trips协议范文1
【内容提要】中国自入世之日起便全面实施世界贸易组织的TRIPS协议，并且履行中国入世议定书及工作组报告书所规定的知识产权保护义务。本文将中国入世后与其他所有WTO成员都必须履行的TPTPS协议一般义务归纳为若干方面，并结合WTO成立以来的有关争端解决案例，分析TRIPS协议义务的性质，最后概述了中国入世后应履行的特别义务。 【论文关键词】中国入世、TRIPS协义、国际法义务 如何理解中国加入世界贸易组织(WTO)后必须履行的与贸易有关的知识产权(TRIPS)协议义务，是亟待研究的重大课题。本文拟从TRIPS协议文本规定的国际法义务、TRIPS协议争端解决案件印证的国际法义务、中国入世法律文件载明的特别义务以及可能的争端事项这三方面加以初步论述，以求教于法学界前辈同仁。 一、TRIPS协议义务的性质与范围 1.国际法义务。中国作为WTO的正式成员，必须履行TRIPS协议规定的义务。这究竟是什么义务呢？我认为，这首先是TRIPS协议文本规定的国际法义务。根据《建立WTO协议》第2条第2款，包括TRIPS协议协议在内的WTO一揽子协议“对所有成员具有约束力(binding on all Members)”。（注：《建立WTO协议》英文文本见WTO官方网页(www.wto.org)“法律文本”，中文译本可参阅《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版。本文以下所引该协议以及附件——TRIPS协议，英文文本与中文译本出处相同，均略。）又据《建立WTO协议》第12条第1款，WTO成员包括国家和单独关税区。在国际法上，国家是一个拟制的国际人格者，通常由一定的政府行使国家主权或条约规定的其他权利，承担相应的义务以及由此可能产生的国家责任。作为国际条约的TRIPS协议，对该协议的成员所具有的约束力，就是指该成员政府必须履行协议规定的国际义务。单独关税区虽然不享有主权，但是，在WTO内根据多边贸易协议，享有与国家同样的权利，承担同样的义务，其政府也必须履行TRIPS协议规定的义务。（注：目前在WTO中存在四个单独关税区，即欧洲共同体、中国香港、中国澳门和中国台北。有的知识产权学者不了解欧共体也是单独关税区。见郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载于其主编：《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第9页。）本文不研究单独关税区，因而以下论述均不涉及此问题。 2.有效实施义务。政府作为主权国家代表，是一国宪法规定的立法、行政与司法机关之总称。因而，政府承担的TRIPS协议规定之义务，包括了相应的立法、行政与司法机关应履行的义务。根据TRIPS协议第1条第1款第一句话，成员们应使TRIPS协议各项规定“得以有效”(shall give effect)。这是TRIPS协议文本对WTO成员的政府规定的第一项，也是最主要的国际法义务，即各成员政府必须无保留地（包括TRIPS协议在内的WTO一揽子协议不允许保留）在其域内，通过立法、行政与司法实施，使TRIPS协议各规定成为有效的法律制度。这种国际法义务的性质，首先意味着各成员自加入WTO之日起，除过渡期安排，（注：根据TRIPS协议第65条、第66条，自1995年1月1日起，发达国家、发展中国家与最不发达国家分别享有1年、5年与10年的过渡期。）应使域内相关知识产权制度与TRIPS协议相一致。对于中国而言，由于发展中国家的过渡期已结束，因此，如今中国入世之日起必须不折不扣地全面履行TRIPS协议义务。根据对TRIPS协议的起草与谈判过程的研究，可以发现：“得以有效”这一宽泛的术语表述，旨在强调成员政府实施该协议的义务性质，即不局限于通过其立法改变域内知识产权法律制度与TRIS协议的任何抵触之处，而且要求其行政与司法的实施与TRIPS协议的一致性。（注：有关TRIPS协议的起草与谈判过程研究，参阅Daniel Gervais,The TRIPS Agreement:Drafting History and Analysis, London:Sweet & Maxwell, 1998。该书由TRIPS协议谈判组主席Lars Anell作序，通过比较TRIPS协议起草与谈判过程中的三个主要文本，即马拉恪什最后文本（事实上就是1991年12 月由当时GATT总干事邓克尔主持确定的文本，称为“邓克尔文本”）、布鲁塞尔文本（1990年12月）与稍前的“W/76文本”（1990年7月23日，W/76是该文本的文件号），详细地分析了TRIPS协议每一项条款的来龙去脉。）基于这样的认识，我们可以说，TRIPS协议文本规定的第一项国际法义务就是“有效实施”的义务。 现有TRIPS协议文本的中文译本都未能充分反映出该项义务的性质。比如，有的将"shall give effect"译为“实施”（注：前引由外经贸部国际经贸关系司翻译，法律出版社（中英文对照）出版的中文本，第322页。）；有的将之译为“确保……生效”。（注：见（汉英对照）《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》（总编审：汪尧田），复旦大学出版社1995年版，第221页。）从立法角度看，“生效”是指法律具有了效力，但是，这种效力必须通过实施才能实现。而“实施”本身，虽然具有了使法律“有效”的意义，但是，法律实施的有效性，一般都可以进行客观的衡量。“有效实施”，则包括了不折不扣予以实施的意义。这正是TRIPS协议该项义务的要求。以下TRIPS协议争端解决案件的分析，将印证这一点。由于对该国际法义务的性质认识不足，因此，国内知识产权界在研究TRIPS协议时，几乎忽视了这一义务。对于某些学者来说，似乎这是不言而喻的。（注：如郑成思：《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权——关贸总协定乌拉圭回合最后文件与贸易有关的知识产权协议详解》，北京出版社1994年版。这可能是国内最早研究TRIPS协议的专著。其中对TRIPS协议第1条的分析，只字未提该条款第一句话规定的“有效实施”义务。如果说刚开始研究TRIPS协议，认识不足，情有可原，但是，郑成思教授在较近长篇研究TRIPS协议的专论中，依然没有提到TRIPS协议第1条第1款第一句话。见前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第1～28页。）恰恰从TRIPS协议争端解决中，我们可以发现，这是首要的，也是最重要的义务之一，应予以高度重视，并切实有效地在域内实施TRIPS协议各项规定。 3.起码义务及其不抵触义务。TRIPS协议第1条第1款第二句话规定：“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。”这被认为是“起码义务”(minimum obligations)（注：见前引Gervais,The TRIPS Agreement:Drafting History and Analysis,P.42。），即该条款第一句话规定所有成员“有效实施”的义务限于TRIPS协议文本规定的范围。任何成员提供超出这一义务范围的知识产权保护，反而必须承担“不抵触义务”。可见，正确理解“起码义务”的范围，至关重要。 4.适当义务。TRIPS协议第1条第1款第三句话采用的不是义务，而是权利表述，即“成员们应自行(shall be free)决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当(appropriate)方法”。这包括立法、行政与司法的方法。行使这种自行决定权的限制条件是“适当”性。可以说，这是“适当义务”。 从国际法与国（域）内法的关系看，TRIPS协议第1条第1款设置了国际法优先于国（域）内法的实施义务，但是，如何实施这种国际法义务，是各成员自行决定的权项。TRIPS协议没有规定必须通过在域内直接适用该协议加以实施的义务。国内有学者以“中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决”为根据，主张中国入世后可以通过法院直接适用TRIPS协议，解决我国知识产权法与TRIPS协议的某些“差距”。（注：参阅前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第3页。）这可能是由于对上述TRIPS协议的国际法义务性质研究不透引起的误解，因为TRIPS协议的义务仅对成员的政府而言，而没有直接赋予成员域内的个人享有的权利。域内个人均根据各成员的域内法保护其知识产权。如果该域内法不符合TRIPS协议，个人既无权要求该成员适用TRIPS协议，也不能直接提起WTO的争端解决，只能通过本国或本地区政府在WTO内提起争端解决。值得欣慰的是，我国最高司法部门已充分认识到了TRIPS协议的国际法义务性质，（注：参阅曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，“WTO与中国法治 建设”（代序）。）没有被有的学者所误导。 综上，TRIPS协议第1条第1款的义务是：成员们应以适当的方法，有效实施该协议规定的起码的知识产权保护。 5.实体义务及其追加义务。根据该协议第1条第2款，这种起码保护的实体法标准包括，但不限于该协议第9条至第39条的规定，即包括版权与相关权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路设计图、未披露信息等七方面知识产权的保护。根据该协议第2条第1款，成员们不论是否加入《巴黎公约》，都应遵守该公约条1条至第12条与第19条。可以说，这是“追加义务”。比较TRIPS协议与《巴黎公约》保护的工业产权主题（见表1），可见后者的范围稍大于前者，特别是根据《巴黎公约》第19条，TRIPS协议成员们可以保留其双边或多边的工业产权协议。 表1 TRIPS协议 《巴黎公约》商标，包括商品商标、服务商标 主题相同，但是，在商标注册的禁例、驰名商标的保护 商标的转让、集体商标、商号等方面， 规定更多地理标志，包括对葡萄酒和烈酒 主题类同，禁止虚假原产地或生产者的地理标志的特别保护 标志，范围大于地理标志外观设计，包括纺织品外观设计 主题相同专利，包括植物新品种的专门保护 主题相同，包括实用新型，发明人证书集成电路的布图设计 无此主题未披露信息，包括药品或农业化 无此明确主题，但是，反不公平竞争学产品的市场销售审批所需数据 的主题包括保护未披露信息 同样地，TRIPS协议第9条第1款也规定，成员们不论是否加入《伯尔尼公约》，都应遵守该公约第1条至第21条及其附录的规定，除“精神权利”的保护。比较TRIPS协议的版权与相关权条款与《伯尔尼公约》（见表2），可见，前者主要是“填补”后者没有明确规定的主题或权利，或者说，前者在后者的基础上，增加了新的保护内容。在这一意义上，可以说，相对于任何成员都必须履行的《伯尔尼公约》条款，TRIPS协议的版权与相关权保护义务也属于“追加”。当然，从总体上看，《伯尔尼公约》保护的范围远超过TRIPS协议的相关规定，因此，相对于未加入《伯尔尼公约》的WTO成员，该公约的有关义务仍然是“追加义务”。 表2 TRIPS协议 《伯尔尼公约》计算机程序和数据汇编 无此明确主题，文学与艺 术作品包括该主题出租权 无此明确权利保护期限为有生之年加身 相同后50年限制与例外 相同表演者、音响制品制作者、 无此明确主题广播组织的权利 6.实体义务及其不减损义务。与上述追加义务不同，TRIPS协议第2条第2款规定，成员们所承担的起码义务不得减损(derogate)其已经承担的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》（即《华盛顿条约》）规定的义务。这意味着，任何已加入这些公约的成员应继续履行其原有的国际法义务。但是，如果没有加入者，就不承担TRIPS协议规定的追加义务之外的任何义务。在这四项先于TRIPS协议的知识产权国际公约或条约中，前两项处于“母公约”的优越地位，即受到“追加”与“不减损”的双重尊重，后两项则限于“不减损义务”的约束。事实上，包括中国在内的许多WTO成员仍没有加入《罗马公约》，而尚未生效的《华盛顿条约》也不产生任何国际法义务，尽管中国已签署该条约。（注：关于这些知识产权国际公约或条约的评述，参阅张乃根主编：《中国知识产权法》，法律出版社1999年版；《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版。） 7.非歧视待遇义务。这包括在知识产权保护方面，成员们相互给予其他成员的国民以国民待遇与最惠国待遇的义务。根据TRIPS协议第3条，这种国民待遇是指在遵守前述四项知识产权国际公约 或条约的例外条款的前提下以及司法或行政程序允许例外之外，每一成员给予其他成员的国民以不低于给予本国国民的待遇。最惠国待遇则将这种国民待遇多边化，使所有成员的国民在其他任何一成员域内享有同样的国民待遇，除允许例外。 8.程序义务。这包括司法与行政两方面实施知识产权的程序义务。根据TRIPS协议第41条第1款，这种程序义务的总目标是成员们应保证“根据其法律”，提供TRIPS协议具体规定的实施程序，以便可以针对任何侵犯本协议范围内知识产权的行为，采取“有效行动”。与前述“有效实施义务”相比，这同样地要求成员的政府首先从立法上纳入各项规定的实施程序，然后，重点要求依据符合TRIPS协议的司法与行政程序，对侵权行为采取迅速有效的措施。该条第2款至第4款对于这种程序义务设置了一系列严格要求，包括“公平与公正”、“效率与及时”，“充分说理”与“司法审查”。但是，根据该条第5款，这种程序及其要求并不意味各成员国（域）内应脱离一般法律实施制度，建立专门的实施知识产权的程序法，相反，实施知识产权的程序法可融入一般的实施程序。对于已有这种一般实施程序的成员而言，这是较容易履行的义务，然而，对于尚未建立这种一般实施程序的成员来说，这意味着，要么建立专门的实施知识产权的程序法，要么改变其一般的实施程序。显然，程序义务将涉及许多成员域内的一般司法和行政程序制度。根据TRIPS协议的程序义务，成员们应建立健全一整套包括证据、禁令、赔偿金、非补偿性救济、信息获取、被告补偿、行政性民事救济、临时措施、边境保护、刑事保护在内的公平与公正的程序。这对法制不尽完备的发展中国家或最不发达国家来说，是一项艰巨的程序义务。TRIPS协议第62条对知识产权的取得与维持设置了进一步的程序义务，尤其是要求对有关行政决定提供司法审查的程序。 9.透明度义务。这是为了防止或减少争端而要求成员们履行的重要义务。这包括各成员以本国语言公布有效实施的所有涉及知识产权的可获得性、范围、取得、实施与防止滥用的法律法规、司法终审裁决以及具有普遍适用性的行政决定，并且，各成员有义务向TRIPS协议理事会通报这类法律法规。 10.对既有权利的保护义务。根据TRIPS协议第70条第2款、第4款，第8款与第9款，成员们对TRIPS协议对其生效之日仍有效的知识产权，有义务提供一定的保护。其中第2款、第8款与第9款曾引发两起TRIPS协议专利保护争端案件，值得重视。 应强调，以上所述的TRIPS协议义务的性质都是对成员政府设置的国际法义务。据此，各成员应建立或健全一整套全面的，从实体法到程序法，有效实施的保护知识产权制度。 二、TRIPS协议争端解决案件印证的国际法义务 1.协议文本与争端解决的关系。以上基于TRIPS协议文本，扼要论述了对于包括中国在内，所有WTO成员都应履行的各项TRIPS协议规定的国际法一般义务。但是，在履行这些义务的过程中，由于各种复杂原因，或多或少会产生这样或那样的争端，因此，根据TRIPS协议第64条，WTO成员之间任何有关TRIPS协议的争端，都可以通过统一的WTO争端解决机制，采用必经的磋商程序以及进一步的准司法程序（包括合议庭审理与上诉机构复审），予以解决。（注：有关TRIPS协议的争端解决问题，可参阅张乃根：“世贸组织的知识产权争端解决机制”，《复旦学报》（社科版）1998年第5期；“试论WTO争端解决机制的若干问题”，载于陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版；“论WTO争端解决机制的若干国际法问题”，《法学评论》2001年第5期。） TRIPS协议争端解决的类型可包括四类：1)任何成员对其他成员就影响该协议履行的任何问题而引起争端，要求磋商解决；2)任何成员对其他成员未能履行该协议规定义务引起争端，经磋商解决未成，可要求成立合议庭审理解决；3)任何成员对其他成员实施任何措施（无论该措施是否与该协议的规定产生抵触）而引起争端，经磋商未成，可要求成立合议庭审理解决；4)存在其他情况引起的争端，经磋商未成，亦可通过合议庭审理解决。一般人们将第一类称为“磋商解决”，第二类为“违约之诉”，第三类为“非违约之诉”，第四类为“特殊情况之诉”。（注：关于国际上对WTO争端解决的研究，可参阅著名WTO专家杰克逊(John H.Jackson)主编的《国际经济法杂志》三期专利，Special Issue WTO Dispute Settlement System (IIEL 1998,No.2), Special Issue TRIPS (JIEL 1998.No.4),Special Issue Dispute Settlement Procedure of International Organization at Geneva (JIEL 1999 No.2)。）根据TRIPS协议第64条第2款，在2000年1月1日之前，该协议争端解决仅适用第一类、第二类。根据2001年11月WTO多哈部长级会议决定，在2009年年底召开WTO第五次部长级会议之前，仍仅适用第一类和第二类争端解决。 2.TRIPS协议争端解决概况。截至2009年1月，有关TRIPS协议争端解决的情况见表3（以案号为序）：（注：资料来源：WTO官方网页(www.wto.org)并参阅朱揽叶：“WTO与各国知识产权法”，《当代法学研究》2000年第2、3期；王火灿编著：《WTO与知识产权争端》，上海人民出版社2001年版。） 表3 序号 案号 案名 结果1 WT/DS28 美国诉日本关于音响制品的措施 磋商解 违反TRIPS协议 决2 WT/DS36 美国诉巴基斯坦对药品与农化专 和解 利保护违反TRIPS协议3 WT/DS37 美国诉葡萄牙工业产权法对专利 磋商解 保护期违反TRIPS协议 决4 WT/DS42 欧共体诉日本关于音响制品的措 磋商解 施违反TRIPS协议 决5 WT/DS50 美国诉印度对药品与农化专利保 印度败 护违反TRIPS协议 诉6 WT/DS79 欧共体诉印度对药品与农化专利 印度败 保护违反TRIPS协议 诉7 WT/DS82 美国诉爱尔兰影响授予版权与相 由合议 邻权的措施 庭审理8 WT/DS83 美国诉丹麦影响实施知识产权的 和解 措施9 WT/DS86 美国诉瑞典影响实施知识产权的 和解 措施10 WT/DS114 欧共体诉加拿大对药品专利保护 加拿大 违反TRIPS协议 败诉11 WT/DS115 美国诉欧共体影响授予版权与相 由合议 邻权的措施 庭审理12 WT/DS124 美国诉欧共体实施对电影与电视 磋商中 节目知识产权13 WT/DS125 美国诉希腊实施对电影与电视节 磋商中 目知识产权14 WT/DS153 加拿大诉欧共体对药品与农化专 磋商中 利保护违反TRIPS协议15 WT/DS160 欧共体诉美国版权法第110节 美国败 (5)款违反TRIPS协议 诉16 WT/DS170 美国诉加拿大专利期限违反 加拿大 TRIPS协议 败诉17 WT/DS171 美国诉阿根廷对药品专利及农化 磋商中 产品 测试数据保护18 WT/DS174 美国诉欧共体对农产品与食料的 磋商中 商标与地理标志保护19 WT/DS176 欧共体诉美国综合拨款法第221 美国部 节违反TRIPS协议 分败诉20 WT/DS186 欧共体诉美国1930年关税法第 磋商中 337节违反TRIPS协议21 WT/DS196 美国诉阿根廷某些专利与测试数 磋商中 据保护22 WT/DS199 美国诉巴西影响专利保护的措施 和解23 WT/DS224 巴西诉美国专利法违反TRIPS协议 磋商中 由上可知TRIPS协议争端解决具有若干显著特点：第一，大多数（15起）争端解决是由美国提起的，而同期，美国没有援引其“特殊301条款”对其他WTO成员采取单边措施，尽管还没有撤销该条款。这说明WTO成立后，美国已转向利用多边机制解决国家或地区间关于知识产权保护的争端。第二，大多数（16起）争端解决发生在发达国家或地区之间，这说明即便在知识产权保护水平相对较高的发达国家或地区，有效地实施TRIPS协议，并非轻而易举。第三，以知识产权保护“世界警察”自居的美国也频频被诉违反TRIPS协议，包括版权（欧共体诉美国版权法第110节第5款违反TRIPS协议）、商标（欧共体诉美国综合拨款法第221节违反TRIPS协议）、专利（巴西诉美国专利法违反TRIPS协议）和知识产权实施程序（欧共体诉美国1930年关税法第337节违反TRIPS协议）。这说明美国在有效实施TRIPS协议方面，问题不少，亟待自我检点。同时，这也说明在多边争端解决机制中，“法律面前人人平等”，任何成员都必须有效实施TRIPS协议，否则就可能成为被告。第四，美国在发展中国家实施知识产权，重点在于药品与农业化学产品专利。美国起诉发展中国家（印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西）的TRIPS协议争端，均在于此，尤其是诉印度专利法违反TRIPS协议案，以印度败诉终结，并且，美国专利药品由此大量进入世界人口第二大国的印度市场。第五，上述23起TRIPS协议争端，均仅适用“磋商解决”与“违约之诉”两类解决程序。其中经过准司法程序，由WTO争端解决机构采纳报告的6起，被告均败诉或部分败诉（美国、加拿大、印度各两起），并不得不修改其国内法。这说明，凡经准司法程序解决者，起诉方有备而来，可谓胜券在握。以下将选择其中3起，加以评析，进一步理解在有效实施TRIPS协议方面，国际法与国内法的关系。 3.印度对药品与农业化学产品专利保护违反TRIPS协议案。该案涉及TRIPS协议关于发展中国家在5年过渡期内授予药品与农业化学专利产品独占市场销售权的义务规定。美国认为，根据TRIPS协议第27条第1款，任何成员均有义务保护任何技术领域的发明；由于印度属于发展中国家，根据TRIPS协议第65条第2款，因此享有5年的过渡期，即在2000年1月1日起实施TRIP3协议；但是，根据TRIPS协议第70条第8款，包括印度在内的任何成员在1995年1月1日尚未给予药品与农业化学产品专利保护的，都应给予所谓“邮政信箱”(mail box)的行政保护，即，第一，在过渡期内提供此类发明的专利申请的方法；第二，授予该申请专利的产品以5年独占市场销售权或直至该申请获准或被拒绝，前提是该产品专利申请已提出，并已在另一成员获得专利与销售许可。印度坚持认为已经提供了TRIPS协议第70条第8款(a)项要求的专利申请“信箱”，但是认为第70条第9款规定独占销售权的授予应在2000年1月1日之后。受理此案的合议庭以及复审的上诉机构均认定印度没有履行透明度义务，提供专利申请“信箱”，并解释符合前提条件的独占销售权的授予应自1995年1月1日起。此案关键在于美国急于打开印度的药品市场。从法律上看，印度既没有充分履行透明度义务，公布有关专利申请的“信箱”制度，也误解了授予符合条件的独占销售权的起始日。结果，印度因违反了TRIPS协议的规定，而不得不接受WTO争端解决机构的建议，修改国内有关法律。 4.加拿大专利期限案。此案涉及 原先实行专利期限自授予之日起算17年的国家（包括加拿大、美国），如何根据TRIPS协议第33条规定，改为自申请之日起算20年。加拿大认为，根据TRIPS协议第70条第1款，在该协议对其生效之日前，加拿大专利局授予专利的行为不应被溯及，因而此前授予的专利仍以授予之日起17年计算。但是，美国认为，根据TRIPS协议第70条第2款，凡在该协议生效之日仍有效的专利权，一律应转变为自申请之日起算20年。经合议庭审理与上诉机构复审，美国的主张得到支持，加拿大不得不修改国内有关法律。该案说明TRIPS协议条款之间存在某种“自相矛盾”，但是，争端解决机构认为应排除这种“自相矛盾”的解释，而选择了TRIPS协议第70条第2款作为本案适用的法律。事实上，这正是美国的做法。（注：根据美国专利法第154节(2)，专利期自授予之日起算，结束于自该专利在美国申请之日起算20年。这既照顾了TRIPS协议对美国生效之日（1996年1月1日）时原先授予的专利期起算规定，又满足了TRIPS协议第33条与第79条第2款规定的义务要求。参阅Selected Intellectual Property and Unfair Competition,2000 edition.West Group,2000。） 5.美国版权法案。该案是对TRIPS协议第9条、第13条的理解与适用。美国1998年音乐许可公平法修改了1976年版权法第110节(5)款。该款项规定了如下的版权作品独占权例外：(A)私人住宅，限于单一接受设备，通常使用，公众听看，不受费，不向公众再传播；(B)非餐饮业面积小于186平方米，收音6喇叭或单间4喇叭以下，餐饮业面积小于348平方米，收音设备同上，视听4套以下获单间1套，不超过55英寸，不适用播放磁带录像带。上述播放的广播电视等播放本身是许可的。美国认为，根据TRIPS协议第13条，这些对音乐作品的版权作出的例外是允许的。而欧共体认为，根据TRIPS协议第9条，美国作为伯尔尼公约的缔约国应遵守该公约第11条规定，保护音乐作品作者的向公众播放独占权，美国版权法第110节(A)项不例外属于TRIPS协议第13条适用范围。但是，合议庭认定，只有美国版权法第110节(5)款(B)项不适用例外，应予以修改。合议庭还特别强调适用TRIPS协议第13条的三个条件，即仅限特殊情况、与作品正常使用不冲突、不得不合理地损害权利持有人的合法利益。美国表示完全接受这一认定，放弃上诉，并修改了其版权法。这说明，包括美国在内的所有WTO成员都必须不折不扣地履行其国际法义务，使自己的国内知识产权法与TRIPS协议相一致。这就是有效实施义务的实际意义。 上述争端解决充分印证了这一事实：TRIPS协议是对各成员政府设置了立法、执法的义务，但是，各成员没有义务直接适用TRIPS协议，而是通过立法将TRIPS协议规定转化为域内法，当这种立法与TRIPS协议不一致，有关成员负有义务加以修改。 三、《中国入世议定书》载明的特别义务 中国入世后，除了履行TRIPS协议文本规定的一般义务，还必须履行《中国入世议定书》载明的特别义务。该议定书第1条第2款规定：《中国入世工作组报告书》第342段所述的承诺是议定书的组成部分，因而是中国入世后必须履行的义务。（注：《中国入世议定书》中文本，全国人大常委会2009年1月25日颁布。）这些承诺履行的义务如下： 第一，立法方面的国际法义务，即根据TRIPS协议全面地建立或健全中国知识产权法律制度。报告书第252段规定：除已修改生效的专利法，中国入世之时应修订或实施8项知识产权法律法规，即著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例、商标法及其实施细则、植物新品种保护条例（已生效）、反不正当竞争法（已生效）和集成电路布图设计实施条例，废止4项部门规章，即农业、畜牧业和渔业专利管理暂行规定、关于书刊和杂志版权保护的3项暂行规定。这种立法义务之所以特别，因为TRIP3协议文本规定的一般义务并没有具体涉及成员制定或修改特定的知识产权法。 第二，非歧视性待遇义务。报告书第256段规定：中国将修改相关法律法规及其他措施，以保证根据TRIPS协议给予外国权利人在所有跨境的知识产权方面以国民与最惠国待遇。这包括调整由地方版权局实施的涉及外国权利人的版权行动时的许可要求。 第三，实体义务。1)版权领域，报告书第259段规定：中国版权制度，包括著作权实施条例与关于实施国际版权条约的规定将作修改以确保全部符合中国根据TRIPS协议的义务。2)商标领域，报告书第263段规定：中国将修改商标法以全部符合TRIPS协议，包括增加三维符号、色彩组合、字母、数字的商标注册；补充集体商标与认证商标（包括地理标志）；采纳官方标志保护；保护驰名商标；增加优先权；提供商标权认定的司法审查；严惩所有严重侵权；改进商标侵权损害赔偿制度。3)地理标志（包括产地名称）领域，报告书第265段规定，中国将根据TRIPS协议第22、23、24条的义务进行立法。4)工业设计领域，报告书第266段规定，WTO成员要求中国将国内纺织品设计纳入法律保护。5)专利领域，报告书第275段规定：中国将在2000年修改实施的专利法基础上，进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可的制度完全符合TRIPS协议第31条的规定。6)集成电路布图设计领域，报告书第280段规定，中国从2001年10月1日实施保护集成电路步图设计，以履行TRIPS协议第二部分第6节规定义务。7)包括商业秘密与测试数据的未披露信息领域，报告书第284段规定，中国将根据TRIPS协议第39条第3款规定，有效保护未披露测试信息以防不正当的商业利用。 第四，程序义务。1)总体上的实施义务。报告书第288段规定，中国将加大实施知识产权法的力度。2)民事司法程序与补救义务。报告书第291、292段规定，根据中国民事程序钓司法规则，TRIPS协议第42、43条将得到有效实施，并修改有关实施细则以保证符合TRIPS协议第45、46条。3)临时措施义务。报告书第296段规定，中国专利法第61条将完全根据TRIPS协议第50条第1至4款规定的方式实施。4)行政程序和补救措施。报告书第299段规定，中国将加大执法力度，包括适用更有效的行政制裁措施，严重侵权案件将移送司法机关根据刑法规定惩罚。5)刑事程序。报告书第304段规定，中国行政管理机关将建议司法机关减低提起有关侵犯知识产权刑事诉讼的数额标准，以有力对付盗版与假冒商标行为。6)特别边境措施。报告书第302段规定，中国将为知识产权持有人提供完全符合TRIPS协议第51条至60条规定的边境保护措施。 第五，透明度义务。《中国入世议定书》第2条(C)款第2项规定，中国应创办或指定一家官方刊物，公布包括对与贸易有关的知识产权有影响的法律法规及措施，并使个人或企业方便地索取。 通览中国入世的知识产权保护特别义务，可见，这与前述TRIPS协议的一般义务是一致的，其基本要求是具体规定中国履行TRIPS协议的立法义务与某些重点领域中的有效实施义务。中国入世后的8年内，将每年一次向TRIPS理事会提供履行TRIPS协议一般义务以及上述特别义务的所有信息，接受审核。这将有利于促进中国有效实施TRIPS协议义务。 从业已发生的TRIPS协议争端解决来看，中国入世后实施的知识产权法律法规及有关措施是否在文本上与TRIPS协议以及《中国入世议定书》与报告书相一致，是可能引起其他WTO成员提起争端解决的原因。因此，全面地、仔细地对照所有中国知识产权法律法规及有关措施与TRIPS协议及中国入世法律文件，避免与消除任何不必要的抵触，以防止或减少有关争端。同时，特别需要关注《中国入世报告书》对有关中国实施TRIPS协议的义务陈述或说明，由于所有这些法律文件以英文、法文和西班牙文为正式文本，尤其是英文本更是日常采用的工作文本，因此，正确理解这些陈述或说明，显得十分重要。今后，很有可能在某些方面，会由于某些表述的模棱两可而引起歧义，导致争端。最后，在中国入世后实施TRIPS协议的过程中，很难完全避免这样或那样的问题。事实上，我国地方一级政府的法规和规章措施中，还有不少与TRIPS协议规定义务相抵触之处，比如，上海市著名商标认定与保护暂行办法第10条规定：“本市依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户，其在中国注册的商标，符合上海市著名商标条件的，可以申请上海市著名商标。”这一条件排除了非“本市依法成立”的企业单位申请上海市著名商标的可能性。这与TRIPS协议的非歧视性待遇义务是相抵触的。 总括全文，中国入世将对完善中国知识产权法律制度提出更高、更紧迫的任务，我国知识产权界更应加紧研 究，为完成这一历史任务贡献力量。
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[摘 要] 在WTO的要求下，我国知识产权法做了与TRIPS相一致的一系列修改。今后，我国知识产权立法及修改应坚持两项原则：突出强调国家利益原则及扬长避短原则。面对TRIPS协议，更重要的是尽快提高人民的知识产权保护意识。 [关键词] TRIPS协议；国家利益；扬长避短；知识产权保护意识 按照WTO的基本要求，成员方必须一揽子接受其一揽子协议。在这一揽子协议中，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）是其中的重要组成部分。通过研究TRIPS协议，以改革我国的知识产权法，既是我国作为WTO成员国的应尽义务，也是我们了解WTO，进而以WTO认可的方式维护我国利益的根本途径。 一、TRIPS协议及我国知识产权法所作的修改 TRIPS协议所称的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发，将适用于有形贸易的“最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将计算机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和工业设计保护也制定了许多实体性的规定。针对TRIPS协议的主要内容，我国分别于1992年9月、2000年8月对专利法作了修改，于2001年10月对商标法和著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合TRIPS协议的要求。 （一）专利法方面 1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利方法直接获得的产品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利法却没有赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法律依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，这次新的专利法第11条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。 2.增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，我国专利法第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同时在理论上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。 3.取消了我国因所有制不同而在企业间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企 业发明创造及申请专利的积极性不高，也导致国有企业与外国企业、港澳台企业待遇不同，与TRIPS协议所规定的国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。 4.侵权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。这种“不知者的善意使用不视为侵权”的理论与TRIPS协议不符。TRIPS协议第45条规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任，也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国新专利法第63条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法及著作权法都做了同样规定。 5.在程序上确立了司法终审制度。TRIPS协议要求对当事人提供要求司法机关审查最终行政决定的机会。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。过去我国专利权的无效或撤销是由专利复审委员会作最终决定的，对专利权偏重于行政保护，这与TRIPS协议所支持的司法保护不符。为适应TRIPS协议的要求，新专利法第41条规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”关于这点商标法亦做了相同的规定。此外，新专利法还明确了侵权赔偿数额，删除了与无效宣告程序重复的撤销程序等，使我国专利制度与TRIPS协议基本相符。 （二）商标法方面 1.扩大了商标权的主体。原商标法不允许大陆的自然人申请商标注册，却允许外国自然人及港台自然人申请商标注册，这是不公平的，也是与TRIPS协议倡导的国民待遇原则相违背的。新商标法第4条明文规定，自然人也可注册商标，取得商标专用权。这一规定符合市场经济的发展。 2.增加了商标权的客体。过去我们的商标仅指商品商标、服务商标等平面商标，对于某些立体图形如麦当劳的拱形门等只能通过外观设计来有期限地保护，不能充分维护权利人的权利。新商标法不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，使我国商标保护体系更加完善。 3.增加了驰名商标的保护。巴黎公约与TRIPS协议都提出了对驰名商标的保护，将与驰名商标所核定使用的商品及服务不相类似的商品和服务也纳入保护之列而加以重点保护。我国过去仅依据国家工商管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》来对已注册的商标认定是否符合驰名商标的条件，这在实践中使司法机关很难操作。此次新商标法第13、14条明确规定了驰名商标的保护，亦将其保护扩大到不相同或不相类似的商品上而重点保护，还规定了认定驰名商标应考 虑的五点因素。这一规定不仅有利于司法实践，而且对鼓励企业树立品牌意识有积极作用。 4.增加了对地理标志的保护。地理标志是 TRIPS协议提出的除商标之外的又一应予以保护的商业标记，又称原产地标志。是指该商品或服务的声誉、特征、质量与某成员方领土或该领土的某一区域有密不可分的联系。TRIPS协议第22条对地理标志的保护主要是将其作为无形财产来保护，禁止对地理标志的不正当使用。新商标法在此基础上增加了对地理标志的保护：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。” 5.强调了“在先权”人的权利，并删除了侵权人的主观状态。“在先权”指在商标注册申请前， 他人依法享有的民事权利，如商号权、版权、肖像权等。TRIPS协议第16条规定：注册商标或使用商标均不得损害已有的在先权。但由于各国对在先权范围的界定差异较大，因此TRIPS协议未明确规定在先权的具体范围，允许各成员自行制定。我国1993年修改《商标法实施细则》时已对在先权作了规定，但却认为只有行为人是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”，在先权人的权利才能得以保护。这种强调行为人主观条件的规定与TRIPS协议不符，因此，新的商标法删除了行为人的主观条件，在第9条、第31条明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这使得在先权人的权利得到了更充分的保护。 （三）著作权法方面 1.放宽了对著作权人权利的限制，使之更为合理。原著作权法第43条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。”这条规定对著作权人的权利进行了不合理的限制，明显影响了权利人对作品的合理使用和正常收益，超越了TRIPS协议第13条规定的限制。且由于我国1992年出台的《实施著作权国际条约》中并未对外国作品的著作权人做出这样的权利限制，使得外国作者在我国享有了超国民待遇。经过争论，著作权法第43条修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这一修改解决了超国民待遇问题，更好地保护了我国著作权人的权利。 2.增加了著作权人的出租权和信息网络传播权。随着网上侵权的日益增多，在网上保护著作权人的合法权益，规范网络业的健康发展成为当务之急。新法适应时代的要求，在第10条明确赋予了著作权人出租权及信息网络传播权。 3.建立了著作权集体管理制度。由于著作权的特殊性决定了著作权人与作品的使用人直接交流比较困难。虽然我国《著作权法实施条例规定》“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权”，但实践中却很少有相应的机构行使这一职能。在发达国家，集体管理制度已形成科学的运行体系，TRIPS协议中的权利持有人就包括著作权集体管理制度。为了更好地保障著作权人的权利，在作者与使用者之间架起一座桥梁，新法第8条亦明确规定了著作权管理制度。 二、中国知识产权立法、司法应坚持的原则 虽然经过了实体及程序方面的修改，我国知识产权法与TRIPS协议的要求基本一致，但有些制度虽在知识产权法中作了规定，在相关基本法中却无相应的配套机制，如专利法虽然赋予专利权人在即发侵权的情况下，有诉前禁令及诉前证据保全的请求权，但是在《民事诉讼法》这一基本民事程序法中却未有相关的具体规定。此外，TRIPS协议的内容必将随着国际经济的发展而发展，我国的知识产权法也必将随之发生变动，但无论是上述哪种情况的立法、修改法律或司法审判，都应遵循以下原则： （一）突出强调国家利益 TRIPS协议基本是依据发达国家知识产权保护的水平和要求制定出来的，虽然它不可避免地打上了美国等发达国家意志的烙印，但其在原则中规定“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。因此，我们应充分把握TRIPS协议的总体精神，在立法观念上加强本土意识和为国家利益而斗争的意识，充分维护国家权益。在TRIPS协议中规定的要求成员方必须达到的标准只是最低标准，成员并无义务高于这个标准，而我国现有的某些法律规定已超越了TRIPS协议的最低标准。如我国国务院1995年颁布的《知识产权海关保护条例》，其保护范围更加广泛，即包括一切侵权商品，比TRIPS协议所要求的更严（P6）（TRIPS协议只要求成员针对假冒商标的商品和盗版商品，采取相应的措施）。类似这样的超高标准，未必有利于我国的发展，反而可能会限制我国科技及经济的发展。作为发展中国家的中国，应立足于国情，在把握TRIPS协议大原则的基础上，突出强调国家利益，“认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其‘限制与例外’，利用本国立法‘对专有权做出限制或例外规定’，对我国入世后的知识产权保护，显得格外重要”（P60）。对于TRIPS协议未做具体规定而给予我们自主权时，我们应本着如何更好地维护国家利益的原则来灵活适用，而不应比发达国家保护得更严。 （二）扬长避短原则 加入WTO，并不意味着我们只能被动修改法律，TRIPS协议也不仅仅保护发达国家的利益，我们在知识产权方面也有一些特长需要我们主动保护并加强力度，如我国传统的中药，也是人类智力劳动的成果，也应作为知识产权予以保护。可是由于中药的特殊性，使其无法获得发达国家现有知识产权的保护，导致我国中药被许多国外公司仿制，造成中草药智力资源的流失。因此我们应主动立法，加强对中药的专利保护，维护我们的中华瑰宝。我国有很多世界有名的地理标志，如青岛啤酒、烟台苹果、金华火腿等，“要想发挥我国地理标记在知识产权国际中的优势，禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度”（P73）。 三、加强宣传，提高知识产权保护意识，创造良好的知识产权执法环境 如前文所述，我国知识产权法与TRIPS协议的条文差异已基本解决。我们与国际知识产权保护的最大差距其实在于意识。由于我国知识产权起步较晚，人们的知识产权意识普遍淡薄。就专利申请来看，“1985年至1999年，我国发明专利申请约13万件，授权的约2万件。同期外国在我国申请的专利14 .3万件，授权的约2.9万件；1994年至1998年在我国计算机、生物技术、通讯、半导体领域，外国专利发明申请案占的比例竟分别为70%、87.3%、92.4%、90%.1999年外国在我国的发明专利申请案为21098件，而同期我国在外国的专利发明申请案不足300件”（P53）。如此大的差距，反映了我国科技创新能力亟须提高，但更反映了我们知识产权保护意识的淡薄。因此，必须加大力度宣传普及知识产权法律知识，为知识产权法的实施创造良好的环境。 （1）要学会尊重别人的知识成果，懂得知识是一种财产，是受 法律保护的权利，做到不侵权。 要善于保护自己的知识成果。要让科技工作者转变观念，懂得科技成果产权化，把过去在科研过程中追求奖励和成果鉴定变为追求市场；要让企业负责人转变观念，树立品牌战略，督促企业申请专利和商标注册，减少我国名牌商标被假冒和抢注的悲剧。 （3）要鼓励科技创新，不断开发新成果。同时采取培训、专业学习等方式为企业培养科技创新人才，提高企业的科技开发能力。加强普法宣传工作，提高企事业单位及科技人员掌握和运用知识产权的能力，学会用知识产权来抢占市场。 （4）加强知识产权的执法力度。这需要有一批高素质的专门办理知识产权案件的司法人员，严格按照法定程序，加大知识产权的保护力度和惩治力度，提高全民的知识产权保护意识。 [参考文献] 胡祖刚。我国《知识产权海关保护条例》与TRIPS之比较研究[J].世界贸易组织动态与研究，1996，（4）。 沈木珠。论TRIPS协议与中国知识产权保护[J].江海学刊，2001，（3）。 郑成思。中国入世与知识产权保护[J].法学，2002，（4）。 黄华钧，张秉民。WTO规则对西部地区知识产权法制的影响及对策[J].宁夏社会科学，2001，（5）。 王俊霞
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[关键词] 知识产权；商业秘密；trips协议
一、商业秘密法律保护中的基本理论问题分析
(一)商业秘密的界定
商业秘密(trade secrete)是一个已得到广泛承认的术语，在我国 台湾 法中称为营业秘密，在wto的trips协议(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights)中被称为未披露的信息(undisclosed information)。我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但与西方各国的立法一样，也经历了一个保护范围不断扩大的过程。20世纪80年代，《技术引进合同管理条例》及其实施细则对“专有技术”的概念作了界定，《技术合同法》规定了技术秘密。商业秘密首次作为法律术语使用是在1991年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》中。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的内涵和外延作出了较明确的界定，“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，从保护范围上看，我国商业秘密在十几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程；从构成要件上看，可概括为秘密性、价值性和实用性。
(二)商业秘密的种类
商业秘密从种类上看主要包括技术信息和经营信息，从理论上说均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着不平等，人们对技术信息的认识与了解要远胜于经营信息。表现在法律方面：在立法上无论是措辞，还是术语的使用，都是从技术信息的角度来界定商业秘密的。例如，美国《侵权行为法第一次重述》第757节评论b在说明如何确定商业秘密时提到的6项要素，主要围绕技术信息。《统一商业秘密法》有关评论在说明获得商业秘密的正当手段时，借用的也主要是技术信息的语言，如独立开发、反向工程等，甚至在有些国家经营信息是否受法律保护还是一个存在争议的问题。在司法实践中涉及技术信息的案件一度成为有关商业秘密案件的主流。这主要是因为技术信息与经营信息相比，财产特征更明显，更不容易受到经济理论、市场竞争理论的影响。然而，随着科技与社会的发展，经营信息逐渐进入人们的视野，引起人们的关注。实际上在市场经济条件下保护经营信息，可促进经营创意不断更新，使不同的经营者呈现出较大的差异性，从而更好地满足人民的多样化需求。客户名单就是经营信息中很有代表性的一种。
二、解读trips协议第39条
尽管国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》，联合国1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，然而，世界贸易组织(wto)的trips协议则强调知识产权保护对国际贸易发展的促进作用，创造性地将未披露的信息(即商业秘密)纳入知识产权的范畴中加以保护，反映了当代科技、经济全球化的特点，也说明了知识产权与上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。
trips第39条对未披露信息的明文规定，就是对商业秘密保护的规定，这是国际公约上的第一次，虽然它采用的是“未披露信息”的措辞。其具体规定如下：
1.在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的机构提交的信息。
2.只要有关信息符合下述条件，则 自然 人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：
——其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；
——由于是秘密而具有商业价值；
——是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。
3.当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。
trips关于商业秘密的规定我们可从以下几个方面进行解读：
首先，界定了商业秘密权的知识产权属性。有关商业秘密权的属性问题一直困扰着各国的理论界与实务界，而有关商业秘密权的权属性质往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题。中外学者对此进行了深入的研究，提出了各自的观点。其中具有代表性的有财产权说、人格权说、信息权说、 企业 权说、知识产权说、全新的权利类型说等。上述学说、理论是商业秘密法律保护研究的各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。但trips协议创造性地将商业秘密权纳入其调整范围，无疑是将商业秘密权界定为知识产权，这一界定是基于充分保护商业秘密权的考虑，不仅符合法理，更体现了一种务实的态度。鉴于世贸组织的成员方已覆盖全球大多数国家，而trips协议又是wto法律体系的重要组成部分，属于各国必须一揽子接受的内容，这一界定平息了理论界的纷争，为各国的商业秘密保护立法提供了统一的理论基础。
其次，强调了巴黎公约的基础地位。商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护 工业 产权的《巴黎公约》中，《巴黎公约》1967年文本第10条之2规定：“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为，没有单独提及商业秘密概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。trips协议第39条在第1款中就规定了应确保巴黎公约中有关规定的实施，明确了其基础地位。
第三，归纳了商业秘密的构成要件。第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。上述内容可概括为三项，即新颖性、商业价值性和保密措施。从这三项要件的关系来看，是彼此紧密联系的。新颖性将商业秘密与一些公知信息区别开来，其商业价值性正来源于新颖性，而保密措施反映的是权利主体对待这种信息的主观态度，有时对于信息新颖性、商业价值性的认定也是有影响的。
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关键词 TRIPS协议 商标 刑法保护
作者简介：包翌，华东政法大学。
一、反向假冒问题
反向假冒商标就是未经商标权人许可而撤’换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为。如一家国际服装知名品牌以低价收购产自中国的价廉物美的衣物，随后贴上自己的标签以自己的名义高价销售。事实上，这样的行为阻止了价廉物美的商家与消费者之间的沟通，妨害了其累积自己的商誉，造成一种无形的损失，同时也违反了市场竞争秩序，扰乱了消费者判断商品之来源，侵犯其购买到原价美物优商品的权利，是一种严重侵犯商标权的行为。
在我国，刑法中规制的侵犯商标权的犯罪主要是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造，销售非法制造的注册商标标示罪。以上三罪特点均为他人侵犯注册商标用于其他商品，属于“正向假冒”。根据罪行法定原则，反向假冒至少不应用以上三种罪名规制。但是也有学者认为：反向假冒行为本质上更多侵犯消费者的知情权与选择权，且扰乱了市场竞争秩序，与假冒注册商标罪所侵犯法益注册商标专用权不尽相同。同时，亦有学者认为，反向假冒客观行为若符合掺杂、掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品四种情形之一，可用销售伪劣产品罪规制。但一般反向假冒均为使用他人质优商品换上自身标签以获取商誉或利润，销售伪劣商品较少。TRIPS 协议的刑事救济条款未明确界定反向假冒行为，但 TRIPS 协议第 61 条为商标权刑事保护提供了最低标准，若反向假冒行为的“故意”达到“具有商业规模”这个要求，各成员国就应追求其刑事责任。TRIPS其实在有关知识产权刑法保护方面设置较为模糊，且目前我国刑法条文暂时不能直接规制反向假冒行为，只能用商标法以及反不正当竞争法以民法或行政法手段加以限制。
二、对于驰名商标淡化是否应该刑事保护
与普通注册商标相比，侵犯驰名商标商标权，使消费者将驰名商标商品与侵权商品相混淆，或意识中认为驰名商标公司与侵权商标公司存在合作控制关系等，无疑能为侵权者带来更大利益。TRIPS协议将侵犯驰名商标纳入刑法管制范围加大对其保护力度以及对于侵权人的震慑力度。但是没有列举，细化何种行为被刑事制裁，只是概括性地规定了最低标准――即对具有商业规模的故意的假冒商标的行为进行刑事管制。
现国内的争议点主要集中在是否将驰名商标淡化纳入刑法范畴。本来注册商标的专有权主要体现在相同商品或者类似商标上，但TRIPS 协议驰名商标的保护范围扩大到了跨类保护。即可口可乐这个商标本来只能在饮料一类享有专有权，但是现在所有的商品都不能未经许可使用此商标，因为此种有借他人商誉“搭便车”嫌疑，同时也会混淆干扰消费者对于相关产品来源质量的判断，逐渐“淡化”驰名商标的良好商誉。
一种观点认为TRIPS 协议虽将《保护工业产权巴黎公约》（1967）规定的驰名商标的保护范围扩大到了亦不可使用在不相类似的产品的程度上，即跨类保护。但从文意中仅表明对驰名商标作禁止性保护，而此种保护未涉及刑法，只能用行政法规制。而另一种观点则认为，鉴于若侵害驰名商标，则商标持有人所遭受损失及侵权人所获非法利益远比普通注册商标严重，故TRIPS加大了对驰名商标的保护。而TRIPS对普通注册商标权刑法保护有规定，而更为严重的驰名商标淡化亦应纳入刑法规制。
而由于TRIPS未详细规定。故若要对此类行为采取刑事救济，则必需加以解释目前国际公认的解释规则。一般对于法条解释需要了解该法立法目的，立法背景，加以善意解释。TRIPS协议由发达国家主导制定，背后体现发达国家利益与意志。驰名商标的强保护对于拥有众多驰名商标的发达国家是极为有利的。且多数发达国家已将符合一定要件的驰名商标淡化行为入罪，故按国际法一般解释，规制驰名商标淡化手段亦应包括刑法手段。但是，此非TRIPS最低标准，我国仍可对应我国国情以及对知识产权保护的迫切程度自行决定。
三、缺乏对服务商标的保护
若说上两者由于TRIPS未规定或者未详细规定而导致争议的话，那么缺乏对服务商标的保护则是毫无争议地没有达到TRIPS的要求。
四、刑罚设置不完全合理
TRIPS 协议第 61 条对商标权保护的刑罚措施种类作了概括性规定，且这些刑罚措施的水平应与同样程度的犯罪所适用的刑罚水平一致。但TRIPS并未将此强加于各国，仅为各国知识产权刑法保护提供指导性意见。
但在我国对生产假冒注册产品和销售假冒注册产品两种罪行克以相同程度的刑罚，并没有考虑到后者的社会危害性比前者小的多。应该根据罪行相适原则和TRIPS的有关规定，降低这两个犯罪的最高自由刑。财产刑及其他刑罚可以稍稍缓解我国目前商标权犯罪自由刑过重的现状。
同时，在TRIPS中提到的惩罚方式有所谓的“资格刑”，即剥夺其再犯能力，剥夺其相关资格。我国刑法所规定的资格刑仅限于剥夺政治权利，而剥夺政治权利基本无法对以逐利为目的的侵犯商标权的犯罪分子起到震慑作用，只有剥夺其再经商能力，逐利能力，或许能让此类犯罪分子悔悟。我国有必要借鉴世界其他国家的立法经验，丰富我国侵犯商标权犯罪的资格刑种类。如可以另加规定：若商标侵权触及刑法，相关侵权企业将被责令关闭或整改，或相关侵权人将被禁止从事某些业务或职业。
上述文章中主要提出的是我国商标刑法保护的不足之处，但就总体而言，我国商标刑法保护还是与TRIPS最低要求相符。2007 年 4 月 10 日，美国政府就我国知识产权保护及相关措施向 WTO 提出申诉，其中一项关于商标的指控指出我国假冒商标案件刑罚门槛过高，不足以威慑以及有效惩罚假冒商标犯罪，违反了 TRIPS 第 41.1条和第 61 条商标刑法保护的最低标准。但最后专家组报告驳回了美国相关指控，裁决美国没有义务证实我国有关商标权刑事立法是否违反TRIPS最低标准，还初步肯定了中国商标权刑法保护符合 TRIPS 相关最低标准，亦保障我国知识产权刑法保护的立法自主权。事实上，当下社会有一趋势，一味认为西方政策文化较好，处处该学习，处处该与国际接轨。但知识产权本该是私法的领域，只有当其危害到社会利益与社会稳定时，刑法才能加以干涉。同时刑法干涉不能弥补被害人，而是通过各种刑罚的组合使用，一定程度上填补犯罪所侵害的法益而带来的损失。被害人要获得经济赔偿则需要提出附带民事诉讼，故对此刑事保护需要有正当性合理性以及适度性，要符合国情，不能完全照搬西方模式。
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论文摘要:司法审查制度是衡一个国家法治水平商低的重要尺度。在知识产权法律修改过程中，按照TR1PS协议的要求，完普司法审查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我国知识产权保护体系，实现依法治国战略的必要措施。
现代世界经济正越来越明显地趋于一体化，在世界范围内，科学技术发展日新月异，产业结构调整步伐加快，国际竞争日趋激烈。尤其是随着以信息技术为代表的科学技术以惊人的速度发展与普及，跨区域、跨行业合作范围愈加广泛，也由此不断引发有关知识产权的纠纷。知识产权在经济活动的诸多领域的作用越来越突出，越来越重要。知识产权的保护、有关制度的建立与完善已成为世界关系的重要问题之一。
一、TRIPS协议对我国知识产权法律的影晌
1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)，是所有知识产权方面的协议中最为重要的多边协议，其“期望在WTO与世界知识产权组织(WIPO)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系”。如今，对知识产权的保护已成为多边贸易体系中不可或缺的组成部分。TRIPS协议涵盖了知识产权领域的主要方面，为每个成员国规定了最低保护标准(第8条第1款)。加人WTO首先要求各成员国在一定时效内必须修改其内部的有关法律、法规，使之符合TRIPS协议的要求。为适应我国加人WTO的进程，解决高新技术所带来的、实践中所遇到的传统知识产权难以解决的问题，我国相继对知识产权的三大主要法律进行了修改:2000年8月25日. 对专利法进行了第二次修正;2001年10月27日，分别对商标法和著作权法做了第二次修正。在人前较大程度地对知识产权法律进行修改，一方面是适应加人WTO的需要，但这并不是惟一和最主要的原因，更重要的是为了在我国建立健全知识产权保护体系，加强立法、司法、执法等所采取的一系列措施。应该说，此次法律修改成为了我国知识产权事业发展的里程碑，将为我国知识产权保障体系提供更加良好的运营环境，并将进一步加快推动我国的科技进步和文化创新的进程，更有利于保障知识产权当事人的合法权益，平衡社会整体利益。
与修改前的三部知识产权法律相比，新修改的这三部知识产权的主要法律，具备了一个明显的共同特征，即确立司法审查制度，从而改变了以往知识产权法律的重行政保护、轻司法救济的立法模式，并将其贯彻于司法执行的全过程。
二、司法审查制度在我国知识产权法律中的体现
随着我国对外开放的扩大及加人世界贸易组织的进程，我国修改后的知识产权法律与TRIPS协议进一步协调，而对行政的终局决定，或行政处罚决定提供司法审查机会制度的确立，则成为贯穿了立法、司法和执法全过程的一大进步。TRIPS协议的基本原则一般情况下分为两部分:一部分是对原有的知识产权公约基本原则的重申，例如国民待遇原则、保护公共秩序、社会公共利益原则等;而另一部分则是新创设的原则，诸如透明度原则、争端解决原则和对行政终局决定的司法审查原则等。其中对行政终局决定的司法审查原则是指对知识产权确立、维持和保护所作出的终局行政决定，应当允许当事人向法院提起诉讼，以使行政决定接受司法审查。TRIPS协议中的具体规定为第三部分“知识产权的执行”第41条第4款:诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。此款明确表明，对于行政终局决定和初审的司法判决，如果当事人认为不合法或不服的，完全可以向司法机关提起诉讼，司法机关也必须接受。
我国的司法诉讼采取二审终审制，一般情况下，初审裁决都有获得再次司法审查的机会，我国的知识产权诉讼亦不例外。但对于行政终局决定，修改前的专利法第43条的主要规定为:专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的，或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日3个月内，向专利复审委员会请求复审，专利权人对发明专利的复审决定不服的，可以向人民法院起诉，但对于关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。在第49条的无效程序中，专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。这些规定，或与当时的国情、社会发展以及司法环境相吻合，但随着社会进步，司法环节人力、物力和财力的加强，法院法官技术背景的确立，法律知识的深化培训，对行政终局决定不进行司法审查，已不仅仅是不符合TRIPS协议规定的问题，显然也与我国社会经济的全面发展、依法治国战略的确立以及司法水平的综合提高严重不相适应。因此，新修改的专利法首先删去了原专利法第43条所规定的撤销程序，将可以提出无效宣告请求的起始日期提前到公告授予专利权之日。在专利法第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以向专利复审委员会请求复审，专利申请人对专利复审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉。将原专利法第49条的规定修改为:对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可以向人民法院起诉(第46条)。对于涉及实用新型及外观设计的确权、维持及无效的行政决定已不再为终局决定，赋予了当事人依法寻求司法保护的权利。修改后的专利法的司法审查制度完全与TRIPS协议的有关规定接轨。
我国原商标法第17条、第18条、第23条及第37条中都有规定，对国家工商总局商标局驳回申请的决定、对商标局的异议裁定，对商标局作出的撤销注册商标的决定，当事人不服，可以向商标评审委员会提起复审，商标评审委员会作出的决定为终局裁定，当事人不得再提起司法诉讼。修改后的新商标法第32条、第33条明确规定:对驳回申请、不予公告的商标决定，对初步审定、予以公告的商标提出异议，经裁定后，当事人不服的，当事人可以向商标复审委员会提起复审，对复审决定不服的，可以向人民法院起诉;第43条规定:当事人对商标评审委员会做出的维持或撤销注册商标的裁定不服的，可以向人民法院起诉。新修改的商标法规定对商标权的确权、维持、异议和撤销等决定不服的，当事人都可以向人民法院起诉，与TRIPS协议的要求相一致。
修改后的著作权法可以说是一部现代化的著作权法，基本上能保障作者的正当权益，协调作品创作者、传播者及社会公众三者之间的因使用作品而产生的利益关系。在司法审查方面，著作权法的修改还应着重体现对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序给被当事人造成损害的，司法当局有权责令原告当事人给被当事人提供适当补偿。新修改的著作权法增加了司法机关采取临时措施的规定，如诉前财产保全、证据保全等措施，完善了司法保障体系，这些完善都与TRIPS协议的要求及相关规定是密不可分的。新著作权法的实施，将进一步为调动我国文学艺术和科学作品创作者的积极性，推动我国文学艺术和科学作品的版权贸易，促进我国对外交流合作，发展社会主义市场经济起到积极的推动作用。
对行政行为的司法监督和控制在TRIPS协议中处于相对重要的地位，我国知识产权法律修改中的司法审查制度的确立，明确反映了TRIPS协议的司法审查制度对我国知识产权保护制度的影响，而且有利于增强国际社会在知识产权贸易中对我国的信任度，切实达到保障当事人权益的目的，促进我国法治的进程。
三、确立司法审查制度意义深远
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关键词：TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。” （第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
