法[M].北京：生活・读书・新知三联书店，2001：12.
[2]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.
物权的保护方法范文5
关键词：植物新品种；临时性保护；商业秘密
一、概述
（一）植物新品种的概念
我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野外植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。这一概念来源于《保护植物新品种国际公约》（UPOV公约）的规定。
（二）植物新品种权的概念
植物新品种权，是指植物新品种的培育人在取得行政审批机关的授权后对该植物新品种所享有的独占性权利，简称品种权。植物新品种权属知识产权范围。
植物新品种的获得是通过人工培育或对野外植物加以开发的成果，其是培育人的智力成果。基于鼓励创新并保护培育人权利的目的，法律需对新品种所附权利进行保护。
在国际上，对于植物新品种的保护存在两种模式：单一保护模式与非单一保护模式。单一保护模式下，通过单一品种权或单一的专利权对新品种进行保护；非单一保护模式，就是通过两种或两种以上的方式直接对新品种本身进行保护①，通常的组合方式是，通过专门法对品种权作出规定的同时，还通过专利制度将新品种的育种方法作为专利方法加以保护。我国在《植物新品种保护条例》颁布以后，通过品种权制度对新品种本身进行保护的同时，仍然可以通过《专利法》对育种方法加以保护，即我国采用的是非单一的保护模式。
二、植物新品种权申请期的保护困境
（一）问题的缘起
我国品种权的获得方式是行政审批制度，一项品种权要获得授权需要经过以下程序：品种权申请初审实质审查取得授权。由于我国在审查品种权的时，审批机关需要做植物新品种测试，测试周期一般在2年左右，有的品种权从申请到获得授权甚至超过了5年时间。因为取得授权的时间跨度大，很多申请人会在申请品种权后将新品种直接投入市场或通过许可实现新品种的经济效益。在此过程中往往会存在繁殖材料外泄或被窃取的现象，而导致大量的假冒行为。因此，对申请期的新品种如何进行有效保护是亟需解决的问题。
（二）植物新品种权申请期的保护难题
1、权利基础具有不确定性
根据《植物新品种权保护条例》及相关法律规定，以侵犯品种权为由寻求司法保护的前提是获得品种权。而在品种权的申请期内，申请人根本就还未取得品种权，那么当发生侵权行为时，申请人无法以品种权受到侵犯为由主张相关的权利。
2、时效问题
由于品种权授予申请的审查周期长，往往超过两年的时间。而根据我国的时效制度，当申请人知道或应当知道存在侵权行为之日起两年内未主张权利的即丧失胜诉权。前文已提到在审查期内，申请人无法享有品种权，那么在这段时间内，对于假冒等行为，申请人无法以品种权受到侵犯为由提讼。故申请人相关权利保护存在一个空白期。在这期间，采取何种方式对新品种相关权利进行保护面临尴尬。
三、临时性保护制度
（一）申请期内植物新品种保护的模式选择
1、技术信息的法律保护模式分析
技术信息，指能够被工农业生产所运用，凝结了发明人或培育人智慧和劳动的智力成果。工业知识产权在设计对技术信息保护制度时，采用了两种制度：一种是专利制度，另一种是商业秘密保护制度。专利制度对发明创造的新颖性和创造性要求很高，而通过商业秘密保护的只需要该技术信息具有生产上的实用性；一项技术被授予专利后，其他人使用该技术必须向专利权人付费，而采取商业秘密方式保护技术信息，该技术秘密有可能被他人开发或通过反向工程而获得；商业秘密保护没有期限，而专利权有期限限制。
我国现有的法律制度下，采用专利制度和商业秘密制度都能够在一定程度上对申请期的新品种进行保护，但是不能从根本上解决问题。因为专利制度只能对育种方法进行保护，而不能对新品种本身进行保护，且专利需要经过行政审批程序。采用商业秘密制度对新品种进行保护是目前培育人采取的主要方式，但由于商业秘密制度针对的是尚未公开的技术信息，而申请期的新品种需要进行公告，虽然初审公告信息有限，但已公告的新品种是否还属商业秘密将存在争议。同时，利用商业秘密制度对申请期的新品种就进行保护还面临着难以举证的问题。
（二）植物新品种临时性保护制度的正当性和可能性
临时性保护又称“弱保护”，指的是自专利申请公开之日至授予发明专利之日期间。如果发明专利申请最终被批予专利权，这期间发生的未经申请人许可擅自为生产经营目的实施专利技术方案的行为，属于专利侵权行为，侵权责任人将依法受到法律的制裁与追究。如果申请人最终未能获得专利权，他人未经申请人许可擅自为生产经营目的事实经早期公开的技术方案的行为就是合法行为。②临时性保护制度在专利制度中得到了广泛运用，其中我国《专利法》第13条作了规定。临时性保护制度是为了解决专利申请过程中可能存在的专利侵权问题而产生的，其目的在于保护申请人在专利申请期的合法权益。专利的临时性保护期内，专利申请人对专利权只有期待利益，未实际取得专利权。依据我国现有的法律制度，专利权利人请求维护专利相关利益的权利基础尚不存在，而此“弱保护”制度很好的克服了这个难题。新品种的保护面临着专利保护遇到的问题，前文已论述，新品种在申请品种权之后，培育人为了实现种子的经济价值而将种子投入市场。由于繁殖材料外泄等原因，在申请期会存在严重的假冒行为，这实际是侵犯培育人合法权益的行为。但由于我国法律对新品种的保护需以新品种得到授权为前提，所以出于保护培育人利益，将临时性保护制度引入新品种保护具有重要意义。
另外，根据《国际植物新品种保护公约》第7条第3款规定：任何联盟成员国，可以在注册申请至批准期间采取措施保护育种者的权利，以防止第三者侵权。该公约直接将此条法律规定称为临时性保护。由此，我国可根据该国际公约，完善新品种临时性保护制度。
（三）利用临时性保护制度对品种权申请期内植物新品种进行保护的方法
如何利用临时性保护制度对申请期的新品种进行保护应参考专利制度关于临时性保护的规定。
申请期的临时性保护制度主要是指育种人享有的临时保护请求权。临时保护请求权是指临时保护期内专利申请人的专有技术未经许可被他人实施后，申请人请求实施其技术的实施方向其支付合理费用的权利。临时保护请求权的产生的基础是专利申请人对其专利申请文件中所记载的专有技术享有的合法所有权，产生的条件是实施者未经权利人许可使用了权利人的技术成果。③由于品种权与专利权有极多相似之处，专利制度中的使用费用制度可以移植到新品种保护制度中。由于新品种在申请授权之后，育种者往往会将种子投入市场，甚至于种子因盗窃等非法原因提前进入市场，此时虽然育种者还未得到新品种授权，但作为育种者，仍然对该新品种上的利益享有权利。此时，育种者一旦证明侵权者买卖的种子系育种者申请的品种，那么育种者就有权要求相关人员支付费用。当然育种者能否获取此费用还得以新品种得到授权为条件。
需要明确的是，现有的临时保护请求权是一种期待性权利。《专利法》第68条的规定，享有临时保护请求权的主体是专利权人，申请人在临时保护期内得知他人实施了自己的技术成果，申请人将无权请求对方支付费用，只有等专利权授予之日起才可提出请求。因此，此时提出临时保护请求不是一种权利，而是一种权益。因此在采用临时保护请求权保护植物新品种时必须对现有的专利临时保护制度有所突破，使临时保护请求权成为一项完整的权利，甚至于成为一项诉权。
四、申请期内植物新品种临时性保护应注意的问题
由于品种权与专利权不能等同，审批程序也存在较大的区别，所以在利用临时性保护制度保护新品种的过程中，需要注意新品种临时性保护过程中所面临的几个问题。
根据《专利法》及《最高人民法院关于开展专利审判工作的规定》可知，因临时保护期间由发明专利申请人和非法实施该技术的单位或个人之间而产生的纠纷属于费用纠纷，这与专利权被授予后专利权人和非法实施专利权的人之间产生的侵权纠纷是两个不同性质上诉讼。④将临时性保护制度引入申请期内新品种的保护中将面临同样的问题。
1、临时保护请求权基础不明确
虽然在UPOV中明确规定了临时性保护制度，且根据我国现有的法律制度也可以将临时性保护制度引入申请期的新品种保护过程中。但是临时保护期间，育种人请求支付相应费用的请求权基础并不确定，因为此时育种人还没有得到新品种的授权，其请求权基础源自何处？笔者认为，临时保护期间育种人请求权的权利基础实质上是一种智力成果期待权，因为此智力成果具有财产性质，且已经申报植物新品种权，育种人对获得植物新品种权及品种权上所附着的财产性权利具有期待性利益。
2、如本文已提及的，临时性保护期间提起的诉讼属于费用纠纷诉讼，但是因为新品种的授权时间跨度大。当育种人取得品种权授权时，发生在临时保护期的侵权行为很可能已经超过了诉讼时效。要解决这个问题，还得借鉴专利保护制度。为了加强发明专利申请人权利的保护，新出台的《专利法》对“临时保护”的诉讼时效作了特别规定，即“临时保护”的诉讼时效最早从专利授权公告之日起计算。⑤同样的，在植物新品种保护中应作类似的规定，即在临时保护期发生的侵权行为及费用纠纷等的诉讼时效制度都应以植物新品种授权之日未时效计算基点。
3、由于植物新品种在广义上属于工业信息，依据《反不正当竞争法》等法律的规定，未经公布的工业信息属于商业秘密。植物新品种在申请期还可以利用商业秘密的相关制度进行保护。植物新品种初审公告的内容不像专利审查公告的内容详尽，故对还未获得授权的植物新品种可以利用商业秘密的相关制度进行保护。
除以上提到的保护方式以外，对申请期植物新品种的保护还可以利用地理标记、商标等相关制度进行保护。（作者单位：四川大学法学院）
注解
① 侯仰坤，《植物新品种权保护问题研究》第164页，知识产权出版社
② 吕彦，主编，《知识产权法》，169-170页，四川大学出版社
③ 安雪梅，朱雪忠，《论临时保护请求权》，《时代法学》，2007年03期
④ 黄学锋，《论“临时保护”与专利侵权的区别与联系》来源：中国涉外商事海事审判网
⑤ 黄学锋，《论“临时保护”与专利侵权的区别与联系》来源：中国涉外商事海事审判网
参考文献
[1] 侯仰坤，《植物新品种权保护问题研究》，知识产权出版2007年版[M]
[2] 吕彦，主编，《知识产权法》四川大学出版社2010年版[M]
[3] 张劲柏，侯仰坤，龚先友，主编，《种业知识产权保护研究》，中国农业科学技术出版社2009年版[M]
物权的保护方法范文6
关键词：渔业权；用益物权；权利；保护路径
渔业权这一概念系指 自然 人、法人或者其他组织依照 法律 规定，在一定水域从事养殖业或者捕捞水生动植物的权利。由于我国现行法律对渔业权的构造并未规定人渔权和特定渔业权，仅仅承认养殖权和捕捞权，因此我国学界通说认为我国的渔业权系狭义的渔业权。从这个意义上，下述观点值得重视：渔业权是保护水生动植物的采捕权与养殖权，是保护渔业行为的权利。基于上述观点，我国法学界尤其是民法学界历来重视对渔业权的研究，然而令学者们困惑的是渔业权的归属问题。
一、渔业权的有无与归属的争论
(一)渔业权有无的争论
渔业权作为保护渔民基本权益的权利，其存在性似乎无可非议，可是，渔业权的确立确实是学界争论的结果。反对将渔业权作为一项独立的民事权利类型的观点认为，渔业权制度的存在与 发展 与海域的法律地位是紧密相连的，作为国内法上的渔业权制度，在英美法系国家是作为公权而非财产权存在；在大陆法系国家，如日本，渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权力结构。由于我国明确宣示海域为国家所有，传统法上的渔业权制度被现有的不动产物权体系所吸收，若创设渔业权，将破坏物权法上的一物一权原则。针对这种观点，清华大学的崔建远认为：“在我国，渔业权是独立存在的，且包括多项内容。渔业权作为财产权的一种，具有财产权的一般特性，并且也是符合法理与社会实践的。”笔者赞同崔建远教授的观点，原因在于从法律实践来看，我国的《物权法》《渔业法》并未明文规定渔业权，但是我国相关的法律规范并未否认渔业权的存在。而之所以出现这种尴尬局面，是因为作为渔业权的母权——水资源所有权，派生的权能——水域(包括滩涂)排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究。
(二)渔业权归属的争论
既然我国现行的法律并未否认渔业权，而且从惯例来说，渔民或渔业经营者客观上存在着从事在其许可的特定水域上从事养殖与捕捞的事实。因此渔业权纳入物权的范畴已达成学界的共识。但属于何种物权却是目前争论的焦点。第一种观点认为，渔业权属于特别法上的物权，并主张“在我国，定限物权包括基地使用权、农地使用、抵押权、船舶优先权、质权、留置权、采矿权、取水权和捕捞权”。第二种观点认为，渔业权不同于典型意义上的物权，渔业权在客体的特定性方面、权利构成、排他性或优先性、权利取得、追及效力、权利是否具有公权色彩以及一物一权主义等七方面都有不同于典型物权的特点，应适用准物权的理念。第三种观点认为，渔业权，系权利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的权利，故属于物权；系在他人的水域存在的物权，故属于他物权；其内容在于权利人使用水域并获得或保持水生动植物所有权，故它属于用益物权。
对于第一种观点，这种概括主要是标示了渔业权的出处，但是不足之处在于并未充分揭示渔业权的权利属性。对于第二种观点，孟勤国认为：“至于采矿权、渔业权、无线电频率使用权以及拟制的公共资源使用权，一概纳入不了用益物权，主流学者只好找了个不三不四的词儿——准物权，这完全是作茧自缚。”口’笔者赞同第三种观点，理由在于我的法学者过多地借鉴日本和我国 台湾 地区的《物权法》以及《渔业法》，而对于作为大陆法系国家代表的德国、法国的物权法理念没有太多的关注。德国、法国甚至是古罗马相关法律中规定的用益物权是可以设定为动产上的。基于此点，本着解放思想、实事求是的理念，承认用益物权包括处分的权能将渔业权纳入到普通的用益物权体系中。
二、渔业权的保障
既然渔业权归属于用益物权，那么它就应该主要受民法理念调整。但是我国现在渔业权遭遇的窘境是，不但第六届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1986年1月20日通过的《渔业法》未从渔业经营者所享权利的角度加以规定，就连第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年10月31日修改通过的《渔业法》也依然如故，侧重于行政管理层面的规制。基于此，我们对于渔业权的保障路径应该是从公权力与私权利两方面进行保障。 (一)明晰渔业权的定位
在我国为数不多的渔业立法中，渔业权似乎只存在于法理的范畴，而缺乏 法律 条文的明确规定。虽然有些学者认为新颁布的《物权法》在用益物权编规定了渔业权，但事实上《物权法》对渔业权的界限只是原则性的表述，即“依法取得的使用水域、滩涂从事养殖和捕捞的权利受法律保护”。这一点和我国《渔业法》对渔业权的表述同出一辙。基于此点，广义上被当作农民，实际上无法享受和农民同样权利的渔民，其权利的享有与保护，却无法进入立法者、执法者和公众的视野。究其原因，就是从事养殖与捕捞的渔民的基本权利——渔业权没有像从事耕作的农民的基本权利——土地承包经营权在我国有专门的立法规定。
(二)廓清渔业权的权属
通读我国的《渔业法》以及相关涉渔法律法规。渔业权一直被定位于附属行政权力的“准物权”或“从属物权”。渔民无法取得独立的、与其他民事权利平等的权利， 自然 也不能获得与其他权利主体平等的法律地位，渔民渔业权益受损现象不断发生。渔业权的这种错位所带来的后果是一方面渔业权极易受到政府公权力的侵害，如渔民依法获得的捕捞权被随意剥夺，所获得的养殖权利由于行政执法方面的原因而受到侵害；另一方面渔民在与其他民事主体之间发生纠纷时，也无法用渔业权进行相应的法律诉讼和获得相应的法律救济。
(三)健全渔业权的保护路径
渔业权的保护可以从不同角度进行分类，按照传统的物权保护分类，渔业权保护的分类可以有以下几种：
1 公法上的保护和私法上的保护
