章程修订案范文1
关键词：公司法修订案商业银行管理影响
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议表决通过了公司法修订案，该修订案已于今年1月1日起开始施行。这次修订是该法自1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常委会第五次会议通过后我国立法机关的第三次修订，也是迄今为止修改幅度最大的一次修订。公司作为市场经济条件下最重要的企业形式，虽然在所有类型的企业中所占的比例不高，但是其对整个经济的贡献和影响力却远远超过其他类型的企业。而在公司制企业中商业银行又是最为重要的主体之一，这次公司法修订必将对商业银行产生重要影响。
一、对商业银行法人治理结构的影响
（一）公司法修订案完善了股东会、董事会制度，充实并细化了股东会、董事会的召集和议事程序，使得商业银行股东会、董事会的工作更具有可操作性，避免由于董事会、董事会成员怠于或者不能行使职权，不能或者不及时参与决策给商业银行、股东和债权人造成更大损害的情形出现，强化了商业银行的运行秩序，提高了商业银行的运行效率，能够更有效地保护商业银行、股东和债权人等相关当事人的合法权益。
例如：1、公司法修订案将提议召开临时（股东）会议的情形从“代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议”，修改为“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。这一修改既降低了召开临时会议的条件，又将召开符合条件临时会议规定为法定义务，必须依法履行。2、将股东会召集、主持的情形从“设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持”，修改为“设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”，“不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。这些修改完善了股东会召集、主持的规则，确保了公司的经营管理决策能够及时进行。3、为了防止公司股东或者董事会成员利用股东会、董事会做出损害社会、债权人等相对人合法权益的行为，公司法修订案还增加了如下规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”这一规定，对于促使商业银行股东会、董事会严格遵守法律、行政法规和商业银行自身的公司章程将起到“刚性”的引导、规范与制约作用。
（二）公司法修订案增加了监事会的职权，完善了监事会会议制度，树立了监事会的权威，使商业银行的监事会与董事会、经营管理层（行长）之间的制衡机制具备了更为坚实的法律制度基础，为商业银行监事会有效开展工作提供了明确具体的支持措施。如，公司法修订案在监事会职权中增加了“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”，“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”，“向股东会会议提出议案”，对违反公司法规定的董事、高级管理人员提讼等。这些规定都应当体现在商业银行监事会的工作职责中，使其成为商业银行科学决策的可靠保证。
二、对商业银行经营管理活动的影响
（一）商业银行应当重视对公司章程的制定、修改与完善工作，充分运用公司章程的“自治功能”来规范、约束、指导自身的经营管理活动。修订后的公司法还原了公司章程对公司自治的本质属性，体现了公司章程在公司经营管理中的“宪法”地位。如，增加规定了“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，改变了公司法原来规定的“董事长为公司的法定代表人”的规定；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销；“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……”；公司向其他企业投资或者为他人提供担保以及投资、担保的额度都应当按照公司章程的规定办理。这些规定，将在很大程度上改变商业银行的内部治理规则，给股东、董事、高级管理层运用公司章程依法治理公司提供了广阔的法律空间，也将在很大程度上改变商业银行及其从业人员的行为方式，树立其为银行合法利益有力保护者的形象。
（二）商业银行的公司客户数量将大幅增加，客户的融资渠道更加多元化、复杂化，甄别公司企业良莠的难度加大，商业银行业务经营面临着巨大发展机遇与严峻挑战。
1、公司法修订案大幅下调了公司注册资本的最低限额，公司的成立较以前容易，投资创业成本降低。如：（1）有限责任公司注册资本的最低限额从原来分门别类的10万元、30万元、50万元统一下调到人民币3万元；从原来应当一次性缴足注册资金修改为自公司成立之日起两年内缴足，投资公司则可以在五年内缴足。（2）股份有限公司注册资本最低限额从原来的1000万元下调到500万元；以发起设立方式设立股份公司的，从一次性缴足注册资金修改为首次出资不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足，投资公司则可以在五年内缴足。
2、减少了设立公司股东的数量限制，进一步降低了设立公司的门槛，为一人公司的出台提供了法律依据。如，有限责任公司的股东从原来的2个以上50个以下修改为50个以下；股份有限公司的发起人从5人以上修改为2人以上200人以下。这一修改是我国公司立法上的重大突破，将实践中业已存在的一人公司纳入了公司法的调整、规范范围。公司法修订案在为一人公司的出台提供法律依据的同时，也对其提出了较一般有限责任公司较高的要求。如，要求一人公司的注册资本最低限额为10万元，应当一次性缴足；要求公司登记机关在营业执照中注明是自然人独资还是法人独资；如果股东不能证明一人公司财产独立于股东自己财产的，则应当对公司债务承担连带责任。这些新规定，为商业银行如何与一人公司开展业务提供了指南，也为保护自身合法权益指明了方向。例如，商业银行在与公司开展业务时，应当分清是否是一人公司、该公司的财产是否与其股东财产相分离、是否存在利用一人公司的法人资格来逃避债务等问题。这就要求商业银行在重视财务风险、市场风险、信用风险、操作风险等风险分析的同时，还应当对法律风险、公司法人治理结构风险、法定代表人品德风险等方面进行分析与评估。
3、扩大了有限责任公司股东可以向公司出资的财产范围，提高了非货币出资的比例，增加了公司、公司股东质押融资的渠道，使公司、公司股东与商业银行之间的关系多元化、复杂化。公司法原来规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，但以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十（国家对采用高新技术成果有特别规定的除外）。修订后的公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的、法律行政法规没有禁止的非货币财产作价出资，并且全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
（三）商业银行应尽快适应公司法修订案对市场担保规则的变化，建立、修改、废止相关规章制度，以防范制度风险与法律风险。此次修订前公司法规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”由于这一规定比较模糊，造成理解上的歧义，实践中的各式各样，司法判决的尺度不一。公司法修订案对此做出了彻底修订，规定：公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定，改变了以往公司担保方式“合法不合理”、“合理不合法”的两难困境，为公司开展形式多样的担保业务提供了法律支持，为公司股东合理、合法追逐利益和拓展业务空间提供了法律依据。
（四）商业银行应充分利用“公司法人人格否认”制度或“揭开公司面纱”制度的规定，防范滥用公司制度风险，保障债权安全。针对实践中出现的公司股东或利益相关者利用公司法人资格损害商业银行等债权人利益的情况，公司法修订案在为公司的设立和经营活动提供宽松环境和条件的同时，突破性地增加规定了“公司法人人格否认”制度，规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这些规定，是这次公司法修订的重大突破之一，解决了多年来困扰司法理论与实践、公司理论与实务中的重大难题，具有重大的理论创新价值和社会实践意义。这些规定，对于商业银行同样具有十分重大的意义。例如：在授信调查（或审查）时，不仅要调查（或审查）申请人、担保人是否具有法人资格、是否有偿还能力，还必须调查（或审查）申请人、担保人的经营管理行为是否存在被其股东所滥用、是否存在股东滥用法人独立地位和股东有限责任等方面的问题。而对授信申请人、担保人的上述情况进行调查（或审查），在以前授信调查（或审查）中没有作出要求，也没有要求授信调查（或审查）人员具有这方面的知识储备与经验积累。因此，根据公司法修订案的相关规定建立和完善授信调查（或审查）制度，及时对授信调查（或审查）人员进行民商法方面的知识培训，吸收或引进有一定从业经验的法律专业人员，以改善信贷人员队伍的知识结构和从业经历，避免陷于“法人人格否认”陷阱之中，是商业银行目前亟需解决的问题之一。
三、对商业银行董事、监事、高级管理人员和从业人员的影响
（一）充实了商业银行董事、监事、高级管理人员的法定义务，对他们的行为规范提出了更加明确具体的要求，为股东、债权人和其他相关当事人依法监督他们的行为提供了行动指南。例如：1、规定“董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，如果“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；董事、高级管理人员不得挪用公司资金；不得将公司资金私自储存；不得违规担保借贷；不得违规与公司签订合同或者交易；不得违规为他人谋取利益或者违反竞业禁止的规定；不得违规披露信息等。2、增加规定了董事、监事的法定责任，扩大了其责任范围，保证了董事会或者监事会能够正常履行职责。如公司法修订案规定：董事（或监事）任期届满未及时改选，或者董事（或监事）在任期内辞职，导致董事会（或监事会）成员低于法定人数的，在改选出的董事（或监事）就任前，原董事（或监事）仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事（或监事）职务。
（二）对商业银行依法民主管理与民主决策提出了新要求，为商业银行从业人员依法参与企业建设和保护自身合法权益提供了依据。公司法修订案增加了公司应当加强民主管理与民主决策的规定，要求依法保护职工的参与权、知情权；对公司职工参与民主管理和保护自身合法权益的规定进行了充实，强化了对劳动者权益的保护，充分体现了我国公司立法的社会主义特色。如：1、增加规定了“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”，“公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同”；2、将原来规定的“公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产”，修改为“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产”等。
章程修订案范文2
第一章 总则 第一条 目的：为完善公司经营管理及内部管理，强化公司企业文化、提升企业形象。推进公司规章制度、工作流程的执行力，保证公司各项业务工作的顺利开展，特制定本规定。
第二条 适用范围：本规定适用于本公司所有部门。
第三条 规章制度、工作流程管控的组织管理
1、董事长或（董事）是规章制度、工作流程的最终批准人，主要工作职责：
（1）对公司各部门规章制度、工作流程制定、修订、废止的审批权；
（2）对规章制度、工作流程管理中出现制度、流程争议的最终裁定权。
2、行政人事部是规章制度、工作流程管理的日常归口管理部门，主要工作职责：
（1）负责组织制订、修订各部门规章制度、工作流程管理相关实施细则；（2）对规章制度、工作流程执行过程进行监督与检查，对规章制度、工作流程执行过程中不规范行为进行纠正与处罚；（3）根据反馈和要求，适时修订、完善公司规章制度、工作流程。
3、各部门是公司规章制度、工作流程的执行者，主要工作职责：
（1）负责本部门或岗位规章制度、工作流程的组织及实施管理；（2）负责建立健全与流程配套的表单、管理制度、规章等文件的拟订、使用；（3）负责对规章制度、工作流程进行落实、推行、反馈，并根据实际情况制订改进计划，对规章制度、工作流程的实施情况进行汇报；
第二章 规章制度、工作流程的制定、执行、检查、反馈、修订
第四条 规章制度、工作流程的制定
1、由相关部门根据工作实际需要拟定规章制度、工作流程草本，对新拟定的规章制度、工作流程的必要性和可操作性进行文字描述，并向行政人事部申请进入审批流程；
2、行政人事部根据草本及文字描述召集涉及相关部门及人员开会讨论，形成一致意见后，由本规章制度、工作流程制订部门修正后报行政人事部审核；
3、行政人事部按照《公司管理规定》上报董事长或（董事）审核批准实施。
4、个人以及部门之间不得直接干预，各部门的工作流程和规章制度。（可提出意见或建议）
5、部门对部门之间出现工作流程质疑问题或建议，可通过文字报告形式，报送行政人事部。
6、行政人事部可通过行政会议方式研讨解决。最终裁定权(董事长或董事)
（7）各部门汇报工作要严格遵守公司制度流程，不得越权、私定。
第五条 规章制度、工作流程的执行
规章制度、工作流程一经颁布，全体员工必须严格贯彻执行，不得违反，违者视情节给予批评教育或处分。对已确定的规章制度、工作流程，在没有正式修订前，任何人不得以任何借口搞"灵活变通"，不得借故不执行。
第六条、规章制度、工作流程的执行情况检查
1、规章制度、工作流程颁布执行一个月内，行政人事部进行全面检查落实执行情况。
2、行政人事部不定期开展检查工作，每季度抽查不少于一次，与相关部门负责人访谈了解，并做好检查及访谈记录。
3、行政人事部会同各相关部门，对各部门的执行情况进行集中检查。
4、各部门定期或不定期自检自查，发现问题及时形成文字性材料汇报行政人事部。
第七条 规章制度、工作流程的反馈
各部门在月汇报中反馈，行政人事部检查反馈情况，并于10个工作日内拟定落实解决方案。
第八条 规章制度、工作流程的修订
1、年度修订：原则上每年修订一次，由行政人事部根据全年运行情况，提出修订计划，递交行政会议批准实施。
2、特殊修订：根据公司需求紧急程度，适时修订，由责任部门提出申请，行政人事部审议后递交总经理批准实施。
第三章 规章制度的学习及工作流程的培训
第九条 规章制度的学习
规章制度经批准颁布后，各相关部门必须于1周内组织本部门人员学习，新员工入职时由所在部门负责人对其进行规章制度学习，落实规章制度相关内容，并做好学习记录备行政人事部检查。
第十条 工作流程的培训
1、流程培训由各流程主题部门实施，要求每年年初集中培训一次；新流程、修订流程在实施前对相关部门和人员培训一次；新员工入职时由所在部门负责人培训一次。
2、争议的解决
（1）、当各方对同一流程，出现不同意见，没有达成一致，可在5个工作日内提交公司行政会议仲裁。
（2）、当违反流程规定，对公司下达纠正措施通知单，存在异议，可在2个工作日内提交公司行政会议仲裁。
第四章 处罚
第十一条 未按规章制度、工作流程执行的，视情节轻重给予口头批评、公开批评、警告处分，在按该部门相关制度进行扣罚之后，再处以100元以上（上不封顶）处罚；给公司造成损失的，须承担主要责任。被处罚记录记入个人档案，并与公司年终个人及部门评优挂钩。
章程修订案范文3
内容提要:公司章程作为裁判的法源，在公司法上已经得到确认。与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》相比，2005年修订的《中华人民共和国公司法》强化了公司章程的裁判法地位。在理论上，关于公司章程作为裁判法源蕴含的法理存在契约说和自治规范说两种基本观点，但这两种观点都难以全面解释公司章程的真实本质。司法实践中对公司章程何以成为裁判的法源，同样存在争议。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程内容可分为合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范，这种类型化的分析为公司章程成为裁判法的依据找到了正当化的理由。
作为法典化的法律文本，公司法沿袭了民法设总则的立法体例，将一般性规则或抽象的原则前置，使公司法的体系“可以像几何图形一样的由上往下演绎出所需的规范”。[1]这种疑似德国古老的潘德克顿体系的总则，深受立法者和学者的共同青睐，长期以来一直被用来阐释立法目的、法学基本理论及法律的基本原则和原理，并担当起统摄整个规范体系最重要的功能。因此，总则部分的规范总是立法者深思熟虑的结果，每个法条承载着特殊的价值和意义。公司法的总则也是如此。一个有趣的现象是，与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相比，2005年修订的《公司法》的总则增加了4个条文，而这增加的部分几乎都与公司章程有关。[2]这凸现了公司章程在整个公司法规范体系中的重要地位。事实上，当“公司自治”被确立为2005年公司法修订的主题时，公司章程就注定要承担起这一新的立法使命。www.133229.COm而这样的结果，最直接的就是导致了公司法规范结构的改变，公司章程成为一个具有内在价值的体系存在于公司法的规范中。仔细揣摩，不难发现，《公司法》总则中有关公司章程的规范演绎了这样一个逻辑，即公司章程是具有法律效力的文件，违反公司章程会导致法律上否定性的评价。这就意味着《公司法》总则宣示了公司章程的裁判法地位这样一个事实。《公司法》总则的这种宣示，在整个公司法的规范体系中不断地显现，验证了公司章程所具有的实践性格。从这个意义说上，公司章程已大大超出了一般法律文件的意义，具有丰富的法学内涵。公司章程如何作为裁判的法源，无疑成了公司法研究中的一个重要课题。有鉴于此，笔者拟对公司章程作为裁判法源的立法表达与司法实践作番探讨，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。
一、公司章程作为裁判法源的立法表达
（一）2005年《公司法》对1993年《公司法》的修订
1993年《公司法》规定，“设立公司必须依照本法制定公司章程”；2005年修订的《公司法》则将其修改为“设立公司必须依法制定公司章程”。从“依照本法”到“依法”，虽然寥寥两字之差，但却是立法者对待公司章程态度上所发生的质的变化。1993年《公司法》对如何记载公司章程事项大都有明确的规定，且强行法色彩浓厚，实践中的公司章程基本上是从公司法中剥离出来的，最多做几项“填空”而已。只在个别情形下，允许公司章程对法律的规定予以细化或补充。例如，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”、“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，等等。公司法并没有给公司自由地制定公司章程留下多少空间，导致出现了千差万别的公司却有着整齐划一的公司章程的现象。可见，1993年《公司法》对公司章程的“法律化”程度是非常高的，在该法唯一的一项有关股东救济的条款中，[3]公司章程的裁判法地位被立法者忽视了，这种状况大大降低了公司章程应有的功能和作用。
2005年修订后的《公司法》对公司章程的修改，无论从广度还是从深度来看，皆称得上是真正意义上的改革。通过对2005年修订后的《公司法》的梳理，不难发现，与1993年《公司法》相比，2005年修订后的《公司法》关于公司章程规范的数量、性质和地位都发生了根本的变革。若不计援引适用的重复规定（如股份有限公司适用有限责任公司的规定），1993年《公司法》共有45个条文涉及公司章程，而2005年修订后的《公司法》涉及公司章程的规范猛增至64条，其中删除2条、[4]拆分1条、[5]修改4条、[6]新增22条，新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位、彰显公司章程的司法化理念等方面。尤其是2005年修订后的《公司法》引入了公司章程“另有规定的，从其规定”或者“另有规定的除外”的规范，从而一改1993年《公司法》仅允许公司章程在个别内容上对法律予以细化或补充的立场，转而允许公司章程排除适用公司法的规定。这样的规范在2005年修订后的《公司法》上一共有6处，[7]除了股权继承为新增条款外，其余条款都是在1993年《公司法》的基础上修订而来的。2005年修订后的《公司法》以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性的法律规范，从而使公司法的这些规范仅仅具有填补公司章程空白的功能。这一变革使公司章程真正得以成为国家法律规范中的次级法律规范，并成为裁判的法源。
（二）公司章程作为裁判法源在公司法中的体现
2005年修订后的《公司法》在实质意义上将公司章程作为裁判依据的共有11项规定。[8]在这11项规定中，仅有前3项沿袭了1993年《公司法》的旧制，后8项均为2005年修订后的《公司法》新增的内容。最高人民法院于2007年正式出台的《民事案件案由规定》基本上也印证了《公司法》的这一变化。根据《民事案件案由规定》的规定，与公司有关的纠纷案由多达22种，比2000年颁布实施的《民事案件案由规定（试行）》多了7种。[9]其中，与公司章程有关的纠纷在这些案由中不同程度地得到了体现。值得一提的是，《民事案件案由规定（试行）》以当事人讼争的法律关系为基础，将1993年《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷分别表述为“合同纠纷”、“权属纠纷”和“侵权纠纷”，而《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，将2005年修订后的《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷皆纳入到“与公司有关的纠纷”中。表面上看，《民事案件案由规定》对以法律关系性质作为案由的确定标准并没有改变，似乎只是民事案由体系编排方法上的一种变化，其实不然。这种编排方法不纯粹是编纂的技术，也反映了司法者的理念和价值取向。据不完全统计，从1994年7月1日《公司法》实施到2005年《公司法》修订时为止，《最高人民法院公报》公布的典型案例共400件左右，其中涉及公司、证券的案件10余件，主要包括股权转让、股票确权、公司收购、股份回购等方面的纠纷。在这10余件案件中，法院只在极个别案件的判决文书中依照《公司法》阐述了判决理由，绝大多数案件法院仍然是依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）作出裁判的。虽然这些典型案例对与公司有关的纠纷而言，或许算不上十分“典型”，但至少从一个侧面反映了1993年《公司法》的司法化程度是相当低的。因此，司法实践中将与公司章程有关的纠纷根据不同情形分别视为合同纠纷、权属纠纷和侵权纠纷，也就不足为奇了。从这个意义上看，《民事案件案由规定》用“与公司有关的纠纷”统揽这类讼争，折射出2005年修订后的《公司法》的实践品格。这些纠纷无需像以往那样借助于《民法通则》或《合同法》作出裁判，因为《公司法》为裁判依据提供了充分的制度保障。因此，从适用法的角度讲，可以将“与公司有关的纠纷”解释为“与公司法有关的纠纷”。
二、公司章程作为裁判法源的法理基础之检讨
（一）学说争论
《公司法》虽然有总则的规定，但却无裁判法源之规范，这样当法官裁判案件时可能面临“找法”的难题。事实上，公司章程能否成为裁判法源，或者其作为裁判法源的法理基础是什么，在理论上是有不同看法的。长期以来，在判例和学说中形成了两种主流观点：一些学者认为，公司章程在公司与股东之间产生“法定契约”的效力。这是英美法中比较盛行的观点，大陆法系国家也有部分学者持此种观点。该观点起源于英国的判例法，[10]英国《1985年公司法》第14小节基本上是这种观点成文化的结果。[11]修订后的英国《2006年公司法》虽然对公司章程作出了部分改革，但仍然坚持认为其“是股东与公司之间、股东相互之间的法定契约”。[12]之所以称之为“法定契约”，是因为它不同于“普通契约”的地方在于，公司章程的修改要经过股东大会表决权数的3/4多数同意，而“普通契约”条款的变更只要经过当事人的一致同意。“普通契约”的有些规则不适用于公司章程，如公司章程不能因为错误的意思表示、普通法上的错误、不当影响或者强迫而撤销；公司章程一经登记，即使不能代表股东的真实意思，法院也无权修改；法院也不能从外部情形推断默示条款来补充公司章程等。[13]另一些学者则认为，公司章程是公司内部的自治规范。其立论的基础在于，“章程不仅对成立当初与公司有关系的人，而且对于因受让股份而成为新的股东，以及成立后选任的董事、监事也具有约束力。这是由于章程具有自治法的性质”。[14]多数大陆法系国家的学者倾向于支持这一观点。
应当说，遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理，是有深厚的法制史背景的。追溯公司法制的历史沿革，不难发现，公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的。由于合伙人之间为契约关系，因此，契约法是合伙的规范模式，是公司法的根源。[15]只不过，在公司法的发展过程中，合伙法的规则和契约理论对解释公司法律关系问题逐渐显现出它的局限性，所以在适用民法中有关契约的规定时，“要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定是否在章程上类推适用”。[16]也正是因为如此，反对契约说的人认为，如果大幅度承认对一般契约的例外，那么公司章程的性质就很难视为契约，而且也没有视为契约的实际意义。[17]
（二）对现有观点的反思
用“法定契约说”或“自治规范说”来解释公司章程所蕴含的法理基础，其背后实质上代表了两种截然不同的裁判思路。“法定契约说”着眼于当事人之间的法律关系，认为公司章程使公司与股东、股东与股东等之间存在法定契约关系，这意味着公司章程条款的制定是由公司与股东或股东与股东等相互之间意思表示一致的结果；而“自治规范说”强调的是公司的“自主立法”，[18]站在公司的立场，认为公司制定的章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。两种学说的基本差别在于前者为公司与股东或股东与股东之间的意思表示，后者则为社团的意思表示。析言之，其差别具体表现为两个方面：（1）对“法定契约说”而言，制订或者修改公司章程的主体是公司与股东或股东与股东；对“自治规范说”而言，制订或修改公司章程的主体则是公司本身。（2）在“法定契约说”的场合，公司章程的具体条款是公司与股东或股东与股东之间相互合意的结果；而在“自治规范说”的场合，公司章程的内容是在“资本多数决”原则下股东大会决议的结果。可见，两种学说虽然都承认公司章程所具有的规范意义，但对据以作出裁判的法理基础则大相径庭，从中表达了在判决理由上的不同逻辑。
事实上，“法定契约说”主张在适用契约法规则时应作调整和变更，目的无非是为了使裁判具有正当性的基础。但是，在什么情形下应遵守契约法的一般原理和规则，在哪些情形下不适用这些原理和规则，“法定契约说”似乎未能给出清晰的答案。这就容易导致裁判思路的紊乱，从而造成相同案情不同裁判结果的司法窘境。同样，当公司章程排除适用公司法时，依“自治规范说”不加区别地承认“资本多数决”原则，必然引发对公司章程正当性的疑问。迄今为止，两种学说的奉行者仍然相互杯葛，这个问题也就成了公司法理学中待决的历史遗留问题。笔者认为，无论是“法定契约说”还是“自治规范说”，都无法全面揭示公司章程的真实本质。当我们站在某一学说的立场来审视、评判另一种学说的不足与弊端时，会惊奇地发现，两种学说在思维上所犯的其实是同一个错误，那就是公司章程似乎是一个不可分割的文件。这种思维错误十分类似于“私法的公法化”这样一种表述。当民法是私法成为学界的共识时，无意间便形成了一种思维定式——私法就是民法，于是，当民法出现公法色彩的规范时，被煞有介事地总结出一个结论，即私法的公法化。显然，这是逻辑思维上的一个错误。因为，如果把民法规范理解为包含私法规范和公法规范的话，是难以得出这样的结论的。关于公司章程的两种学说，在思维上也正是犯了这样一个类似的错误。如果把公司章程内容分解的话，恐怕结论就不言自明了。因此，“法定契约说”也好，“自治规范说”也罢，针对的只能是公司章程中不同的具体内容，而不是整个公司章程。
三、公司章程作为裁判法源的司法实践
（一）对公司章程作为裁判法源的经验性考察
公司章程要真正成为裁判的法源，一个基本的前提就是公司章程的内容必须是有效的。在司法的过程中，违反法律强制性或禁止性规范的行为应归为无效，否则强制或禁止的法意无由贯彻，这一点已成为司法上基本的观念。从反面解释，未与法律的强制性规范或禁止性规范相冲突的行为就是有效的，这似乎已经成为一种经验性的解释方法。在绝大多数情况下，这一解释方法的有效性得到了印证；但在特殊情况下，违背强制性规范的行为“亦有仅一部为无效或仅为得撤销或加以别种制裁者，稀有不完全之规定，其违反亦无制裁者”。[19]尤其是在强制性规范未具明文化的情形下，如何认定公司章程的效力就值得认真研究了。
近年来在司法实践中，因公司章程的规定而引发的纠纷不少。其中，多数争议源于对公司法上“公司章程另有规定的，从其规定”的理解和适用不同所致。公司法在导入公司章程“另有规定”之规范时，未能充分注意到适用公司章程的法理基础，从而出现法律漏洞，以至在司法实践中对公司章程的“另有规定”徒增争议。例如，2007年周岩诉江苏省大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，[20]被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会议修改公司章程，规定股东因辞职、除名、开除或被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此投了反对票，但被告仍依照公司章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷，原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法官认为，根据公司法“资本多数决”的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，其修改的内容不违反现行法律法规，应为有效。二审法官则认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的公司章程条款应归于无效。需要注意的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）注意到了这一问题，其对此类问题所作的规定是：“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。[21]《意见（试行）》显然与一审法院的主张是一致的。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。例如，在2006年滕芝青诉江苏省常熟市健发医药有限公司股东权纠纷一案中，[22]法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。可见，各地各级人民法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。[23]
（二）对公司章程内容的类型化分析
基于2005年修订后的《公司法》所带来的变化，公司章程在司法化的过程中，其作用机理难以单纯用“法定契约说”或“自治规范说”来加以阐释，因此，有必要对公司章程内容作类型化的分析，以便为公司章程成为裁判的法律依据找到正当化的理由。从公司章程内容所蕴含的法理来讲，笔者认为，公司章程的内容大致可以分为3类，即合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范。下面分述之。
1.作为合同的公司章程。将公司章程赋予公司与股东之间、股东相互之间合同效力的公司法规范，在公司法上主要体现在股东的出资责任上。这包括：（1）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时对其他股东的违约责任；（2）有限责任公司的股东未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任；（3）股份有限公司的发起人未能按照公司章程履行出资义务时其他股东对公司的连带责任，等等。[24]立法上“违约责任”、“连带责任”的用语，表明了公司章程有关股东出资的规定，在性质上属于公司与股东、股东与股东之间的合同关系。
2.作为自治规范的公司章程。这部分内容主要有：（1）公司的内部事务管理，包括公司的法定代表人、经营范围、营业期限或其他解散公司的事由；（2）公司机关的权限以及议事方式和表决程序；（3）董事的任期、执行董事的职权、董事长、副董事长的产生办法；（4）监事会中股东代表和公司职工代表的比例；（5）公司转投资和为他人提供担保；（6）董事、监事、高级管理人员转让本公司股份的特别规定，以及董事、经理与公司之间订立合同或进行交易的规定等。其中，关于经理的职权、公司转投资和为他人提供担保、董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份以及公司法定代表人等规定，在1993年《公司法》上为强制性规范，2005年修订后的《公司法》则转变为任意性规范，授权公司章程可以对公司法规定予以补充或者排除适用公司法的规定。
3.根据具体情形确定为合同或自治规范的公司章程。这部分内容主要是有关对股东权的“另有规定”，具体包括：（1）股东表决权；（2）股权转让；（3）股权继承；（4）利润分配权。其中，股东权本质上属于股东的私权，而股东与公司又分属于两个不同的人格，因此，公司章程“另有规定”的内容究竟是属于契约还是属于自治性规范，不无疑问。笔者认为，公司章程的这类内容应从两个层面加以分析：其一，如果公司章程的“另有规定”平等地对待全体股东，那么，“资本多数决”规则就有适用的空间，这部分内容可被视为自治性规范；其二，如果公司章程“另有规定”针对的是个别股东权，则采取“资本多数决”原则对个别股权予以限制或剥夺缺乏正当的理由，因此，除非依法予以变动，否则，“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”。[25]在此情形下，公司章程的“另有规定”只能以合同的方式加以规定。[26]不过，关于股权继承，2005年修订后的《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”。显然，公司章程“另有规定”的范围限于具有人身属性的股东资格，而对股权所包含的财产性权利不在其列。立法的用意在于维护有限责任公司“人合”的本质，而非对股权继承作出优于继承法的特别规定。自然人股东死亡后，是否接纳其合法继承人为股东，取决于其他股东的意思，与死亡股东的意思无关。因此，对股东资格的继承，不具有合同机制存在的基础。在不违反法律的强制性规定的情况下，公司章程对股权继承“另有规定”的，应当“从其规定”。
对公司章程内容类型化的分析具有重大的裁判法意义，有助于我们全面理解公司章程条款所具有的法学意义。尤其是通过类型化的分析，公司章程每一条款所蕴含的法理基础能够十分清晰地呈现出来，为司法实践中对公司章程条款效力的认定提供了思考的方向。在“法定契约说”十分盛行的英美法系国家，也有学者开始反思公司章程是否真的存在合同机制，提出了“初始章程”与“章程修正案”之间存在实质性差别的观点，即“初始章程存在合同机制，而章程修正案无须全体股东一致同意，不能视为一种合同，因此，不能直接依赖合同机制的存在作为基础，支持章程修正案排除适用公司法”。[27]将公司章程两分的观点，对认识公司章程的基本法理虽然有一定的现实意义，但由于公司章程的修改有时也可能是经全体股东一致同意的，因此这种“两分法”也存在某种局限性，无法彻底厘清公司章程作为载判法源的法理基础。由此可见，公司章程内容的类型化分析，不失为一种包含方法、原理的司法化路径。
四、结语
虽然在立法层面上，公司章程作为裁判法源的一种制度性安排已经确立，但在司法层面上对公司章程的司法化却未见成熟。司法实践中对公司章程的不同理解，从一个侧面反映了公司成文法的不完善，而公司法又未能给法官提供一种站在立法者的立场去思考问题、遵循稳妥的判例与学说的方法。尤其是“当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情况下，就不需要亦不应当再诉诸法律的非正式渊源”[28]时，公司章程究竟该如何司法化，是摆在法官面前的一个现实问题。对公司章程内容的类型化，依不同内容蕴含的不同法理将公司章程作为裁判的法源，是笔者的基本观点。无疑，在个案中，通过对公司章程作为裁判法源的解释，从适用公司章程的基本法理中推导出司法判决的个别规范，并提供这些个别规范对其他案件在适用法上的借鉴意义，是公司章程司法化的任务。公司章程已经成为公司法规范体系的一个重要组成部分，对公司章程裁判法源地位的深入研究，目的是为了探明这种规范起作用的基本原理，避免出现面对司法难题而在学理上集体失语的困境。果真如此，笔者作此番探究的目的也就达到了。
注释:
[1]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
[2]1993年《中华人民共和国公司法》总则中涉及公司章程的条文只有一条即第11条有关章程的效力和由章程规定公司的经营范围，而2005年《中华人民共和国公司法》总则涉及公司章程的条文增至六条，除了保留原有第11条的内容外，新增了由章程规定法定代表人和公司对外投资或担保、股东违反公司章程的公司法人格否认，以及违反公司章程的股东会、董事会决议撤销之诉等。
[3]1993年《中华人民共和国公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”
[4]1993年《中华人民共和国公司法》第84条（公开募集股份的申请）和第165条（发行公司债券的申请）并入2005年《中华人民共和国证券法》。
[5]2005年《中华人民共和国公司法》将1993年《中华人民共和国公司法》第11条第1款（公司章程的效力）和第2、3款（公司的经营范围）拆分为两条分别规定。
[6]2005年《中华人民共和国公司法》将1993年《中华人民共和国公司法》有关董事、监事、经理的义务的规定（第59条、第61条、第123条、第128条）调整合并为第148条和第149条。
[7]参见2005年修订后的《中华人民共和国公司法》第42条、第43条、第50条、第72条第4款、第76条、第167条第4款。
[8]参见《中华人民共和国公司法》第84条、第94条、第104条、第113条、第150条。
[9]参见最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，《最高人民法院公报》2001年第1期；最高人民法院《民事案件案由规定》，《最高人民法院公报》2008年第4期。
[10]see（1882）8appcas65，p.70.
[11]英国《1985年公司法》第14小节规定：“公司章程一经登记，就能约束公司和股东，在某种程度上就相当于每一个股东已在上面签字盖章，并包含每一个股东遵守所有章程条款的约定。”
[12]seecompaniesact2006explanatorynotes，chapter2（65）.
[13]seesimongoulding，companylaw，2nded.，cavendishpublishinglimited，london，1999，pp.96-97.
[14][日]龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第113页。
[15]seepaull.davies（ed.），gower’sprinciplesofmoderncompanylaw，sweet&maxwell1997，pp.178-179.
[16][17]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第76页。
[18][28]参见[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第421-423页，第415页。
[19]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[20]参见吴晓峰：《股东权不得依公司章程强行转让》，《法制日报》2007年5月27日。
[21]山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第53条，http：//www.lawov.comhtml/ss2n897311214.html，2010-01-05。
[22]参见江苏省常熟市人民法院（2006）常民二初字第335号民事判决书。
[23][26]参见钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，《法学研究》2009年第2期。
[24]参见2005年修订后的《中华人民共和国公司法》第84条。
章程修订案范文4
关键词：大清新刑律；立法之争；法治派；礼制派
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0120-02
中国近代内忧外患的社会危机，使得以《大清律例》为主体的封建法制遭遇了空前的挑战。西方民主平等的先进思潮也对中国传统法律文化产生了巨大的冲击，清政府为了继续维持满清王朝的统治而不得不改弦更张。《大清新刑律草案》的出台就是晚清法制改革的重要成果之一，但是其中所体现的西方国家通行的先进法律原则，却遭遇了来自传统法律文化的强烈阻挠。资政院审议新刑律案的艰难过程，正是这种新旧冲突的集中体现。
一、《大清新刑律草案》的出台：改革的重要成果
在1910年之前，《大清律例》一直是清王朝各代遵守的祖宗成法。作为一部集封建法典之大成的《大清律例》，其所体现的封建法律之完善以及其自身所具备的权威性，在清末修律之前向来都是毋庸置疑的。然而，随着近代民族危机的加深以及清末修律的展开，对于《大清律例》的删订也逐渐提上议事日程。一方面是清廷迫于西方资本主义法治文明的压力，不得不在一定程度上顺应法制现代化的潮流从而对封建法制加以变通；另一方面，治外法权的丧失也使得清王朝的统治者和开明官僚开始反躬自省，期望通过对野蛮落后的封建法典的修订来改善中国法制环境，并幻想借此收回治外法权。光绪二十七年（公元1901年）在两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联合上奏变法之后，清政府决定变法修律并设立修订法律馆。清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣，并申明修律宗旨即“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”[1]。由于“各法之中，尤以刑法为切要”[2]，因此，对于刑律的修订便成为了重中之重。在修订法律大臣沈家本的主持下，《大清新刑律草案》于1907年10月告成，日本法学家冈田朝太郎也参加了草案的起草工作。然而，当草案经清廷发部院督抚核议时，遭到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的强烈反对。由于礼教派的寸步不让和法治派的据理力争，《大清新刑律草案》一再搁置。最终，双方争议的有关伦常诸条款以《暂行章程》的形式出现在草案的正文之后。1910年11月15日，《大清新刑律草案》经编查馆核议完毕，更名为《大清新刑律》并上奏清廷。
二、杨度的国家主义演说：阐明政府的修律立场
在宣统二年十一月初一日（公元1910年12月2日）的资政院会议上，由政府提出的《大清新刑律》议案交付资政院审查。在这次会议上，作为编查馆特派员的杨度首先说明了《大清新刑律》的主旨。首先，杨度指出了清政府此次改定《大清新刑律》的原因。一方面是国内的原因，即符合清廷预备立宪的宗旨。另一方面是国际的原因，即符合西方文明国家通行的法学原则，清政府并欲借修律促使列强撤销领事裁判权。新刑律在一定程度上体现了近现代法学的通行原则，其与旧刑律的根本差别就在于国家主义和家族主义之不同。中国传统旧律中的族诛、连坐就是源于家族主义的法律精神。实际上，封建国家就是通过这种方式要求家长对朝廷负责任。“既是负此责任，在法律上就不能不与之特别权利，并将立法权、司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权，家长可以擅杀人，即国家与家长以司法之权”[3]。
由于中国向来以天下自居，视其他民族和国家为蛮夷，并未出现过像当时那样与西方各文明国家交流竞争的局面。因此，传统中国仅仅凭借家族主义的法制就可以维持统治。然而二十世纪初的列强，无不以国家主义的法制精神来治理国家。为了与各国平等交流、实行预备立宪、促进中国的法制发展并收回治外法权，在朝廷修订的新刑律中就必须体现国家主义。况且，国家主义与家族主义是对立冲突的两种截然不同的法制精神。由于二者不可能并存，也就导致了在《大清新刑律》中礼教派和法治派所争论的条款必然是非此即彼。杨度所做的关于国家主义和家族主义的演讲，实际上也就是支持法治派对于《大清新刑律》的修订。为了在中国实现国家主义法制，有关封建伦常的条款就势必不能加入新刑律的正文。然而由于根据当时中国的国情，又不能完全并出家族主义，因此就只能将争议条款作为《暂行章程》附于新律正文之后。在政府特派员杨度说明了《大清新刑律》的主旨后，资政院法典股便用了半个月的时间将草案审查完毕。然而，在新刑律交付资政院大会讨论表决的时候，由于法治派和礼教派对于个别条款的争议，导致草案的分则在闭会之期将近之时仍迟迟没有通过表决。
三、对于无夫奸条款的争执
在宣统二年十二月初八日（公元1911年1月8日）的会议上，众议员就围绕对寺庙坛观不敬之罪、私藏烟具和无夫奸是否入罪等问题展开了激烈争论。其中讨论最多的当属无夫奸的问题，虽然资政院众议员并非都对法律有所研究，但对于这种有关封建纲常的问题却都有自己的见解。由于礼教派和法治派的议员都据理力争，导致长篇大论的激烈争论之后仍无法说服对方。当时的争论双方认为，如果无夫奸有罪，就不应当规定在《暂行章程》里，而应当规定在新刑律的正文中。如果无夫奸无罪，也不应当规定在《暂行章程》里，而应当取消《暂行章程》。主张无夫奸无罪的议员们甚至从现代司法程序的角度来说明无夫奸不应当入刑法典的理由，而主张无夫奸有罪的议员则主要立足于人民程度不足的角度来说明在当时的中国必须将无夫奸纳入刑法典。以劳乃宣为首的礼教派就认为当时世界通行的法律原则之所以不适用于中国，就是因为这些先进社会的法律原则与中国当时的社会情况不合的缘故。实际上，之前法典股在审查《大清新刑律》时，就认为《暂行章程》应当废除。现在众议员也认为《暂行章程》应当废除，只是针对其中条款是否入罪并列入新刑律正文的问题争论不休。由于双方辩论到唇焦舌敝都无法说服对方，最后只有大会表决。结果，赞成将无夫妇女和奸一条加入新刑律正文的议员达六十一位，占资政院多数。法治派议员愤愤不平，议员陆宗舆讽刺赞同无夫奸有罪的议员的确如陈树楷所说是程度不够。可见，虽然经过表决，双方议员仍然是各持己见、不欢而散。
四、《暂行章程》的颁布：改革中的封建残余
由于在1911年1月8日的会议上无夫奸条文入罪，礼教派获胜，法治派议员在愤懑不满的情况下寻求其他办法。此时据资政院闭会只剩下两次会议，汪荣宝、章宗元、陆宗舆等召集诸法治派议员商议对策，最后决定通过以下办法来阻挠争议条文的生效：“（一）变更议事日表，破坏刑律分则之再读；（二）将刑律总则付三读”[4]。在法治派议员看来，礼教派议员的顽固不化是由于程度不足，根本不可理喻。社会舆论也认为：“服从多数之说，只可施之于文明人”[5]。在当时礼教派议员的强大势力下，为了使过多维护封建纲常伦理的法律条款无法生效，法治派议员做出了相当的努力。除了在议场上光明正大地据理力争，法治派议员还通过运用策略来控制会场。虽然某些手段不符合真正的法治精神，然而也恰恰从一个侧面体现了当时封建保守势力的强大和寸步不让，以及多数议员深受封建纲常伦理观念束缚、导致审查《大清新刑律》时资政院内部意见分歧过大的现实。尽管法治派想方设法使得《大清新刑律》分则无法通过三读程序而生效，可是礼教派在朝廷中的势力却不容小觑。
按照编查馆大臣奕于宣统二年十二月上呈清廷的修正逐年筹备事宜的奏折中，明确规定新刑律将于宣统二年颁布。因此，新刑律案就不可能等到下届资政院年会讨论通过，于是，未经资政院审议通过的新刑律分则以及暂行章程，就由皇帝裁决。迫于当时的形式，筹备的期限不容拖延，《大清新刑律》的总则、分则和《暂行章程》经皇帝批准得以颁发。然而，分则和《暂行章程》的颁发毕竟不符合立法程序。于是，清廷在上谕中声明待到下届年会资政院可对《大清新刑律》提议修正，并具奏请旨，以弥补其不符合立法程序的缺憾。在最后颁布的《暂行章程》中，清廷采用了法部尚书廷杰所上奏的五条。这五个条款加重了侵犯皇室罪和发掘尊亲属坟墓罪，并将无夫妇女和奸入罪，且规定对尊亲属有犯不得适用正当防卫。另外，对于强盗罪应判无期徒刑和有期徒刑的，加重为死刑。并且，对于其中的死刑，也有原先的绞刑加重为斩刑。可见，《暂行章程》完全是礼教派维护封建法律思想中君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的纲常伦理原则的体现。同时，对于刑罚的加重，也体现了封建传统法制中重刑主义的原则。《暂行章程》是对法治派所提倡的资本主义法治原则的反叛，体现了礼教派对于封建传统法典中礼法结合原则的抱残守缺。
五、余论
《大清新刑律》的最终颁布以及其中《暂行章程》的保留，实际上是晚清统治集团中礼教派势力在修订法律过程中的胜利，也是封建传统纲常名教在清末社会仍然占据统治地位的表现。可以说，清政府的当权者，几乎都是封建传统文化下的既得利益者。“此辈操纵了国家的军政财文大权，有经济上最有力量的地主、买办阶级的支持。而法治派主要是修订法律馆成员，法律馆是一个无实权的法律起草机构，既无审查议决的权，又无颁布的权。力量对比极为悬殊，所以法治派的失败也是不可避免的”[6]。
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章程修订案范文5
一、立法技术及其规范的一般涵义
（一）立法技术的一般涵义
关于立法技术的涵义在学理上有广义与狭义之分。广义讲，立法技术是指在立法活动中所形成和运用的知识、经验、方法、技巧和手段的总称，具体包括立法体制技术、立法程序技术、法律结构安排技术、语言文体表达技术、规划计划方法、工作技能技巧、法案修改废止形式、法律清理和汇编方式、立法性文件格式等。狭义的立法技术主要是对法律法规的起草和制定有直接意义的法律法规文本的结构安排技术、文字表述技术和立改废释形式。
（二）立法技术规范的涵义
立法技术规范是指立法技术运用的具体规则和要求，具体指法律法规的结构、形式、文体、修改和废止的方法等方面的规则。实际就是对立法工作中经常遇到的、带有共性和普遍性的有关法案结构、文字表述等技术层面的问题，进行研究、归纳、统一后所形成的规则、制度。规范的核心是内容和文字的表述要统一，体现了法律规范的形式要件，是在文字和文本形式上保证立法质量的重要环节。准确地运用立法技术规范，对保证立法工作的科学性、规范性、统一性，提高立法质量具有重要意义。
目前立法技术规范的一些规定和研究情况：1979年地方组织法和1982年宪法颁布实施后，立法工作越来越受到重视，立法技术日臻成熟。中央和地方都结合立法经验并吸收一些研究成果，先后制定了立法方面的一些规定和技术规范，主要有立法法和国务院《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等，但涉及立法技术规范的具体内容不多，立法法上有两三条规定，如第五十一条规定：“法律应当明确规定实施日期。”第五十四条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目、编、章、节的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述”。甘肃省于2000年11月，由省人大常委会主任会议讨论通过了《甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法技术规范》，对法规名称、题注、法律责任等方面的表述作了基本规范，2001年制定了立法程序规则。全国人大常委会法工委近年来对立法实践中经常遇到的、带有普遍性的、急需解决的和各方面意见又比较一致的问题进行了研究，于2009年制定了《立法技术规范（试行）》，规范的主要是法律层面的问题。总体来看，无论是中央还是地方，对于立法技术宏观和微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善，相对滞后于立法实践的要求。鉴于研究总结这方面的经验需要一个过程，目前进行的立法技术规范研究，主要是有关法律法规结构、文字表述、立改废形式等操作层面的问题。
二、地方性法规体例结构安排技术
法律法规的结构形式是指按照一定的标准经过系统的排列、组合，使其成为具有内在联系的、层次分明的有机整体。当一个立法项目和调整范围确定后，接下来就是要起草法律法规文本。起草者如何按照一定的方法和技术进行结构的安排，立法的外在形式如何能够合理地反映立法的内容，从编、章、节、条、款、项各方面进行设计，体现一部法律法规的全部面貌，就是法律法规文本结构要解决的问题。
（一）地方性法规文本的形式结构和实质结构
形式结构是法律法规外在的表现形式，也叫外部结构。它组成了一部完整的法律法规，一般分为总则、分则、附则三大部分，有的法律还有序言和附件。如宪法有序言，香港澳门两个基本法有序言还有附件。总则是一部法律法规的总括性规定，它位于法律法规的开端部分，在设章的法规中，第一章为总则，功能是概括地表述贯穿于法律始终的立法思想、价值取向、基本原则、基本制度等。分则是有关具体行为规则的规定，对总则确立的立法原则、基本制度等予以细化，对公民、法人和其他组织的权利与义务、权力与责任作出具体的规定。一般按照规范内容的逻辑顺序、事项的重要程度、行为步骤等顺序，以递进或者平行的方式排列。附则是有关附带性内容的规定，在设章的地方性法规中，最末一章为附则。
外部结构形态体现为法的编、章、节、条、款、项、目。法律设章、节的，在正文前须列“目录”将各章、节的名称按序排列表述，各章下的节单独排序。条、款、项、目不列入目录中。编、章、节的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。地方性法规只有章、条、款、项，一般没有编和目。地方性法规除附则以外，每章应当有三条以上的内容。节的内容不能超出本章的范围。每节应当有两条以上的内容。每个条文的内容应当具有相对的独立性和完整性，一个条文一般只规定一项内容。上下条文之间一般应当有一定的联系。条的顺序用汉字数字依次表述。条的内容包含两层以上相互关联的意思，并不宜再划分为两条时应当分款。每一款应当只表述一层意思。每条一般不超过五款。款在条中以自然段的形式排列。
实质结构实际上就是指法律规范的逻辑结构。法律规范是法律当中所包含的法律行为主体如何行为以及相应的法律后果那一部分，不等于法的全部内容，它有三要素、四要素之说。三要素包括假定条件、行为模式和法律后果，四要素再加上适用主体。在立法实践中，这些要素可能写在一个条文中或者一个法律法规中，也可能写在若干个相关联的条文或者法律法规中。几个要素写在一个法律条文的情况较少，因为从立法技术上讲，它显得比较累赘，特别是在几种行为所承担的法律后果相同时。
（二）地方性法规文本内容的构成元素
一部地方性法规的全部内容，既包括法律规范，也包括非法律规范，一般应包括以下基本元素： （1）法规名称;（2）法规题注;（3）立法依据和立法目的;（4）适用范围;（5）基本原则;（6）主管机关;（7）定义条款;（8）权利义务条款;（9）权力和职责条款;（10）法律责任;（11）过渡性规定;（12）施行日期。
（三）地方性法规体例结构的选择技术
立法法第五十四条对法律的体例作了一些规定，但没有就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等的体例作出规定。需要在总结实践经验的基础上，加以补充和完善。据了解和观察，承担法规起草任务的同志，总希望把能装的内容都装进一个法规里面，喜欢把菜都放在一个篮子里，偏好大而全、小而全。结果导致许多内容是东拼西凑、东抄西搬，复制粘贴，越搞越多，变成了“大肚子、大胖子”，现在需要“减肥、瘦身”。 重庆市人大法制委员会研究的结论是：在法规项目上，有1/3属于可以不立的，1/3属于可立或不可立的，1/3属于可立的;在法规条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写或不可写的，1/3属于可写的。甘肃省的情况也大致如此，这说明再减掉1/3或者2/3的内容都是可以的。
实际操作中面临三个选择：起草制定一部法规选择章节式还是条款式体例？实施性法规与上位法结构需不需要完全对应？结构内容上是追求“大而全”还是“小而精”？
选择章节式还是条款式体例？地方性法规按是否设章，划分为章节式和条款式两种体例。章节式体例设章、节、条、款、项、目，条款式结构只有节、条、款、项、目。我们在起草、讨论、修改法规草案时，经常会遇到这样一个问题：到底是用章节式还是条款式好？选择何种方式，关键要看内容的复杂程度与条款的数量。一般来讲，调整范围比较广、内容比较多的法规多数采用章节式结构;反之，调整范围比较小、内容比较单一的法规多数采用条款式结构。例如，《陕西省地方立法技术规范》规定，条文在二十五条以内的，不设章;二十五条以上不足三十五条的，实施性法规或者内容比较简单的，也可以不设章。
实施性法规与上位法结构需不需要完全对应？实施性立法与上位法的关系有这样三种情况：（1）一对一的实施性立法，即一个法律或者行政法规，制定一个实施性法规，有人叫“独生子女式立法”;（2）一对N的实施性立法，即一个法律或者行政法规，制定若干个单项法规，是“多子女式立法”，如甘肃省根据文物保护法，制定了文物保护条例、敦煌莫高窟保护条例;（3）N对一的实施性立法，即根据若干上位法规定制定一个实施性立法，这类立法综合性较强，如《甘肃省循环经济促进条例》的上位法就有循环经济促进法、清洁生产法、环境保护法等多项法律。
由此可见，实施性立法并不一定都追求与上位法结构完全对应，也不一定都采用“实施《××法》办法”的名称。但在立法实践中，一些法案起草者往往存在不少误解，认为如果不分章、节，不列出几十条，不写上几千字，就不算立法。习惯于追求与上位法相对应的框架布局，套用章、节、条等结构形式，以及总则、立法目的、适用范围、法律责任等内容，结果造成结构和内容上的雷同，缺乏地方特色。
追求“大而全”还是“小而精”？ 条款要义不在多少而在精细，内容不在好看而在好用。一部法律有几十条甚至上百条条文，要解决的核心问题就那么几个，往往是这几个问题决定着这部法律的现实有效性。因此，考虑问题的出发点要把握好，法意一定要美，不能过度干预群众生活，不能过多增加基层负担，不能过分弱化政府责任，不能过多涉及边边角角。现在很多法规条款不少，可操作性不强，成为“豆腐法”“棉花法”。因此，现代立法技术不主张贪大求全、不追求“大而全”“小而全”，要求走“小而精”的单项化、精细化道路，哪些方面需要规定就规定哪些方面，需要几条就制定几条，关键是能管用就行。
三、地方立法方式
根据立法法的规定，立法的主要方式有立、改、废、释四种形式，无论是中央立法还是地方立法都是如此。这里讲的主要是地方性法规的立、改、废、释形式。
（一）地方性法规的创立
地方性法规的创立有两种情况：一种是过去没有立过法，制定新的法规;一种是废旧立新，推倒重来，吸收部分合理内容，重新制定新的法规。地方立法按“立”的内容和与上位法的关系分为实施性立法、先行性立法和自主性立法，后两种立法也叫创制性立法。从这个意义讲，地方性法规的制定方式有实施性、自主性、先行性三种类型。（1）实施性立法，是指为执行法律、行政法规的规定，根据本地的实际情况作出具体规定而制定的地方立法;（2）自主性立法，是指属于地方性事务，国家一般不对该事项专门立法，而地方根据实际需要制定的地方性法规;（3）先行性立法，是指不属于国家专属立法权的事项，对该事项国家尚未制定法律或者行政法规，地方根据实际需要先行制定的地方性法规。自主性立法和先行性立法的立法空间相对较大，可以先行先试，为国家立法积累经验。一旦上位法出台后，相冲突、不一致、不适应的地方就必须修改。
（二）地方性法规的修改
目前法律的修改分为法律修正和法律修订两种形式，法律修正又分为法律修正案和法律修改决定。修正案的修改形式目前已约定俗成为宪法与刑法的修改形式，采用修正案形式的，修正案单独公布，且不重新公布原法律文本。采用修改决定形式的，根据修改决定，重新公布修改后的法律文本。所以，参照法律修改形式，甘肃省地方性法规的修改一般采用三种形式，即修正案、修订案和重新制定法规案。近几年还经常采用打包修改的方式。选择什么样的方式，取决于修改内容的多少。不论哪种形式，修改程序都适用地方性法规的制定程序。
1.修正案。是指对已制定的法规的部分内容作一些修改和补充，并将修改后的条文列出来，称为“修正案草案”， 实际上是采用修改决定的形式，习惯上还是叫修正案，但又完全不同于宪法修正案形式，提请审议的是《甘肃省××修正案（草案）》。人大法制委员会统一审议后，人大常委会审议的是关于修改《甘肃省××条例》的决定草案，提请大会表决的是关于修改《甘肃省××条例》的决定草案。
2.法规修订案。是指对已制定的法规内容作比较全面的修改和补充，修改和不修改的内容写在一起，称为“修订草案”，常委会组成人员对修订草案，进行全面审议和表决。审议通过后，公告的内容是：“《甘肃省××条例》已由省×届人民代表大会常务委员会第×次会议于×年×月×日修订通过，现将修订后的《甘肃省××条例》公布，自×年×月×日起施行。”修订后的法规题注应为：“×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议修订。”法规中的施行时间应是新的施行日期。修订的法规需要明确规定原相关法规停止施行，表述为：“本条例自×年×月×日起施行。×年×月×日省第×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过的《甘肃省××条例》同时废止。”
修正案草案与修订草案的主要区别是：一是修正是指对法规的个别条文修改，“不大动干戈”，法规名称、基本结构不变，修改内容较少，修改量一般不超过条文总数的1/3;修订是指对法规做全面修改，内容修改较多，要“伤筋动骨”，如重庆市人大的立法技术规范规定，地方性法规作较大修改，需要修改的条文所占比例超过30%的，或者对法规的指导思想、调整对象、重要制度等原则条文作重大修改的，或者对法规的体例、结构作重要调整的，一般采用修订的方式。二是修正案草案附有对照稿，修订草案通常不搞对照稿。三是法规修订通常要重新确定法的施行日期，法规修正只需要明确修改决定施行的日期，法原先的施行日期不做变动。
3.重新制定法规草案。是指原制定的法规已基本甚至完全不能适应现实社会生活需要，需要对法规内容作全面修改，实际上是重新制定。提交审议的是法规草案。法规名称可以沿用原制定的法规，也可以另定。审议通过后的法规题注应为：“×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过。”法规中的附则条款应规定新的施行日期，并写明×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过的《甘肃省××条例》同时废止。如最近通过的《甘肃省农村能源条例》就采用了这种方式。
（三）地方性法规的废止
法规废止是指对已明显不适应经济社会发展需要或者已被新法替代、实际已不再适用的法规予以废止。地方性法规的废止方式也有三种形式：一是立新废旧，新法实行之日，旧法废止;二是制定机关作出废止决定;三是自然废止，即规定到时自动废止，这种方式用得较少。地方性法规与新出台的法律、行政法规相抵触，或者部分抵触，抵触规定自动失效，制定机关应当及时修改或者废止。废止的原因是现行法规没有修改价值了。废止程序适用地方性法规的制定程序。
（四）地方性法规的解释
地方性法规的解释同法律的解释情况是一样的，主要针对两种情况：一是地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;二是地方性法规制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。地方性法规解释权在制定机关，即谁立法谁解释。地方性法规解释同地方性法规具有同等效力。
地方性法规的解释程序，按照《甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规则》规定，有这么几点：一是省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人大专门委员会、常委会各工作机构、设区的市的人大常委会可以提出地方性法规解释要求;人大常委会法制工作委员会研究拟定地方性法规解释草案，由主任会议决定提请人大常委会会议审议;地方性法规解释草案由人大常委会全体组成人员的过半数通过，由人大常委会公告予以公布。
注释：
章程修订案范文6
档案法规体系是指以《档案法》为核心，由符合《立法法》规定的若干法律、行政法规、地方性法规、规章构成的相互联系、相互协调的统一体。构建档案法规体系，有利于增强档案法律、法规和规章制修订的计划性、科学性和前瞻性，对于促进档案法制统一、保障档案事业全面协调可持续发展具有十分重要的意义。
我国的档案法规体系，既不是立法者们凭空创造出来的，也不是从其他国家照抄照搬过来的，而是扎根于我国自己的土壤、在建设中国特色社会主义的伟大实践中生长起来的，具有鲜明的民族特点和时代精神。新中国成立后，我国的档案法规体系伴随着共和国的成长，经历了一个从无到有、逐步发展、日臻成熟的建设过程。我们认为，这一过程大体可划分为三个阶段：
一、起步摸索阶段：新中国成立初期到改革开放前
新中国成立伊始，党和政府高度重视档案事业的建立和发展。当时档案工作的主要任务是：接管集中旧中国遗留下来的档案；收集和抢救珍贵的革命历史档案；组建档案工作机构；建立立卷归档等工作。这一时期档案法规建设的特点主要是围绕上述任务制订了一些基本的规章和制度，集中体现在党和政府颁发的有关档案工作的令、通知、办法、决定或报告中，档案工作实际上是以政策和行政措施的运用为主。如总理两次发表的关于接收接管前政府一切国家财产和档案的声明、中央军委在全军开展军史档案收集工作的《通令》、中央人民政府政务院《征集革命文件令》、中共中央办公厅《关于收集党的历史档案的通知》、《关于收集革命历史档案的办法的通知》、《保守国家机密暂行条例》、《公文处理暂行办法》、《关于加强文书处理工作和档案工作的决定》、《国家机关文书立卷工作和档案室工作暂行通则》、《国家机关一般档案材料保管期限的暂行规定》、《中国人民各机关档案工作暂行办法》、《县档案馆工作暂行通则》、《省档案馆工作暂行通则》、《技术档案室工作暂行通则》、《关于加强管理城市基本建设档案工作意见的报告》、《关于进一步加强技术档案工作的报告》等。1956年国务院的《关于加强国家档案工作的决定》和1959年中央作出的《关于集中统一管理党、政档案工作的通知》，确立了“文书处理部门立卷归档”、“集中统一管理国家档案”、“党政档案统一管理”等档案工作的基本原则，是这一时期的最为重要的方针政策，在新中国的档案事业发展史上具有突出的地位和重要的影响。这两个文件中确立的档案工作的基本原则为后来的《档案法》所吸收，直到今天仍在我国档案工作领域发挥基础性指导作用。总的来看，这一时期的档案法规体系建设处于起步阶段，虽然尚不成规模，也未形成系统，但却孕育了新中国档案事业发展的基础性原则与框架，起到了为档案工作立桩奠基的重要作用。
二、成长发展阶段：改革开放后到2000年《立法法》出台前
十一届三中全会以后，我国各项社会主义建设事业进入蓬勃发展的新阶段，包括档案立法工作在内的各项档案工作也得到了明显加强。这一时期档案法规体系建设的特点是围绕国家改革开放和经济建设的大局，适应蓬勃发展的各项建设事业发展的需要，有计划、有重点地制定了国家档案领域中的重要法律法规，有力地服务了国家的中心工作，服务了社会主义市场经济的发展，服务了人民群众生活和社会管理，档案法制建设开始步入快车道。国家先后制定了《科学技术档案工作条例》、《档案馆工作通则》，《机关档案工作条例》、《各级国家档案馆收集档案范围的规定》、《开发利用科学技术档案信息资源暂行办法》、《国家档案局关于档案期刊、书籍及音像制品管理暂行办法》等一系列有关档案工作的法规、规章和规范性文件，特别是1987年全国人大常委会制定了《档案法》，对档案的管理体制、文件的归档、移交、保管和提供利用以及违法行为的制裁等几乎所有档案工作领域的重要方面都作出了明确规定，结束了我国长期以来在档案工作领域没有基础性法律的历史。《档案法》的问世，使档案事业的建设有了法律依据和保障，改变了过去主要依靠政策、行政措施等手段来推动档案事业的做法，标志着我国的档案工作从此走上了依法治档的轨道。
在《档案法》总的要求下，为科学地构建我国档案法规体系，1992年国家档案局《档案法规体系方案》，标志着档案法规体系建设开始进入一个具有自觉意识的新阶段。《档案法规体系方案》阐述了建立档案法规体系的目的、原则，搭建了档案法规体系的基本框架，列明了未来需要制定、修订和调研论证的档案立法项目，从此，我国的档案法规体系开始了有目的、有计划、自觉地理性建设进程。用今天的眼光来看，这个《档案法规体系方案》还不完美，但不可否认的是，当时它在增强档案法规制订修订工作的计划性、科学性和前瞻性，促进档案法规体系的构建和法制协调统一方面，发挥了不可替代的重要作用。
《档案法》是档案工作领域的基础性法律，《档案法规体系方案》是构建档案法规体系的指导性文件。此后，我国先后制订颁布了《档案法实施办法》、《档案执法监督检查工作暂行规定》、《电影艺术档案管理规定》、《开发利用科技档案所创经济效益计算方法的规定(试行)》、《环境保护档案管理办法》、《外商投资企业档案管理暂行规定》、《开发区档案管理暂行规定》、《城市建设档案归属与流向暂行办法》、《会计档案管理办法》等一大批档案法规、规章和规范性文件，基本涵盖了档案工作中的所有重要领域，也成为今天我们所依靠的档案法规体系的主体，我国的档案法规体系基本形成。
三、臻于成熟阶段：2000年全国人大制定颁布《立法法》开始至今
2000年经全国人大颁布的《立法法》，对法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章的制定权限、制定程序和效力等级等作出了明确规定。《立法法》颁布以后，档案法规体系的建设进入了一个调整规范的新时期。在这一时期档案法规体系建设的特点是严格按照《立法法》的要求进行立法，档案立法工作本身也步入了法制化、规范化的轨道。档案法制部门按照《立法法》规定的权限和程序，起草制定了一系列档案规章和规范性文件，如《艺术档案管理办法》、《城市房地产权属档案管理办法》、《电子公文归档管理暂行办法》、《档案行政许可程序规定》、《婚姻登记档案管理办法》、《畜禽标识和养殖档案管理办法》、《机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》、《高等学校档案管理办法》、《社会保险业务档案管理规定(试行)》等，从微观角度覆盖到档案工作的各个领域。截止到2010年底，档案法规体系已有1项档案法律、3项档案行政法规和34项国务院部门档案规章。与此同时，地方档案法规和地方政府档案规章的建设也取得了很大的成绩。全国31个省、自治区和直辖市均已制定了本行政区域的地方性档案法规，19个省会市、国务院批准的较大的市和经济特区所在的市共制定了23项地方性档案法规，38个省、自治区、直辖市和较大的市共制定了70项地方政府档案规章。目前，我国档案管理的各个主要环节均有法可依、有章可循，档案法规体系框架已基本建立，为档案事业的健康发展创造了良好的法制环境。档案法规体系日渐饱满、趋于完善、臻于成熟。
