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监事职责范文1
【关键词】监护失职；责任追究；刑事追责；国家监护
近些年来频发的儿童溺亡、坠楼、车祸等伤亡事故，大多与监护人疏忽失职、未能真正履行监护责任直接相关。人们在对受害者及其家属表示同情的同时，也在一直试图建立某种机制以真正实现对未成年人权益的有效保护。天津大悦城两个孩子不幸坠亡的悲剧，再次将监护人失职行为导致严重伤亡后果的问题推向了风口浪尖。李铀等政协委员更是在两会期间联名提交了《关于未成年人监护失职（疏忽）行为入刑的建议》提案，呼吁对失职监护人进行必要的刑事责任追究，这也进一步引发了社会各界对于法律责任承担问题的密切关注与广泛讨论。
一、监护人失职行为追责现状
受传统文化和价值观念影响，我国立法对家庭关系的调整相对简单粗糙，监护制度和未成年人保护的规定大多散见于各部门法条文之中，其政策性价值远大于实用性追求，且规定较为原则，缺乏现实可操作性。制度适用范围的局限和配套举措的不足，使得法律对于未成年人优先保护的立法初衷难以通过相关制度的实际落实发挥应有的保障性作用。对于因监护人严重过失的疏忽失职行为将孩子置于危险境地造成严重伤亡后果的情况，通常可以将该监护人视为最终伤害结果的直接侵权行为人。[1]然而当前国内立法尤其是刑法对此问题尚缺乏明确规定，导致实践中的责任追究缺乏具体条文的支撑，未成年人的生命健康权难以得到有效保障。另一方面，被害人由于年龄限制以及死亡或重伤等现实情况，不可能也不具备主动提讼的能力，监护人职责的履行缺乏行之有效的监督机制。同时社会公众往往基于同情心理将父母视为悲剧的最大受害者之一，事故发生后的舆论焦点也大多集中于对孩子逝去的惋惜和对监护不力的道德谴责。公安机关在法律规定缺失或存疑的情况下，常基于传统观点推定监护人在伦理层面不存在犯罪故意和主观恶意，并不会主动介入调查，检察机关也极少针对监护人的具体过失行为提起公诉。因此，纵观我国司法实践中的类似案例可以发现，此类事故大多以父母的痛哭流涕和社会舆论的严厉谴责而告终。对于监护人的责任追究主要侧重于民事层面，且其具体手段大多体现为提醒、训诫和教育批评，极少追究涉案监护人的刑事责任，而真正以过失致人死亡罪对监护失职行为予以评价和制裁的案例更是极为罕见。
二、监护人失职责任追究的争议
诚然从客观来看，所有导致儿童伤亡结果发生的意外事件多数与父母监护职责的缺失直接相关，然而该类疏忽过失行为是否确有必要被纳入刑法的规制范畴作为一种犯罪行为来进行调整，本质上体现了国家刑罚权介入私人家庭关系的限度问题。不同群体从自身角度出发对监护人失职行为的责任追究问题提出了各自的观点和主张，其争论局面更有借助“入刑提案”的提出而愈演愈烈之势。
（一）主张入刑的赞成论
在刑法教义学框架内对事故的发生加以分析可以发现，父母在有选择合法行为可能性的情况下，由于疏忽大意的过失制造了不被法律允许的现实风险，并切实导致了危害结果的发生，符合不法性和有责性的构成要件。具体到大悦城事件中，商场的围栏高度完全符合国家安全标准，若非家长抱着小孩，并不会发生坠亡悲剧，父亲对孩子可能从高处摔落应当具有预见可能性，因此其行为依照现有法律规定，完全符合过失致人死亡罪的全部构成要件，并不属于意外事件，依据罪刑法定原则的要求，有必要对其监护不力的事实追究相应的法律责任。提案人在统计并分析未成年人意外伤亡事故的基础上，结合部分西方国家有关监护制度严格规定的现状，指出我国当前针对父母严重失职行为法律制裁举措空白的不合理性。并进一步提出，应当将散见于各部门法中有关未成年人保护，尤其是针对监护人疏忽失职问题的规定，进行系统化的规范论述。同时可以考虑在刑法中设置“监护人失职罪”或“儿童监护疏忽罪”，通过明确具体入罪条件和刑罚种类，在办案环节区分不同被追诉人主观过错程度和实际危害性，对怠于履行或不适当履行职责的行为追究相应的刑事责任，从而在惩戒失职监护人的同时，平复公众负面情绪，实现对未成年人权益的有效保护。[2]针对社会公众出于同情心理，认为追究法律责任有违人道精神的观点，主张追究刑事责任的赞成论者引证“国家监护”概念，认为父母对孩子的抚养和照顾，并不仅仅是家庭内部私事，不能因感情因素混淆道德和法律的界限。[3]尽管被监护人由于生理心理原因，始终处于脆弱并依赖保护的特殊境地，但必须承认其并非父母的私人财产和附属物。孩子作为独立个体，享有自然人的基本权利，监护人的失职行为作为漠视自身监护职责的直接体现，应当接受法律的制裁。另一方面，刑罚的适用与否和轻重程度，受最终危害后果与行为人主观心理的影响。父母的丧子之痛确实值得同情，但不是排除刑法适用的依据。我国法律并未规定特殊关系可以免受处罚，将监护人身份作为责任豁免事由，与法律面前人人平等的公平正义理念严重背离。长久的心理阴影无法替代身体的伤残与生命的丧失，因此只能作为主观悔罪表现在量刑时加以考虑。当前针对该类案件的批评建议、舆论谴责等处理形式，缺乏必要的威慑力和预警作用。社会公众在父母亲权这一落后监护观念指导下，基于普通民众的善良公识主张对失职监护人的不予追究，是在对行为违法性本质认识不足的情况下，包庇纵容父母过失的表现。[4]过分强调刑法谦抑性是对不法行为的放纵，不能用同样的善意和同情揣测并谅解每一位伤害孩子的监护人，因此进入司法程序是当前最为公平合理的选择。这有利于发挥定罪量刑的惩罚意义和教育引导作用，通过惩戒部分监护人的失职行为，倒逼家长切实履行监护职责。
（二）反对入刑的否定论
刑法作为剥夺人身自由和财产权利的最严苛制裁，应当限缩于必要的最小限度内，以免不当波及生活领域。因此对于监护不力导致伤亡的失职行为，是否严重到足以被纳入刑法的规制范畴进行讨论，有必要审慎权衡其行为是否符合犯罪的基本特征，即是否同时具备严重的社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。同时对于不法行为的惩处，应当避免片面追责和惩罚犯罪的教条主义观点，在坚持罪责刑相适应的同时，秉持刑法谦抑性原则，对行为人予以适当的法律评价。刑罚的目的集中体现在惩罚和预防犯罪两方面。从预防犯罪的角度分析，该类情况较为罕见，即便不处罚也不会引起他人模仿的危险，普通家长对于子女的重视和疼爱，更不会因为入刑与否而有所区别，刑事处罚不能实现一般预防的应有功能。另一方面，对于失职监护人而言，孩子的意外身亡所带来的内心谴责和痛苦程度，远超于刑法的否定评价与潜在刑罚，对缺乏预防必要性的行为人进行惩处，无法实现立法的特殊预防目的。同时，对本就是受害者的父母施加刑罚，在传统道德角度无异于雪上加霜的株连行为，严重违背人性伦理和法治文明精神。父母作为当然监护人，依法履行抚养、教育、保护职责，其出于人性本能普遍希望孩子可以平安健康成长。然而未成年人因活泼好动的天性受到意外伤害，从常理上看属于防不胜防的特殊情况。加之随着社会经济的高速发展，经济压力和抚养成本等现实原因，使得监护人的生存压力与日俱增，监护职责的履行难免力不从心。[5]另一个现实问题在于，父母同为法定监护人，疏忽失职究竟对谁入刑存在疑问。尤其对于离异家庭、收养家庭、临时委托监护人等现实状况，更是缺乏实际操作可能性。法律的生命力在于执行，过度强调和依赖立法的做法极易产生严重的刑罚副作用，对于过失的认定、责任人的选择、刑罚的配置等问题，在当前司法大环境下均存在一定难度，草率立法和入刑只会损害法律的权威。
三、监护人失职行为的规制举措
监护失职行为的刑法争论集中体现了传统理念与现代人权间的冲突选择问题，如何有效平衡情理与法理二者之间的关系，实现法律效果和社会效果的有机统一，是当前讨论的重点所在。首先应当承认和肯定的是，这种争论本身是观念进步的体现，因为只有厘清责任关系，才能真正实现惩戒、警示与保护的价值追求。因此，在强调刑事追责必要性的同时，必须准确把握传统文化的价值内涵，在学习借鉴西方国家有关未成年人保护与监护制度优秀经验的基础上，紧密结合我国社会现状，针对性的探索并制定出适应中国国情的具体法律规制模式，并进一步借助相关配套措施的建立和完善，增强制度的实际可操作性，通过积极发挥各方主体的能动作用，真正实现对未成年人权益的全方位保护。
（一）监护失职的追责依据
我国长期以来受儒家学说影响，认为子女是父母的私有财产，因此在未成年人监护问题上，始终存在重家庭责任、私立自治，轻国家监护与公力干预的情况。民众普遍认为孩子属于家庭，且家庭内部关系应当排斥国家法尤其是刑法的强制干预。然而与中国根深蒂固的父母亲权主义观点不同的是，英美法系国家以国家亲权作为未成年人保护的理论根基，国家身为最终监护人始终负有并应当积极履行保护未成年人的职责，其更以法律形式明确赋予国家强制干预与制裁的权利。美国将疏忽照料儿童的行为视为虐童行为，许多州都明确规定禁止将孩子单独留在家中，如若发生意外将可能面临责任追究与剥夺监护权的风险。德国、日本则是将父母监护不力致使儿童处于无助状态的行为纳入遗弃罪进行刑事追究。香港、法国也对类似情况做出了明确规定……[6]横向审视的目的在于以比较法视野提供看待中国法的新视角，家事领域并非刑法，监护权的底线在于不能威胁和侵犯孩子的生命安全，因此对于道德和法律义务的违反必将付出应有的代价。好的法律应当与社会环境相适应，在契合刑法目的的情况下对家事行为予以规制，要求将未成年人的实际保护与监护人失职行为的责任追究放在我国当前社会现状的基础上进行考虑。留守家庭、城市双职工家庭、离异家庭等现实监护难题，加之近年来二胎政策的开放加重了监护人的抚养成本和监护压力，这些复杂的社会问题致使国家不愿也不敢轻易介入家庭关系调整领域，对于失职监护人的惩处更不是简单的纳入刑法范畴可以解决的。然而承认和强调传统观念与伦理道德的重要性以及现实的追责难度，并不构成否定法律介入的借口和理由。出于对父母监护职责天然属性的善意推定，无异于鼓励具有谋杀意图的部分精明父母采取虚构过失场景的途径杀害子女，其实际造成了责任追究的严重疏漏。因此有必要正视监护职责的社会属性，将之作为法定义务严格管控。对于失职监护人的刑事追究，并非意在科以重责，而是通过处罚少数极端案件中的父母树立典型，唤醒民众的责任意识和安全观念，实现刑法的一般预防目的和警示作用，避免类似悲剧的再度发生。
（二）责任追究的路径选择
孩子是国家的希望和未来，其重要性与脆弱性决定了应对之进行特殊保护。针对实践中存在的各种问题，当务之急是对现有法律中的相关内容进行细化和完善，使其具有现实可操作性。同时应努力构建针对未成年人权益的保护体系，坚决追究监护不力父母的法律责任。责任追究的具体路径选择应综合考虑监护人失职行为的社会危害性与主观过错程度，对于造成危险状态以及可能出现危险的疏忽失职行为，没有造成实际伤害后果的，可以根据具体情节，对行为人处以训诫、罚款、行政拘留等处罚。针对造成轻伤后果或是导致孩子心理障碍情况的监护失职行为，可将之纳入治安管理处罚法的调整范围，根据实际过错程度给予轻重不同的法律制裁。[7]当造成未成年人重伤或死亡严重后果时，则应果断将之纳入刑法领域，追究失职监护人过失致人重伤或过失致人死亡的法律责任。我国刑法在家事领域设置了暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等具体罪名，因此将父母过失导致子女伤亡的监护失职行为纳入刑法范畴并不突兀。同时该行为对子女的实际伤害程度和社会危害性远大于现有家事犯罪的罪名规定，进行刑事处罚也符合罪责刑相适应的基本原则。另一方面，过失致人重伤罪与过失致人死亡罪并没有将父母排除在适用主体之外，从罪刑法定原则来看，适用该罪名进行归责并不存在法律规范障碍。需要明确并强调的是，现行刑法中的过失致人死亡罪与过失致人重伤罪已足以对父母的严重失职行为发挥惩戒作用，无需画蛇添足的增设新罪名，过度依赖立法调整社会矛盾的做法是对司法资源的严重浪费，也不符合我国当前的司法现状与理论基础。出于尊重传统文化、维护家庭关系的考虑，刑法作为最严厉的法律评价机制，对家事领域的介入应保持最大限度的克制，规制的广度和深度也有必要限制在合理范围之内。只有当监护人存在重大过失，造成严重后果，且二者间存在因果关系时，才有必要进行刑事追责。这就要求办案机关结合危险源的现实状况与家长注意义务的违反情况，在充分调查核实相关证据材料的基础上，得出严谨且具有说服力的结论。追究刑事责任并不等于判处特别严厉的刑罚，对于主观恶性轻微、社会危害有限的监护失职行为，可以在量刑上予以从宽评价，甚至可以根据实际情况对其判处缓刑。总而言之，面对频发的儿童意外伤亡悲剧，刑法不能以传统文化与法律空白为借口不予作为。理论界与实务界的讨论和争议也从侧面体现了该问题的规制紧迫性。现阶段可以积极发挥案例指导制度的能动作用，通过最高人民法院的指导性案例，对监护人失职行为的责任认定、定罪量刑等问题进行详细分析和阐述，从而为实务工作者提供权威性的法律适用依据，并进一步推进相关法律制度的健全和完善。
（三）相关配套制度的完善
为真正实现预期的惩戒与警醒目的，实现对未成年人权益的全方位保护，在法律规定完善的同时，还需要相关配套制度的支持与配合。对失职监护人判处刑罚，通常伴随着监护权的限制乃至剥夺，这就涉及到儿童的安置与抚养问题。尽管我国民法通则对监护人资格的撤销有所规定，但其申请主体、责任转移与职责承担等问题在现有立法中尚缺乏明确规定，实践中也少有类似先例。因此为使刑事制裁实现应有作用，而非造成二次伤害，当前首要任务在于发挥国家的监护职能，建立适合我国国情的监护替代制度，通过儿童救助机构与临时看管机构的配套建设，由可靠的公益监护人承担替代性监护职责，进而逐步构建起完善的未成年人监护体系。诚然，替代监护机构的人员组成、责任划分、资金来源以及监护权之间的衔接等问题在现阶段存在一定操作难度，但这并不构成不作为的借口。当前可以通过资金与政策的支持，鼓励并发展社会组织与民间机构在未成年人保护中的积极作用，同时加强对组织构成与成员资格的审核力度，实现国家公权力对监护领域的有效介入和监管。为了避免部分父母逃避抚养义务故意将监护责任转嫁给政府的恶意行为，建议在剥夺父母监护权的同时，附加适当的经济制裁，并将之针对性的用于对孩子的监护教育领域，进而有效保障监护机构的正常运行与未成年人的生存发展。传统观念认为为人父母乃是人之本性，无需专门的教导和培训，但是对于不履行或者不当履行监护职责的失职监护人，有必要对其进行强制性亲职教育，在针对性的学习并通过相应考核之后，才能考虑恢复其监护资格。
（四）社会各界的有效参与
未成年人意外伤亡的悲剧让人痛心，然而这一问题解决，需要道德、法律、家庭、社会等各方势力的共同努力。监护人的严重失职行为作为悲剧发生的直接原因，应面对社会的谴责和法律的评价，不能因传统观念的桎梏而让善良绑架了法律。过分包容乃至放纵父母的过失并非真正的善意，依法依规严肃处理才是法治社会下的理性选择。公检法等各部门，应坚持有法必依、从严执法的务实态度，厘清情理与法理的界限，对严重的监护失职案件应积极介入调查，并采取必要举措依法追究相关责任人的法律责任。当前工作重点在于以适当方式向民众进行普法教育宣传，通过积极的学术争议和正确的舆论导向，引导社会力量让更多的人参与到未成年人的保护事业之中。同时应重视和强调对父母的教育引导工作，通过开展形式多样的亲职教育活动，提高父母的实际监护水平与责任意识，切实保障未成年人的健康成长。
【参考文献】
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监事职责范文2
关键词:监督过失;领导责任;
一、监督过失罪内涵的界定
(一)监督过失的理论源起
监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。
监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。
(二)监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。
由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨
这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。
(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。
其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
(二)不能替代监督过失
既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:
首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。
其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”(sinequanonorbutfor)⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。
再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。
其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。
另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。
(二)信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。
四、我国设立监督过失罪的立法构想
(一)命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
(二)构成要件的设定
从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。
从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。
(三)立法设计及条文表述
首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。
其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。超级秘书网：
注释:
①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。
②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。
③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。
监事职责范文3
关键词：国有资产；监督；法律责任
一、国有资产监督的概念
广义的国有资产，包括国有及国有控股企业、国有参股企业和金融机构中的国有资产。狭义的国有资产，则不包括和金融机构中的国有资产。国有资产监督则是指有关机构和组织对国有资产增值保值等问题的监督。
二、我国国有资产的监督管理机制
《企业国有资产法》规定了企业国有资产监督机制。从主体上看，主要有以下五种：
1.立法机关的监督。《企业国有资产法》规定，各级人民代表大会常务委员会通过听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况和国有资产监督管理情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。监督主体是各级人民代表大会常务委员会，监督的内容是企业国有资产管理情况和《企业国有资产法》的实施情况，监督的对象是本级人民政府和与《企业国有资产法》实施有关的公民、法人和其他组织。监督的方式有：①听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况报告：②听取和审议本级人民政府国有资产监督管理情况的报告；③组织对本法实施情况的执法检查等。当然，除了上述监督方式外，各级人民代表大会常务委员会还可以依据宪法和监督法的规定，通过其他形式对国有资产管理工作行使监督权。
2.政府监督。国有资产监督管理机构和政府有关部门、机构根据本级人民政府授权，作为履行出资人职责的机构，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府应当对其授权履行出资人职责的机构履行职责的情况进行监督，这属于政府内部监督的一种形式。监督的内容主要包括：①履行出资人职责的机构是否在法定职权范围内履行职责；②履行出资人职责的机构是否按照法定程序履行职责；③履行出资人职责的机构是否有效履行职责。
3.审计监督。国务院和地方人民政府审计机关依照《审计法》的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进行审计监督。《审计法》第21条规定，对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督。因此，属于审计监督对象的国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本占控股地位或者主导地位的企业（包括国有金融机构）。
4.履行出资人职责的机构的监督。国家出资企业依法自主地进行生产经营活动，履行出资人职责的机构有权对同家出资企业的生产经营活动进行监督。《企业国有资产法》规定，履行出资人职责的机构可以通过委托会计师事务所对企业的年度财务会计报告进行审计。具体情况分两种：一是履行出资人职责的机构可以根据需要委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的财务会计报告进行审计。二是通过股东会或者股东大会作出决议，由国有资本控股公司聘请其指定的会计师事务所对公司财务会计报告进行审计。需要指出的是，与人大常委会的监督、人民政府的监督和审计监督不同，履行出资人职责的机构监督的权力来源是出资人的权能，而不是公务管理服务职能。
5.社会公众监督。国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。任何单位和个人有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。
三、国有资产监督的法律责任
1.履行出资人职责的机构、工作人员及其委派的股东代表的法律责任。（1）履行出资人职责的机构有下列行为之一的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：①不按照法定的任职条件，任命或者建议任命国家出资企业管理者的；②侵占、截留、挪用国家出资企业的资金或者应当上缴的国有资本收入的；③违反法定的权限、程序。决定国家出资企业重大事项，造成国有资产损失的；④有其他不依法履行出资人职责的行为。造成国有资产损失的。（2）履行出资人职责的机构的工作人员、、，尚不构成犯罪的，依法给予处分。（3）履行出资人职责的机构委派的股东代表未按照委派机构的指示履行职责，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。
2.国家出资企业的董事、监事、高级管理人员。国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：①利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；②侵占、挪用企业资产的；③在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；④违反本法规定与本企业进行交易的；⑤不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；⑥违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；⑦有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。
国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因上述行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员有上述行为之一，造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。
监事职责范文4
改进机构设置和人员管理
山东省管企业监事会制度于2004年初建立，共有公务员编制18人，其中监事会主席3人（均为副厅级），设3个监事会办事处，对9户企业实施监督。山东国资委成立以后，对监事会体制机制建设进行了一系列探索。2007年，监事会主席由同时在3户企业任职改为在两户企业任职，两名专职监事在一户企业任职并常驻，由轮流集中检查转变为全过程监督，较好地解决了监督成效滞后的问题。2008年起，为解决公务员监事会编制不足的问题，在6户省管企业进行了企业身份外派监事会的试点。从省管企业主要负责人中选聘监事会主席，从中层骨干中选聘专职监事，不与任职企业签订劳动合同，由省国资委负责考核，薪酬不与任职企业规模和效益挂钩。目前，设立监事会的省管企业12户，外派监事33人。其中，监事会主席9人，监事24人；公务员身份监事15人，企业身份监事18人。
《办法》对机构设置和人员管理做了进一步探索创新。一是为进一步降低监督成本、提高工作效率，针对资产规模的不同分类设置监事会机构，资产规模较大的省管企业设监事会，规模较小的不设监事会、设1名监事长履行监督职责。一些资产规模相对较小、经营管理业务单一的省管企业，监督任务和事项相对较少，设立监事会成本太高，设监事长符合企业实际，同时，在公务员编制无法突破的情况下，这种设置也为扩大监事会覆盖面奠定了基础。二是规定符合条件的职工监事一般应兼任监察、审计部门负责人，外派监事可依法兼任重要子公司监事会职务，为促进监督资源的有效整合提供了政策支持。同时，为进一步调动职工监事工作积极性，规定企业应给予职工监事一定的岗位补贴。三是坚持监事以外派为主的格局，外派监事的薪酬待遇和劳动关系不与任职企业发生联系，退休后也不在任职企业安置，规定非公务员外派监事薪酬从省级国有资本经营预算列支，以确保监督的权威性、客观性、独立性。四是将外派监事和职工监事、公务员身份监事和企业身份监事，按照相同标准统一考核、统一管理。在考核体系设计上，明确两种身份监事考核坚持同职责、同时间、同标准的原则，考核重点突出监督成效和工作质量，将监督检查报告质量作为考核的重要内容。
调整明确工作职责定位
《办法》进一步细化监事会职责，明确界定了《公司法》、《企业国有资产法》所规定监事会检查公司财务、监督董事和高级管理人员执行公司职务行为两项重要职责的关系，将监事会的职责调整为行为监督与财务监督并重，以行为监督为先，强化了监事会在监督检查执行法律法规和公司章程、重大决策、重大经营管理活动等方面的职责。
一是突出对公司重大决策行为的监督。明确规定，监事会监督公司重大决策行为，重点关注决策事项调研论证的充分性、决策要件的完备性、决策主体的合规性、决策程序的规范性，监督董事会及专门委员会的运作情况。二是突出对公司重大经营管理行为的监督。《办法》规定，监事会要重点关注经营管理行为的合法性、妥当性，监督经理层执行董事会决议情况；监督检查公司财务，主要检查财务状况、资产质量和经营效益，重点关注财务管理制度执行、财务预算编制及执行、大额资金运作、董事和高级管理人员职务消费情况。《办法》对公司重大经营管理行为进行了明确规定。三是将省国资委作为出资人的一些监督权授予监事会行使，强化监督的权威性。明确授予监事会监督公司章程执行情况、组织公司年度财务审计工作、审议董事会工作报告等项权力，规定监事会在发现公司重大决策、重大投融资、大额资金运作等事项存在较大风险，情况紧急时可要求公司立即暂停该行为。四是强调要高度重视财务检查工作。虽然考虑内部审计和外部审计逐步规范和财务总监委派范围扩大等因素，将执行职务行为作为监督的主要内容，但检查公司财务始终是监事会必须履行的重要职责，要求监事会依然要将检查财务作为监事会发现问题线索和落实情况的重要监督手段和途径。
完善履职方式和议事规则
《办法》完善细化了监事会工作方式方法，为监事会依法履职提供可操作性强的政策依据。一是监事会开展监督检查可利用列席公司各种会议、个别谈话、调阅资料、现场检查等方式，可要求公司相关人员对有关事项作出说明解释，列席会议时，可对有关事项提出质询或者建议。二是要定期与董事、高级管理人员及纪检监察、审计、财务等有关机构进行沟通，就公司应予以关注或整改的有关问题交换意见，没有整改的可提请省国资委责成公司纠正；发现公司经营情况异常应进行调查，必要时可要求公司财务总监及纪检监察、内部审计等机构人员参与，也可建议省国资委进行定向稽查。三是坚持重要事项由外派监事或监事会全体成员集体研究，体现监事会作为会议体的特征，突出了会议表决实行一人一票；同时规定监事可将发现的问题以个人名义直接向省国资委报告，强化监事的职责和权利，鼓励监事勇于发现问题、揭示问题。
建立工作支持保障机制
《办法》在监事会支持与保障方面，进一步明确国资委机关有关职能机构和企业相关机构的责任。一是要求公司设立监事会（监事长）办公室，作为监事会工作支撑机构，对监事会负责，与其他机构合署办公的应配备专职人员，为监事会依法开展工作提供保障。二是发挥出资人统筹监督管理的体制优势，增强委机关处室与监事会的信息沟通、制度衔接和业务配合，以推动监事会工作与国资监管工作的衔接。要求委机关有关处室在制定国资监管规范性文件，确定公司考核目标和考核结果，研究有关投资、改制等事项，对公司领导人员进行考核时，注意听取监事会意见。三是进一步明确企业相关机构支持保障监事会依法履行职责的责任。明确要求公司应配合保障监事会开展工作，建立沟通交流、情况通报、信息报送机制，开放财务及办公信息系统，要求企业重要人事任免、向子公司委派监事要听取监事会意见，对监事会揭示的问题要认真进行整改，监事会工作经费列入公司年度预算。对公司不支持或妨碍监事会、监事长依法履行职责的，省国资委视情节轻重追究相关人员的责任。这些做法使国资委成为监事会依法履职的坚强后盾，确保监事会获得必要的信息知情权，增强了监督的权威性，促进了监事会监督与国资监管整体工作的有机融合。
实行监督责任追究制度
监事职责范文5
论文关键词 食品安全 监管渎职 因果关系 立案标准
2011年2月25日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》,在刑法第四百零八条后增加“食品监管渎职罪”,于2011年5月1日开始施行。 据网络统计,2010年食品安全事件5起; 2011年食品安全事件16起,其中5月1日以后的8个月发生11起, 全年同比上升220%;2012年发生食品安全事件24起, 同比上升50%。食品监管渎职罪施行后的近两年时间,食品安全事件没有下降,反而上升;大多数食品安全事件,不是职能部门主动查处,而是媒体当先锋。每一起食品安全事件,或已经造成食品安全事故,或是食品安全事故重大隐患。公众认为,通过食品监管渎职罪来促进食品安全监管的期望并没有实现。究其原因是多方面的,但食品监管渎职罪在司法适用中面临诸多困难是其重要因素,化解这些困难是发挥食品监管渎职罪作用的唯一办法。
一、影响食品监管渎职罪司法适用的现实问题
(一)食品监管法律体系中有关规定、术语模糊笼统,存在监管空白,认定监管人员渎职依据缺失
以2011年重庆市查处的,全国“十大食品安全案件”之列的“毒血旺”案件为例, 监管机关之间对“血旺”是初级农产品还是食品认识不清。 从《食品安全法》对食品的定义和社会一般观念的理解,农产品(初级农产品)与食品是从属关系,属于食品的范畴;而根据《农产品质量安全法》对农产品的定义,无法体现农产品从属于食品,且农产品与食品的管理轨迹成“>――”状,以进入流通环节为交点。在流通环节前,农产品及加工由农业行政部门或商务部门监管, 食品生产及加工由质监部门监管;农产品和食品在流通环节统一由工商行政部门监管。 因两者在流通环节前分管主体不同,该物品发生食品安全事故后,追究渎职责任的第一步就是分清物品属性查找到监管主体。但实务中,要把每一种农产品和食品绝对区分开根本无法操作。
工商行政管理机关负责流通领域的商品质量,但当前的食品监管法律体系,没有明确进入流通领域的分界点?在流通环节的运输、仓储时段,交通、商务部门也有监管权限,但工商行政管理机关如何与交通、商务部门衔接规定不明确。
国家质监总局2007年284号文件规定食品加工小作坊由质监局监管,但不包括现制现售。 在实务中,无法区分加工作坊是否有现制现售,小作坊有现制现售由谁监管不明确。
在分段监管的模式中,出现食品安全事故的时段也常常是监管职责模糊或空白的地段。认定渎职的依据是法定职责,无职责就无责任。 因此,有很多食品安全事故,因相关规定、术语模糊笼统,无法准确界定监管机关,而无法追究渎职责任;因无法及时追究渎职责任,食品监管机关就更加消极懈怠,不主动完善、履行监管职责,造成了恶性循环。
(二)没有食品监管渎职罪立案标准,导致立案、诉讼困难
食品监管渎职罪施行后,没有明确立案标准。最高人民检察院的李忠诚副厅长曾参照其他渎职罪名提出了立案参考标准,刘旭红、李京处长也曾对立案标准提出建议。在司法实务中,多以参照罪、罪、环境监管失职罪的立案标准。 也有学者提出参照商检罪、动植物检疫罪的立案标准。 这些观点在实务中起到了很好的指引作用。因并非“量身定做”,存在一定的局限性,限制了食品监管渎职罪的立案范围和打击力度。食品安全事故最大的特征是:人体危害隐蔽,损害后果在短期内表现不直接、不明显;造成食用者精神压力大;影响社会对政府公权的信任;影响党、政群众基础。如:“毒血旺”包含的甲醛是原浆毒物质,可对人体产生致突变作用和致癌作用, 人体微量食入后短期内损害表现并不明显;“瘦肉精”克伦特罗(Clenbuterol)食用后,可积蓄毒性和致突变性。 2011年媒体报道的食品安全事件中,只有“甘肃平凉牛奶亚硝酸盐中毒事件”造成人员死亡。对没有造成人员死、伤,损失又无法量化的食品安全事故,检察机关对其可能涉及的食品监管渎职罪立案,只能适用“造成恶劣社会影响”或“致使人民利益遭受重大损失”等笼统性标准。实务中,侦查、公诉、审判机关对“恶劣社会影响
”、“重大损失”等笼统性规定认识上常常产生分歧。
(三)多部门分段监管体制,导致认定食品监管渎职罪因果关系复杂
刑法上的多因一果是渎职犯罪因果关系的特点,没有渎职行为就没有危害结果,是认定渎职行为与危害结果之间因果关系的通说理论。 在立案查处食品监管渎职罪过程中,却存在操作上的难点。在分段监管体制下,监管顺序上存在时间的先后,监管职责的依据常常存在法律效力级别的不同,且存在监管职责重叠,在多个监管机关都渎职的情况下产生损失后果,哪个机关的渎职行为与损害后果具有刑法上的因果关系,实务中认识不统一。“毒血旺”案中,以把牛血液理解为食品为例,牛血液中加入甲醛的犯罪行为发生在加工环节,属于质监部门监管;血块销售地是犯罪结果发生环节,属于工商行政管理机关监管。
因此,有观点认为:根据《食品生产许可证管理办法》规定,食品生产许可由质监部门审批,该作坊无生产许可而生产,应该由质监部门监管。此外,食品生产在前,流通在后,在牛血液中加入甲醛的犯罪行为属于生产环节,如果质监部门依法监管,在食品流通环节就不存在食品安全问题。质监部门渎职是犯罪行为最直接的原因,因而具有刑法上的因果关系。虽然在市场销售环节,工商部门也疏于监管,但这只是犯罪完成状态的持续,销售也仅仅是犯罪的目的。
也有观点认为:牛血从离开屠宰场后就应当认定为进入到流通环节,如果工商行政管理部门从此时开始跟踪监管,就不可能发生犯罪行为。当有毒“血旺”完成加工后,进行市场销售时,再次进入流通环节,如果工商行政管理部门依法监管,损害后果就不会发生。虽然投放甲醛的犯罪行为属于质监部门的监管环节,但工商行政管理部门的渎职行为已经阻断了质监部门的渎职行为与损害后果之间的因果关系,因而工商部门的渎职与损害后果具有刑法上的因果关系。
(四)食品监管机关编制、体制结构与监管职能不适应,履行监管职责客观不能,影响司法抉择
各区、县级质监局是食品生产最直接的管理机关。以重庆市某区为例:区质监局设食品安全管理科,人员编制2-3人。辖区地处城乡接合部,面积432平方公里,常住人口99.53万,食品生产企业和较大规模的加工作坊1000家左右,无规则、不均匀分布在辖区内。食品安全科既无专车,又无专业设备;既要完成各类许可文件审批,又要完成制度规定的日常巡查监管,实际操作中无法按规定完成。出现“有监管要求,有法定职能,无监管队伍,无监管能力”的状况。 司法机关在查处渎职犯罪时通常会考虑客观实际,追求实质的公平正义,否则,不仅仅是对监管人员个体的不公平,也有悖于社会主义法制理念。
渎职犯罪执行刑判决率普遍较低,警示教育效果不明显,也导致了食品监管机关工作人员对渎职责任后果认识不足,致使主动监管意识不强。
二、应对食品监管渎职罪司法适用中问题的策略
(一)完善食品安全法律体系,制定统分有序的部门、岗位职责
一是完善食品安全法律体系。使相关的法律、法规之间层次分明、协调有序、完整严密,上、下位法,平行法之间无矛盾冲突,无法律监管的空白地带,法律体系与监管机制密切配套,分段监管对接无空隙。 二是根据上位法,建立严谨、详尽的部门、岗位职责,并报食品监管综合协调机构备案。一般的刑事犯罪是否构成通常只研究刑法条文的规定,在渎职犯罪中,主体职责是追究渎职犯罪的本源,而这些职责往往是法律、法规及规章无法详尽,常常以一般规范性文件的形式存在,甚至科、处室内部分工也是追究渎职犯罪的依据。有据可查的部门、岗位职责,使综合协调机构可以及时发现、弥补监管空隙,又能确保法律责任追究的依据明确。
(二)尽快制定食品监管渎职罪立案标准
食品监管渎职后,及时有效的处理,是防止监管机关消极懈怠,促进食品安全监管的重要方面。
1.制定食品监管渎职罪立案标准建议考虑的几个方面:一是生产、销售的食品“对人体健康可能有危害”是食品监管渎职罪损失结果表现形式的一个方面。理由:《食品安全法》第99条规定:食品安全事故,指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品,对人体健康有危害或者可能有危害的事故。在食品监管渎职罪中对损失结果表述为“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”。“食品污染,对人体健康可能有危害”属于食品安全事故的范畴,因此,也属于食品监管渎职罪损失结果的一种形式。二是食品安全事故对人体损害的潜伏性和间接损失的不可预知性。 三是食品安全渎职罪的社会危害性远远大于一般渎职行为,要降低入刑门槛,这与食品安全监管渎职罪立法思想一致。四是便于在实务中量化和操作。
2.对食品监管渎职罪立案标准的几点建议。鉴于前述观点的考虑,结合侦查实务,提出立案标准建议:因食品安全监管机关工作人员不履行监管职责,食品生产者、销售者已经构成食品安全犯罪的;因食品监管机关工作人员不履行监管职责,食品生产者、销售者在食品中添加食品添加剂目录外对人体有害物质,虽然没有造成人员死亡或损伤,但数量达到##克被销售食用的; 食品监管机关工作人员违反规定审批、发放食品安全生产、销售证照,造成严重后果的,或多次违反规定审批、发放证照,食品生产者、经营者用于从事违法活动的;食品检验、检疫、认证机构违反规定发放检验、检疫、认证证书,造成严重后果的;食品监管机关工作人员不履行监管职责,因食品安全事件造成或群访的;食品监管综合协调机构,对食品安全隐患疏于协调,造成重大食品安全事故的。
(三)解决好食品监管渎职罪适用中的几个具体问题
监事职责范文6
为了全面建立和完善现代企业制度，规范建立职工董事、职工监事制度，保障职工参与民主决策、民主管理、民主监督的权利，维护广大职工的合法权益，促进企业健康和谐发展，根据《公司法》和上级有关要求，结合本企业际，制定本制度。
第一条职工董事、职工监事制度，是依照法律规定，通过职工（代表）大会或者其他形式，民主选举一定数量的职工代表，进入董事会、监事会，代表职工行使参与企业决策权利、发挥监督作用的制度。董事会、监事会中的职工代表称为职工董事、职工监事。
第二条职工董事、职工监事的设置
××公司董事会中，应有一名职工董事。监事会中，应有一名职工监事。
××董事会中职工董事与监事会中职工监事的人数和比例应当在公司章程中作出明确规定。
第三条职工董事、职工监事条件。
××本公司职工；具有较好的群众基础，能够代表和反映职工的意见和要求；遵守法律、行政法规和公司章程；熟悉公司经营管理情况，具有相关知识和工作经验，具有较强的协调沟通、参与经营决策和财务监督的能力。法律法规和公司章程规定的其他条件。
××公司高级管理人员、《公司法》中规定的不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。
3、工会主席可以参加职工董事、职工监事的选举。
第四条职工董事、职工监事产生程序。
××职工董事、职工监事的候选人应当由公司工会提名，公司党支部审核确定。
×职工董事、职工监事必须依照《公司法》规定，由本公司职工（代表）大会以无记名投票方式，获得应当参加会议人员的过半数同意选举产生。
××职工董事、职工监事选举产生后，应当报上级工会、有关部门和机构备案。
第五条职工董事、职工监事补选和罢免。
××职工董事、职工监事因辞职等原因出缺应当及时进行补选，从出缺至完成补选的时间不得超过三个月。在新补选职工董事、职工监事就任前，原职工董事、职工监事在情况允许的情况下，仍应当依照法律、法规和公司章程的规定，履行其职务。
××职工董事、职工监事不履行职责或者有严重过错的，经三分之一以上的职工（代表）提议，可以依法通过职工（代表）大会或者其他形式进行罢免。职工董事、职工监事的补选和罢免要经应当参加会议人员的过半数通过。
第六条职工董事、职工监事任期。
职工董事、职工监事的任期与公司其他董事和监事的任期相同，任期届满，连选可以连任。职工董事、职工监事在任期内调离公司的或者其他原因长期不在岗的，其任职资格自行终止。
第七条职工董事、职工监事职责。
××职工董事、职工监事享有与公司董事、监事同等的权利，承担相应的义务。
××职工董事、职工监事应当经常或者定期深入到职工中听取意见和建议；在董事会、监事会研究决定公司重大问题时，应当认真履行职责，代表职工行使权利，充分发表意见。
××职工董事在董事会讨论决定涉及有关工资、奖金、福利、劳动安全卫生、社会保险、变更劳动关系、裁员等涉及职工切身利益的重大问题和事项时，要如实反映职工的合理要求，代表和维护职工的合法权益；在董事会研究确定公司高级管理人员的聘任、解聘时，要如实反映职工（代表）大会民主评议公司管理人员的情况。
××职工监事要定期监督检查职工各项保险基金、工会经费的提取、缴纳情况和职工工资、劳动保护、社会保险、福利等制度的执行情况；应当参与检查公司对涉及职工切身利益的法律法规和公司规章制度的贯彻执行情况。
第八条职工董事、职工监事工作制度。
1．知情制度。职工董事、职工监事可以定期调阅公司有关的经营、财务报表；列席与其职责相关的公司行政办公会议和有关生产经营工作的重要会议。公司要为职工董事、职工监事履行职责提供必要的条件，公司工会要主动为职工董事、职工监事开展工作提供服务。
2．保密制度。职工董事、职工监事在向职工（代表）大会报告工作和接受职工（代表）质询时，要按照信息有序披露原则，遵守公司保密规定，保守董事会、监事会会议涉及的公司商业秘密。同时不得向本公司以外的人员泄露。
3．报告制度。职工董事、职工监事在遇到工作受阻、待遇不公等情况时，有权向工会组织、有关部门和机构反映。
4．委托制度。职工董事、职工监事因故不能出席董事会、监事会会议时，可以书面委托公司其他职工董事、职工监事或者公司董事、监事代为出席，并在委托书中明确授权范围。5．培训制度。职工董事、职工监事要自觉加强有关专业知识的学习。公司要创造机会，安排职工董事、职工监事在职培训。
6．述职制度。职工董事、职工监事必须向职工（代表）大会报告其履行职责的情况，每年至少一次。报告内容或者提纲应当提前一周告知职工（代表）。
7．评议制度。职工董事、职工监事应当在认真述职的基础上，对职工（代表）提出的质询予以答复，接受职工（代表）的民主评议。评议结果要形成书面材料。
