各得其所的解释范文1
历史证明，制定得再详尽的法律体系在面对纷繁复杂、千变万化的社会现实的时候都是力不从心的。法律语言本身具有的概括性特征、立法者能力的有限性、社会生活不断发展等因素，造成了法律规定必然不能给具体的案件纠纷解决都提供明确的答案。因此，法律适用的过程就离不开法律解释，法律解释既是法律实施的一个前提，也是发展法律的方式之一。这一理论同样适用于国际投资条约。在国际投资条约体系中，从实际情况来看，尽管缔约时各方通常尽可能将条约规定清楚，但现实的多变却常导致各缔约方在条约的具体应用问题上发生争端，要顺利处理这些争端，解释条约约文就成为关键。国际投资条约作为国际条约体系的一部分，对其解释当然应当符合一般的条约解释规则。对于国际条约的法律解释，传统国际法已经形成了比较一致的看法。
按照罗马法谁制定的法律谁就有权解释的原则，条约是由全体缔约方同意而制定的，因此条约的有权解释也必须是全体缔约方共同同意的解释或经全体缔约方授权的国际机构的解释。虽然立法者(缔约者)的解释具有权威性，但是实践的发展使得立法解释往往是滞后的。因而，大多数投资条约都规定了将投资争端提交国际仲裁或者提交特定的仲裁机构。这些仲裁机构在解决争端的过程中，对条约的有关条款作出解释，以便更好地解决争端，这也是仲裁机构独有的权威性职责所在。正如有学者认为：宣布一部法律的法律意义是法院独有的权威性职责。那么，法院或争端解决机构在处理案件中，对法律或条约解释时所适用的解释因素之间是否有一定的位阶关系呢?本文认为，对于这一问题的探讨，无论是对于条约的制定还是后续的适用都有不可忽视的重要意义。但是，到目前为止，这还是个尚待解决的问题，下文予以探讨。
二、条约解释的一般因素
条约所记载的文字本身一般都是精炼的，缔约方将其意图赋予不会说话的文本，而该文本一经诞生又具有了一定的独立性和固定性，但是国际社会的政治、经济、文化等会不断的发展变化。在这样的前提下，条约的文本便成为并非事实清楚明白的观点。这就需要解释深化文本的含义，拓宽其适用领域。由此，条约解释是一个规则影响事实的意义、事实影响规则的发展的过程。李浩培先生认为，条约解释是指条约解释主体按一定的规则和方法对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。
具体地说，条约解释是条约解释者为了确定缔约方之间具体的权利、义务，便于缔约方行使缔约权利和履行缔约义务，或为了解决缔约方之间的特定争端，分清是非曲直，运用各种手段和方法，揭示、阐明、确定条约规定的真正意义的行为。换言之，就是对条约作正确阐释。一切法律适用的活动都离不开对条文的解释，因此，国际投资争端解决的过程始终贯穿着对国际投资条约的法律解释。下面就对各种条约解释因素作一分析：
(一)《维也纳条约法公约》规定的解释因素
《维也纳条约法公约》(以下简称公约)规定了关于条约解释的具体国际法规则。该公约第31条至第33条专门规定了条约解释的相关规则，具体包括条约解释的通则、条约解释的补充资料以及两种以上文字认证的条约的解释规定。
1.用语。该解释因素对应的解释方法是通常意义解释方法，即文义解释方法。通常意义即人们通常赋予该用语的意义，这要在文字字面意义的基础上加以识别，但它又区别于字面意义。条约解释的出发点和中心环节就是审查和解释条约的实际约文对于条约措词的通常意义，要按照上下文并参照条约的目的和宗旨来探求，这样建立在通常情况下缔约者会按措词的通常意义来表达自己的意思的认识基础上。基于此，对于条约的解释，除非是有充分的理由做出其他不同解释，否则就应当以普通说话者的理解为标准做出解释，所以探求条约措词的通常意义是条约解释的首要因素。
三、各解释因素位阶之分析
从联合国国际法委员会对公约的释义来看，国际法委员会认为，国际条约的各种解释方法之间并不存在什么位阶关系，但是它们在适用上有一定逻辑上的先后顺序。杨泽伟教授认为，条约的解释方法有上下位级关系，可以归纳为：善意解释是根本，依约文解释是基础，按照目的和宗旨解释是正当性的保证，使用补充资料或准备资料解释是辅助性手段。本文认为，各种解释方法之间是否存在位阶关系，这是个很难回答的问题。往往需要多种解释方法结合使用，才能达到条约解释的目标。正如波斯纳所说，解释目的决定解释方法，只要目的一致，方法则可以多种多样，这可能是解释在方法论上的真谛。
他还进一步提出了超越解释的观点：解释或法律推理都只是形式，不是必须遵守的规则，对它们的选择与运用说到底是一个司法认知的问题。虽然本文的观点并不赞成给条约解释的因素或方法规定固定的位阶，但是就投资条约而言，通过考察国际投资仲裁机构在解决投资案例时对投资条约所做的解释，可以发现，各种解释因素之间还是存在一定的先后顺序。
(一)用语
这一解释因素对应的就是我们通常所说的文义解释，又称谓字面解释、文理解释，是指按照法律规范的语词和文法进行的解释，即按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。按照解释尺度的不同，文义解释可以划分为字面解释、限制解释和扩张解释。本文认为，在国际投资条约的解释中，文义解释方法是首要的一种解释方法，那么用语就是解释条款时第一要考虑的因素，而且对于某一用语的扩大解释是目前适用最多的一种。例如，有关最惠国待遇(MFN)的案例：在Maffezini案中，仲裁庭对本协定涵盖的所有事项这一措词的解释，认为该措词包含的内容比西班牙签订的所有条约中的MFN条款的范围都要宽泛，认定该条款的适用范围包括争端解决事项。
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「关键词税法解释;行政解释;立法解释;司法解释
引 言
有这样一个案例:1996年3月,王某成立了甲公司,但是王某经营一年多从未在税务机关申报纳税。该市国税局依据《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》,对其作出处罚决定。王某请求复议,复议机关作出维持决定。王某不服,向法院提起行政诉讼。经审理,法院认为《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是对《中华人民共和国税收征收管理法》规定的偷税手段作了扩大解释,违背了纳税人的权利,因此未予以使用,即该处罚决定在法律依据上存在问题,判决予以撤销。 [1]但行政机关认为法院对行政解释没有再解释权,故不执行判决。
在以上这个简单的案例中,我们认为其至少蕴涵了三个与税法解释有关的问题:一是税法解释权应遵循怎样的划分原则;二是税法解释应遵循怎样的方法;三是税法解释应遵循怎样的价值取向。这正是税法解释制度的三个核心、基础问题,即税法解释主体的解释权、税法解释的原则、方法以及税法解释的价值取向。由于我国税法学起步较晚,税法解释的理论研究仅处于起步阶段,故尽管税法解释制度已初步建立,但前述三个核心问题仍存在一定的缺陷。
一、我国税法解释制度的现状与问题
所谓税法解释是指一定主体对税收法律文本的意思所进行的理解和说明。 [2]从定义可看出,税法解释属于法律解释的范畴,同时其解释对象是税法法律规范,故一国的税法解释制度的现状主要受该国税法法律规范体系和法律解释制度的影响。
(一)我国税法解释制度的现状
目前,由于立法机关向行政机关过度地让度税法的立法权,以及立法机关、司法机关怠于行使税法解释权,我国税法解释制度呈现了行政解释垄断以及立法解释与司法解释完全滞空的现状。究其原因,一方面,立法机关由于考虑到自身工作的繁重,以及对税法专业知识、信息的欠缺,除由全国人民代表大会制定的四部税收法律,即《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《外商投资企业与外国企业所得税法》和《农业税条例》外,其他大量的税种如关税、营业税、企业所得税等一般授权行政机关作出规定。根据“谁立法谁有权解释”的立法原则,行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权。另一方面,由于立法解释在实际中处于一种虚置状态,没有积极、及时发挥其在法律解释中的主导性地位,致使行政机关在实践中对税收解释有迫切需要时,即具有充分理由进行各式各样的行政解释,甚至介入到立法解释中。实际中,立法机关往往在自己制定的法律中,索性就授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等对其进行解释。这使得行政机关取得了“准立法机关”这样一种与立法机关相当的税法解释权。另外,司法机关的司法解释权处于名存实亡的状态。这是因为与税收有关的诉讼一般均为行政诉讼,而根据《行政诉讼法》第12条的规定,行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不属于人民法院受理的诉讼事项。这实际上就将司法机关的税法解释权剥夺了。加之,税法的专业性强,大多数法官对财税知识掌握非常有限,不具备解释税法的知识体系和能力,故司法机关无法将税法解释权作为日常职责之一来执行。
在此情况下,行政解释无可厚非地担起了税法解释的“重担”。在实践中,这些以“通知”、“决定”、“命令”或“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人,甚至代替其解释对象,成为指导税务执法的主要依据。
(二)现行税法解释制度所存在的问题
在行政解释在税法执法中担任如此重要角色的情况下,对行政解释的限制、监督却没有跟上,行政解释的过度“繁荣”致使整个税法解释制度出现以下几个不可避免的问题:
第一,各个行政部门、各级税法机关越权解释税法的情况普遍,致使税法解释体系相当混乱。目前我国对税法作出有权解释的行政机关包括国务院及其所属关税税则委员会、财政部、国家税务总局、海关总署,同时还包括地方人民政府
主管部门。但实践中,一方面,有权解释的机关由于各自所要实现的执法目标不同,故其势必从最便于自身执法目标实现的角度出发来税法解释,以致出现一个法律文本或法律规范有几种有权解释的现象,破坏了国家税法法制的统一性。另一方面,一些非税务机关为了自身执法的需要,对与管理的行业相关的税法条文进行解释。该解释尽管可能从该行业的实际情况出发,更具有现实操作性,但从法理上来说,作为非有权解释机关作出的解释,其本身的程序非法性排除了其具有实质适用性的资格。另外,一些地方税务机关基于地方的实际情况,出于地方保护的需要,也“通知”、“批复”等,对全国人民代表大会制定的税法和国务院制定的法规进行税法解释。
第二,行政解释随意性强,在一定程度上违背了立法本意,侵犯了纳税人的权利。行政解释的随意性主要表现在行政机关对税法进行任意地扩大或变更的解释。据不完全统计,截至于2001年的,在国家税务总局或国家税务总局与财政部、海关总署联合的解释性文件中,对既定税法规范作出扩大或变更解释,而且目前仍在普遍实施的文件多达1000件左右,许多内容对原有规范进行了实质性的突破。 [3]我国税法解释采取扩大或变更解释的方法是具有一定现实依据的。由于我国现行税法体系建立于1994年以前,当时立法之时受传统的“宜粗不宜细”的立法理念的影响,一些法律规章仅对相关问题作原则性规定,没有制定任何具体的标准。另外,随新形式的出现,相关立法已显出滞后性,有关标准、数据、指标、条件已不适合当前经济发展的要求。所以,扩大或变更解释不失为弥补立法漏洞、填补立法空白的方法之一。但过度的扩大或变更解释,超越了“解释”应有的限度,违背了“解释”的本意,违反了立法者的目的,实有造法之疑。另外,这些扩大或变更解释在很大程度上扩大了税务机关作为国家税收的管理者对“国库”来源的维护权,而忽略甚至剥夺了纳税人应有的权利,即当存在可作有利于纳税人利益的解释时,行政机关总试图向更有利于国家税收的方向进行解释。
第三,行政解释公布途径不完善,导致纳税人与征税机关存在严重的信息不对称性。尽管目前国家税务总局每个月都会中华人民共和国税收法规公告,但这仅限于税收法规。由于我国绝大部分的行政解释是以“通知”、“批复”等形式作出的,带有明显的行政机关体系的内部化色彩,故一般都是上级对下级的指导、指示和意见,对于处于税务行政机关这个共同体之外的纳税人来说,是完全隐秘和封闭的。 [4]这使得纳税人未能及时了解国家最新税法动态,适时履行新的纳税义务,以致造成非故意性地违税、抗税,也增加了税务机关的执行成本。
这些问题反映了税法解释制度三个核心问题所存在的缺陷,首先就税法解释权而言,立法机关、行政机关、司法机关解释权的划分不明确,立法解释权、行政解释权与司法解释权三者的位次混乱。其次对税法解释原则、方法
来说,行政解释采从宽解释,即可扩大或缩小解释不利于我国税法制度的建构。最后从税法解释的价值取向来看,采“有利国库推定”原则“使纳税人权利不受重视。
二、完善我国税法解释制度的必要性
从目前税法解释制度的现状不难发现,税法解释制度的三个核心问题的缺陷,使税法解释制度一定程度上违背税法的有关基本原则,阻碍税法关系新理念的实现,逐渐动摇、摧毁税法的基石。为了建构健全的社会主义税法大厦,完善税法解释制度则颇具意义,主要表现在以下几方面:
第一,完善税法解释制度体现了税收法定主义的要求。我国税法改革正朝法制化方向努力发展,税收法定主义是这一改革所应遵循的最重要的原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定,税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定,征纳主体的权利义务只以法律规定为依据,没有法律依据,任何主体不得征税或减免税收。 [5]我们认为税收法定主义在税法解释制度中至少在两方面应得到充分的遵守:一是税法解释主体权限的法定性,即法律赋予解释权的主体才有资格解释税法,并且应在法律规定的各自的解释对象范围内行使权力;二是行政解释的内容不得涉及有关纳税主体、纳税客体、税基、税率、计税依据、纳税环节、税收的增加和减免等基本税收要素。但这两方面内容正是目前税法解释制度所缺少的,若得不到完善,税法建设就无法达到法定主义的要求。
第二,完善税法解释制度是税收公平主义的必然体现。税收公平原则指纳税人的地位必须平等,税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配,该原则是宪法规定的法律平等原则在税法领域的具体表现。简而言之就是纳税人条件相同的纳同样的税,条件不同的纳不同的税。但在实践中,各个行政部门、各地税法机关依据不同的方法来进行税法解释,如有的采取扩大解释,有的却采用缩小解释,这势必使适用于某一人群的规则因地区、行业的不同而不适用于处于相同情况的其他人。因此,为税法解释确定一个统一、科学的解释方法是税收公平主义在税法解释制度上的首要要求,这是因为“统一的相同标准可以避免主观的意气用事、偏袒或个人的偏好,并保护少数人的利益免于遭受多数人的侵害。如果前后不一致而采取双重标准或多重标准,则将违反体系,而导致不同的群体,在有关的相同情况下,遭受不公平的、偏袒的待遇。”[6]
第三,完善税法解释制度是保护纳税人权利的重要途径。在税法改革的过程中,我国传统的税法理念已从税收法律关系的权利义务不对等性向权利义务对等性发展。这将要求税法从过去单一的管理职能向管理税收法律关系、限制征税机关的权力、维护纳税人的权利等多重职能方向转变。但是,目前我国税法解释的行政解释垄断性决定了税法解释根本无法真正兼顾征税机关权力与纳税人的权利,担任起限权、维权的角色。故完善税法解释制度,打破行政解释的垄断,是保护纳税人权利的重要途径。对于保护纳税人权利这一先进、科学的税法理念,税法解释制度不应成为其发展的绊脚石,而应发挥其灵活性和能动性,成为积极地推动者。
三、我国税法解释制度的完善
我国税法解释制度缺陷的形成并非偶然,因此尽管其完善具有迫切性,但该制度的健全不可能一蹴而就,需要法律解释制度和税法法律规范体系双体系的改革同时启动,需要立法、司法、行政三机关的相互配合,从深层次来说,更需要全社会税法观念的转变。故我们在此仅从税法解释制度的三个核心问题入手,提出几点拙见。
(一)重构立法、司法、行政三机关的税法解释职能
为了打破行政解释的垄断状况,必须在实践中恢复立法、司法机关的解释职能,使其真正成为立法、司法机关的基本职责,同时将行政机关的解释职能严格限制在有限的范围内。
1、确立立法解释在税法解释制度中的主导性地位。这是由立法机关在立法、行政、司法三机关中的扮演的角色以及立法解释本身的立法性特点所决定的。首先,立法解释机关在我国为全国人大常委会,其作为代表公共民意授权的机构,本身并不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向,也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要。故立法机关作为税法的制定者,其作出的解释将最符合立法意愿,最能体现立法本意。其次,立法解释具有立法性这一区别于行政解释和司法解释的特点。从立法学的角度看,立法解释主体的解释权限与立法权限相对应,可以视为立法权限的延伸。立法解释是所解释的法的有机组成部分,与所解释的>！ 容具有重要的意义。基于此,立法机关在税法解释上的无话语状态理应被打破。立法解释在税法解释制度中的主导性地位体现在决定性和权威性两方面。这要求一方面,根据税收法定主义的要求,对于税法规范中有关税收基本要素等核心性内容的解释权应收归立法机关所有,以此实现立法机关行使决定性的税法解释权。另一方面,立法机关作为税法立法的“作者”,其进行的解释不仅应结合立法意图对税法的现实可行性进行预测和指导,同时为了维护立法的稳定性和法律文本的权威性,并消除立法的滞后性,立法机关应通过解释活动来维持税法的现实效力,需在解释中具备一定的前瞻性,即在不改变立法原意的前提下,赋予那些已不适应社会客观现实的法条以新的含义,为行政解释和司法解释作出一定的指引。
2、严格限制行政解释的范围。纵观世界各国的税法解释制度,一般很少由行政机关对税法进行解释,即使有解释,范围也很小。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担,在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益,容易导致寻租和创租行为。故各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环,将其严格限制在很小的范围内。我国税法解释制度目前存在的绝大部分问题的根源也主要在于行政解释的范围过大,因此严格限制行政解释的范围税法解释制度的完善颇具意义。行政解释是指有权的行政机关针对行政管理和行政执法中具体应用法律问题而进行的解释。 [8]根据该定义并结合我国现状,我们认为限制行政解释的范围应包含两方面的内容:一方面是限制行政解释的内容范围。行政机关的解释应严格限定在对税法操作性问题的解释,不容许其介入到立法机关享有的税收基本要素等核心性内容的解释权内。另一方面是限制行政解释的适用范围。从法理上来说,行政解释应属于行政机关内部的行政规则,其作用应仅限于指导税务机关在执法中的操作细节,不应当具有与行政法规、规章相当的效力。为了限制行政解释内容的范围,我们认为应设立专门的税法监督部门,来审查和监督行政解释有无违宪、违法。另外,由于限制了行政解释的适用范围,行政解释就具有了内部性,为了使纳税人及时了解最新解释,以克服信息不对称导致纳税人权利受损、义务增加的情况,还应设立行政解释公开公示制度。行政解释只有经过前述两个程序,才可生效。尽管审查制度和公开公示制度可能会减慢行政解释出台的效率,但是“效率绝不能以牺牲法律的公平、公正为代价”这样一个亘古不变的法律理念说明了这两个制度存在的必要性。
3、加强司法解释的监督功能。司法解释在国外的税法解释制度中具有十分重要的作用,其带有强烈的维权和救济色彩,对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。一方面,其无需
如立法解释一样站在国家的高度,强调解释的广泛适用性,而仅针对具体个案中当事人双方的实际情况,通过进行法律解释,达到实现个案的实质公平的目的。另一方面,其区别于行政解释,无需着眼于行政效率,而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。但司法解释这一重要作用在我国税法解释制度中并未得到发挥,致使对于纳税人认为不合理或侵犯了其合法权益的行政解释,除向税务行政机关以复议的方式提出外,纳税人再无其他救济途径可寻。这是因为我国司法机关只能审查行政机关的具体行政行为,不能审查其抽象的行政行为,而行政解释属抽象的行政行为,故不属于司法审查的范畴。我们认为,司法机关的税法解释权亟须恢复,即司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中。也就是说行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时,纳税人有权求助于司法程序,通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正,以维护自身权利。故应确立司法解释的效力层级处于行政解释之上位的原则,使司法机关可按照自己的理解独立地对法律作出第二次解释,以对行政解释作出评估,使司法解释成为行政解释的另一道监管线。
(二)确立从严解释原则作为税法解释的基本原则
从严解释原则和从宽解释原则为目前各国税法解释的基本原则的两个取向。从目前实践中可看出,我国是采用从宽解释这一原则的。我们认为,从宽解释原则的适用造成了随意税法解释现象的大量存在,致使侵害纳税人的情况屡见不鲜。因此很有必要将从严解释原则确定为税法解释的基本原则。这是因为税收法律与纳税人的切身利益直接相关,按照税收法定原则的要求,没有法律依据不得征税,所以在对税法进行解释时,赋予文字的含义应是它本身体现出来的含义;如果逾越了这一限制,那就有可能创设新的纳税义务,这无疑将损害纳税人的利益。[9]
对税法解释适用从严解释原则,这从长远看来有助于增强纳税人的税法意识,提高税收效率,保护纳税人的权利。但是,在我国税收立法尚远未完善的情况下,要求绝对地从严解释税法,这无疑是一种苛责,更不利于税法体系的完善。因此,我们认为,当前对于不同的税法解释,从严解释的要求程度应该不同。对于行政解释,因其解释范围限制于税法操作性问题,故必须绝对地适用从严解释原则,也就是说即使税法确实存在漏洞或不完善,行政机关也不得对法律内容作实质性的补充解释。在进行解释时,应采取文义解释的方法,即要求解释机关严格地按照税法文本进行解释,不得进行任何目的性解释或其他意图的解释。就立法解释来说,由于我国现行税法法律的不完善,应该允许其针对税法的模糊性,进行必要的扩充解释或限缩解释。但是,应该强调,无论扩充解释还是限缩解释,都必须忠实于立法者的原意,不能任意地扩大或缩小,否则,就会落入目前行政机关的随意解释的窠臼。
各得其所的解释范文3
关键词：客观解释规则 WTO 争端解决机构
一、引语
法律的存在天然与解释分不开，无论是国内法还是国际法，都离不开解释。实践中，我们很难以想象会有脱离解释的法律。因此，法律解释在法律的创立、发展和演变的过程中发挥着极为重要的作用。无论是英美法系还是大陆法系、国内法还是国际法，其都离不开法律解释；一般来说，在国内法中，较多称之为法律解释；而在国际法中，在很多情况下称其为条约解释。不论是法律解释还是条约解释，在解释之中难免会带有解释者的偏好--即解释者在解释的过程中所遵循的解释规则。因此，对于采用何种规则对法律/条约予以解释，实践和理论之中具有十分重要的意义，同时也是见仁见智。
在WTO争端解决中，同样会遇到对其涵盖协定的解释，纵观其近二十年的发展，我们发现，WTO争端解决机构运用1969年《维也纳条约法公约》中关于条约解释的规定，⑴对WTO各协定的条款做出了许多颇具创造性的解释，总体上获得了广泛的赞誉和好评，并已成为引人注目的"亮点"。⑵然而，在解释的过程中，WTO争端解决机构应持何种解释规则为学者们所关注，其中有不少学者担心其会走向解释的能动主义。对此，笔者以为，从当前的情况来看，其采用较多的仍是《维也纳条约法公约》中对条约解释所坚持的客观解释规则，同时也会折衷采纳目的和宗旨解释。因此，客观解释规则在WTO争端解决中具有十分重要的地位。
二、客观解释规则在WTO争端解决中的运用
在《维也纳条约法公约》中，客观解释规则主要是规定在"解释之通则"的第31条之中。具体对该条进行分析，我们发现，该条对条约解释应遵循的一般规则有：善意解释原则、约文解释方法、体系解释方法、嗣后实践解释方法和目的与宗旨解释方法。笔者认为，约文解释方法和体系解释方法直接体现了客观解释学派的观点，从而其在WTO争端解决机构的实践中也是DSB对协定解释的首选，从而成为WTO争端解决机构对协定解释的根本出发点。
（一）约文解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的出发点与中心环节
条约解释的出发点与中心环节就是审查与阐释条约的约文。⑶因为探求条约文本的文义是条约解释的首要目的，条约的解释目的主要是阐释现存有效的条约文本的字面含义，以寻求妥当的结论，而并非探究条约解释的一般规律。WTO争端解决机构对约文解释也不例外，纵观其历史及其运行的具体实践，无论是以前的专家组还是现在的专家组以及上诉机构都特别强调约文解释的基础地位。归纳起来，在WTO争端解决的实践中，对于约文解释方法的运用形成了自己的一些特点。
第一，强调约文用语中通常含义。从WTO争端解决的实践来看，专家组或上诉机构在报告中都强调首先要从约文的普通含义出发。对此，有学者认为，自从国际上出现WTO之后，设在日内瓦的上诉机构强调以文字取义为先，和尽在咫尺设在卢森堡的欧洲法院主张的目的论（Teleology），形成鲜明对照。⑷
例如，日本含酒精饮料税收案⑸是WTO上诉机构审理的第二个案件，在该案中，上诉机构根据国际法院的几桩判例⑹最后得出结论说："《维也纳条约法公约》第31条规定：条约的文字奠定了解释方法的基础。解释必须基于条约的约文。要按其上下文给条约规定以正常含义。在认定其规定的正常含义时还要重视条约的目的与宗旨。"⑺这段话在强调以约文的普通含义为基础的同时进一步对《公约》第31.1条的解释也十分全面与详细。⑻
第二，参照字典并重视用语的字典含义。WTO成立以来，上诉机构几乎在每一起案件中都引用《牛津英语词典》作为解释WTO规则的首选。⑼为了适用约文解释方法的需要，在WTO秘书处以及法律司，摆设了很多英文、法文和西班牙文的权威字典。仅英文字典就有Oxford、Webster、Black Law Dictionary等版本，应有尽有。甚至有学者调侃道，查字典成了家常便饭。有些批评者讥讽地或者戏谑地说："牛津字典（用得最多）变成了WTO的一个涵盖协定。"⑽
第三，适时考虑约文用语中的特殊含义。正如维也纳条约法公约第31.4条的规定，如经确定当事国有此原意，应使条约用语具有特殊意义。可见，如果要采用某一术语的特殊含义的话，并不是随意的，一般需要有相关当事国有特别"确定"的指向。在WTO争端解决的实践中也是如此，对于一些协定中用语的特殊含义，WTO争端解决机构也会赋予其该特殊的含义，当然这些也会结合缔约方所使用的协定术语本身隐含着该特殊的含义。例如，当涉及到农产品协定第5.1（b）条中"进口到岸价格"（the C.I.F import price）的含义时，由于CIF在国际贸易中具有特殊的含义，因此，在欧共体影响家禽类产品进口的措施案⑾中，上诉机构就采用了1990年《国际贸易术语解释通则》对CIF的界定来解释这一用语。⑿
（二）体系解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的有力支持
与国内的法律解释和其他国际司法机构一样，WTO争端解决机制运用上下文之体系解释方法解释协定术语含义的实践是十分普遍并且广泛的，当WTO协定中词语的含义出现较多时，WTO争端解决机构重视通过上下文来确定该用语的确切含义。如前文所述，就WTO协定而言，这里的上下文不仅包括该用语所在的协议，还包含其他协议的具体条文。当DSB解释某一特定协定时，WTO相关协定之间由于其内在联系可以被交叉引用，当然，这种引用还需要考虑不同条款之间联系的紧密型。
例如，在1995年美国棉织和人造纤维内衣进口限制案⒀中，针对美国对来自哥斯达黎加的产品追溯性地适用了过渡保障措施时，专家组指出："由于《纺织品和服装协定》对此未作出规定，我们应检视GATT1994的有关条款是如何处理的，后者和《纺织品和服装协定》一样都是《WTO协定》的组成部分……GATT1994第10.2条就是这种相关条款。"⒁但是上诉机构对此并不赞同，其认为，《纺织品和服装协定》第6.10条己经做出相应规定。⒂由此，也许可以推导出："在同一子协定中没有规定的情况下，就可以参考其他子协定中的同类规范。"
整体来看，WTO的约文、序言与附件是争端解决机构在WTO争端解决程序中运用体系解释方法所依据的主体部分。约文、序言与附件包括了整个WTO法律体系。在运用体系解释方法对WTO争端解决中出现的具体问题进行解释，首先就是将意义不明确的条款或语句放入其所在的段落、篇章乃至整个WTO协定中去加以解释。
综上，实践中，WTO争端解决机构几乎会在每个案例中都会运用上述客观解释规则。如前所述，也不排除在某些情况下也会运用例如目的与宗旨的解释方法以及甚至会进行司法造法的情形，但是客观解释规则在很长时间扔会是它对协定解释的基石。笔者认为，之所以如此，有其背后深层次的因素。
三、WTO争端解决机构运用客观解释规则的成因
在国际争端解决实践中，争端解决机构所具体采用的解释规则对争端的解决起着举足轻重的作用。随着国际争端解决机构的不断发展与增加，由于各国际争端解决机构建立的目的、宗旨、性质、管辖权、受案范围的不同，从而可能会导致不同的国际争端解决机构在对条约或协定进行解释时，会选择不同的解释规则。WTO争端解决机构已形成了有别于其他国际争端解决机构的特点，而在这些特点背后，也有其自身理由及其深层次的原因。
首先，DSB在管辖权上的强制性是其选择条约解释规则的根据。
管辖权是任何争端解决机构解决争端时面临的首要问题，同样也是任何国际争端解决机构受理和审理案件的依据和前提条件。具体到WTO的争端解决机构而言，笔者认为，WTO协定在管辖权上的具体规定为其选择适当的条约解释规则解决各成员方之间的争端提供了合法的根据。
WTO关于管辖权的规定主要在《WTO协定》附件2的DSU之中。专家组在实践中参考了国际法院的审案原则以及关于国际法院内部运行的理论或学说，确认自己有权决定是否对争端有实质管辖权；这种自裁权在实践中也基本得到了上诉机构的肯定。⒃
因此，专家组断案中确定和行使自裁管辖权，即是发挥专家组审案能动性弥补成文规定不足的例证，从而能够有效地促进WTO现有争端解决机制的发展。⒄第一，专家组借助自裁管辖权，可以根据案情的具体需要，将一些附带非WTO涵盖协议明确的问题纳入发表建议范围；同时专家小组可以利用司法经济原则"避免对有关WTO法内部冲突问题作出明确结论"。⒅第二，专家组可以依据"管辖权之管辖权"原则，审查在更广范围内涉及非WTO诉请。WTO专家组有权决定听取和决定这一主张，尽管争端大部分包括国际法的其他原则。⒆专家组有权判定自己是否可以聆听有关附带WTO法方面的主张，判断此方权利存在的形态，而且开始时并不需要当事方承担较高的举证责任。第三，专家组在以往案例中审查了投诉方诉讼请求中的有关双边条约，比如在"巴西向欧盟出口家禽制品案"的争端解决中，巴西在设立专家组的申请中提到与欧共体的双边协议，并称欧共体违反了该双边协议，但协议本身是否属于专家组的权限范围是一个问题，因为该协议不是DSU意义上的相关协议。专家组将该问题作为实质审查前的基础性问题来解决并决定在涉及欧共体在WTO协定下对巴西的义务的范围内审查油籽协议。⒇
其次，DSB的准司法性质是其坚持约文解释方法的出发点。
应该说，WTO争端解决机制是一个极富创意和特色的争端解决机制，尽管其在诸多方面存在有待改进之处，但是很多学者一致认为，其是一个具有准司法性质的争端解决机构，还不是绝对的司法机制，但是这并不影响其也依照解释国际公法的惯例来澄清这些协定的现有规定。而作为准司法机构，争端解决机构对协定进行解释时，为了保证其权威性以及得到有效的实施，由此，其首选的解释规则就是约文解释规则，尊重条约约文的规定。进而去寻找相关的上下文以及嗣后相关的行为和做法。
当然，对WTO协定条款的解释并不存在一个完全套用的公式，但是有一定是肯定的，即在解释的过程中，需要维持协定的可预见性与灵活性以及稳定性和动态发展等，同时更要平衡各成员方之间的利益。维也纳公约规定的解释要素和规则也没有一定的位阶。但事实上，坚持善意的原则，约文解释为出发点，即以条约用语通常含义为起点，从特定的含义到上下文再到目的和宗旨，一旦约文解释仍不明或造成显然荒谬时，在考虑从所采用的包括条约的准备工作与缔结情况在内的补充解释资料中进一步寻找证据，这无疑构DSB对协定解释的基本逻辑顺序。由此，对于具有"准司法性质"的WTO争端解决机构来讲，其坚守客观解释学派，更加青睐于上下文中的约文解释也就可以理解了。
最后，WTO协定"一揽子协议谈判方式"以及其调整范围的不断扩大是DSB采用上下文解释方法的主要依据。
WTO以"一揽子协定谈判方式"，即以其"要么全有，要么全无"的套餐方式适用于WTO的领域，它是全球经济一体化的产物之一。纯粹从程序角度来看，它似乎只是一种立法方式。对于，"一揽子协定"谈判方式本身，虽然在实质上存在发达国家和发展中国家所获利益不平衡的现象，但是在全球经济一体化不断趋强和发达国家的推动下，依然会在相当时间内在国际贸易立法的各个领域发挥重要作用。因此，在WTO争端解决的过程中，面对WTO协定的错综复杂以及相互之间千丝万缕的联系的现实，WTO争端解决机构在对其协定进行解释时，必须考虑各个协定之间的交错与交叉的关系，并且较多地运用各个协定作为解释"上下文"去确定协定中的"歧义"或空白中的含义，从而以平衡各成员方在WTO协定中的权利和义务。
四、结语
综上，从目前WTO的司法实践来看，DSB在争端解决过程中所进行的解释以及运用的解释方法是成功、有效的，这对于解决WTO成员间具体争端，澄清WTO协定现有规定模糊之处，确保WTO多边贸易体制的稳定性及WTO规则适用的一致性具有重要意义。通过前文的分析与论证我们知道，总体上，在WTO争端解决机构对协定解释的实践中，其对协定的解释也遵循着《维也纳条约法》的条约解释的规则：即尽可能坚持上下文中的约文解释之客观解释规则是WTO争端解决机构对其协定解释的主要特点。
参考文献：
⑴DSU第3.2条规定："WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护各成员在涵盖协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DBS的建议和裁决不能增加或减少涵盖用协定所规定的权利和义务。"
⑵赵维田，刘敬东：《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年6月第一版，第1页。
⑶陈欣：《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS.司法能动主义》，北京大学出版社2010年版，第10页。
⑷赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第7-8页。
⑸Japan - Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11， requested on 21st June and 7th July 1995.
⑹主要是指1994年利比亚与乍得之间领土争端（Libyan Arab Jamahiriya/Chad）和1995年卡塔尔与巴林海上划界案（Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain）。
⑺See WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， p. 7， adopted on 1st November 1996.
⑻赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第8页。
⑼陈欣：《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS. 司法能动主义》，北京大学出版社2010年版，第11页。
⑽赵维田，刘敬东《WTO：解释条约的习惯规则》，湖南科学技术出版社2006年版，第9页。
⑾European Communities - Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products， WT/DS69， requested on 24th February 1997.
⑿WT/DS69/AB/R， p.51， footnote 89， adopted on 23rd July 1998.
⒀United States - Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear， WT/DS24， requested on 22nd December 1995.
⒁See WT/DS24/R， p. 7.64， adopted on 25th February 1997.
⒂See WT/DS24/AB/R， p. 12， adopted on 25th February 1997.
⒃在1916年美国反倾销案的上诉机构报告中，上诉机构注意到一国际法庭有权主动地审查有关管辖权问题，并使自己相信对目前进入程序的任何一宗案件享有管辖权。在此上诉机构报告的脚注中列举了大量论据，包括国际法院案例法官的意见和个别法官的意见、著名国际法学者的论著、国际仲裁规则和实践等，以此作为专家组类似地享有此种权力的论据。See WT/DS162/AB/R， WT/DS136/AB/R， footnote30，P.17.
⒄赵秀丽："世贸组织专家小组'自裁管辖权'初探"载http：///cacs/lilun/lilunshow.aspx？articleId=36272，2012年8月5日访问。
⒅余敏友、陈喜峰："论解决WTO法内部冲突的司法解释原则（下）"载入《法学评论》2002年第6期，第 页。
⒆Joost Pauwelyn， The Role Of Public International Law In The WTO： How Far Can We Go？ American Journal Of International Law，（AJIL）2001， vol95， No.3， P556.
各得其所的解释范文4
解释是法学领域一个具有重要和实践意义的命题，近年来，法学界关于法律解释的十分活跃，不断有著述论文问世。对于法律解释问题的关注不仅是法学理论研究的本质需要，而且具有鲜明的实践特色；这一研究带有理论法学与实证法学，以及比较法学等相互交叉的特征，其中的许多问题反映了我国法治的现实和深刻的背景，不仅对我国法律实践具有说明和指导的作用，而且对法学研究、特别是法学研究的方法论也有极大的启示意义。在研究逐步深化的同时，需要指出，当前有关法律解释的一些基本理论、甚至概念中还存在着一定的混乱，有鉴于此，笔者在此准备就其中的几个问题略作，以期与法学界同仁共同商榷。
一、法律解释与司法解释的概念
什么是法律解释？迄今为止，我国的各种法学教科书尚未就其定义形成通说。有学者采用广义概念，认为：法律解释指社会主体对法律的规定和涵义所作的理解与说明。其特征是：其一，法律解释的主体是无限定的国家机关、社会团体和个人。其二，法律解释的具体对象有法律体系（如法规、狭义的法律制度等）、法律条文、法律概念等多种法律文件（规范性的与非规范性的均在内）。而法律解释的客体则是对象的涵义、特别是有关的立法意图、法律解释的对象与客体之间是形式与内容的关系，即对象是形式，客体是内容。其三，解释主体对上述内容和涵义的揭示，必然分为理解和说明二个步骤。法律解释的意义，集中地表现在它是法律实施的前提条件。就是说，不论法律的执行和适用，还是法律的遵守，无不以主体对有关法律内容的内在的理解和表述作为根据的。 [1]
与此相对，采狭义法律解释概念的人则认为：法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。 [2]
广义的法律解释将学理解释和任意解释也涵盖于法律解释概念之中，实际上已经考虑到这两种解释在功能上与法定解释有相同之处；同时根据各类解释的本质区别对其进行进一步划分；并且承认，法官在法律适用中针对具体案件而对法律规范所做出的解释是法律解释最典型和最常规的形式。应该说，作为法上的概念，广义概念更具有内涵和外延的准确性和逻辑上的严谨性。
然而在我国，或许接受狭义法律解释概念的人更为广泛，因为，它与人们在法律实践中经常看到和听到的“法律解释”，即有权国家机关（立法、行政、司法）所作的法定解释（特别是具有普遍约束力的规范性解释），在概念上是重合的。而且，这种法律解释概念是有法律依据的，全国人大常委会1955年8月《关于解释法律问题的决议》和1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》，都对这种法定解释的权限进行了谨慎而严格的划分。由于上述文件并没有对这三类法定解释以外的法律解释加以说明，于是就导致了狭义法律解释概念的出现，以及今天的关于“法律解释是权力还是方法？”的争论。
需要注意的是，尽管“法定解释”的体制早已确立，然而从50年代到80年代，从前苏联的法学著作到我国改革开放初期的法理学教材中，都并没有把“法律解释”限定在这种法定解释的范围内（尽管前苏联也同样存在立法解释制度） [3]；当然也没有把法官在具体法律适用中的解释排除在“法定解释”之外。因为显而易见，“没有法律解释就没有法律适用”本是法律界的基本常识，在法律思维中，法律解释与法律适用的联系乃是不言而喻之论。
然而，随着狭义法律解释定义的流行，法律解释的本来意义：即法官或法院在具体案件的法律适用中对法律规范所作的解释却逐渐成了问题。这种混乱在“司法解释”概念上达到了极致。
“司法解释”是我国所特有的法律制度和概念，这是根据解释主体进行的一种分类，由于有了立法、司法和行政解释的区分，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。同时，根据人大常委会的两次关于法律解释的决议，最高司法机关制定的具有普遍约束力的解释文件是我国“司法解释”最正式的形式，即一般意义上特指的“司法解释”。这样，司法解释概念中实际上就必然包含一般意义和特指的法律解释两部分，二者均属于“有权解释”。为了对二者进行区别，可以根据其最本质的差别，即效力范围以及目的功能的不同，将其区别为：规范性司法解释 [4]和个别性（具体）司法解释。前者包括最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定的司法解释文件；后者则体现为法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释。前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的。尽管通常除了案件当事人和案例研究报道者以外，法官在个案中的具体解释常常受到忽视，而且，由于以往判决书书写的习惯，法官在其判决书中往往也并未阐明其解释过程（说理和法律思维）；诚然如此仍然不能否认，这种法律解释是构成法律实践的主要基础和素材，在法律的中具有举足轻重的作用，关于这一点无需赘言，只要提及关于精神损害赔偿在我国司法实践中的发展历程，就不会怀疑法官在法律适用中的创造性作用。
遗憾的是，或许是理论界的失误将人们引向了严重的理论误区，而这种误解是逐渐发生、并被反复重复的。在1984年出版的《中国大百科全书?法学卷》中，对司法解释的定义为：“司法解释指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件事项时，对有关法律规范所作的解释。”这一定义似乎有些模糊，但显然并未排除具体适用中的司法解释权。在1991年出版的《中国司法大辞典》中，该定义则演变为：“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中法律的问题所作的、具有法律效力的说明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明” [5]。1994年出版的《中华人民共和国司法解释全集》，周道鸾先生在代序“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”中指出：“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。” [6]由此，司法解释变成了“特指”；此后类似的理解在各种法学著作中随处可见。客观地说，上述定义关注的是我国特有的规范性司法解释，并没有刻意否定法官在法律适用中进行“司法解释”的合法权力——正如我国法律界人士在习惯上，提到司法解释首先必然想到最高法院的解释文件一样。然而，这种不全面的表述，实际上却逐渐被引申为、并直接导致了法官没有法律解释的权力的“结论”，这种观点在司法系统内部尤为盛行，几成通说。
例如，董暤博士认为：“中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。……同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。” [7]
刘峥先生也认为现行司法解释体制具有垄断性与专属性，下级法院和法官不具有解释权，他指出：“但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体。” [8]根据这些描述，中国的法官在适用法律中居然无权对法律作出解释，真不知道他们是怎样办案，又是怎样作出判决的。而根据上述推理，如果赋予法官以司法解释权，就意味着必须允许他们司法解释文件，这听起来同样令人茫然。
当然，并不是所有法学家都持这种观点，例如，郭华成博士明确将司法解释分为最高司法机关的法定司法解释和地方各级人民法院的法律适用机关的适用解释。即法律授权的最高人民法院和最高人民检察院“对法院审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出解释”以及“两高”以外的其它各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。 [9]陈金钊先生也认为：“司法解释是司法机关或法官在具体适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作的解释” [10]。梁慧星教授1995年发表的著作《民法解释学》（中国政法大学出版社）同样强调法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提。张志铭博士则指出：“一方面，我们不应该把法律解释单纯归结为抽象法律解释，或者归结为具体法律解释；另一方面也不能混淆两者在性质和目的上的差别。具体解释是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实。与具体解释不同，抽象解释是法定国家机关——不论是立法机关还是行政、司法、检察等实施机关——的一种专门的法律活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。……总之，法律解释作为一种解释现象，存在于人类法律活动的各个领域。但是，不同领域的法律解释具有不同的目的和特性。如果我们研究法律解释，那么首先要说明法律解释的场合。同时也要强调指出，在人类社会尤其是社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即我们所说的具体法律解释。 [11]
一些法官也指出：“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释：一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要，如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者，如果否认或禁止他们解释法律必然导致适用法律的失败。另一方面，顾名思义，司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释，若除去这一点还有谁能够作司法解释？若司法机关或司法人员对法律所作的解释不是司法解释又为何物？大凡在西方国家，每每提到法律解释总是指法官对法律的解释，在那里一般没有司法解释一说，法律解释就是司法解释的代名词，二者通用。它不仅指最高司法机关对法律的解释，而且包括各个不同层级的法院的法官对法律的解释。” [12]
然而，这些意见似乎并没有被重视，很多人仍然确信法官和各级地方法院没有法律解释权。这种意见，很大程度上与1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》有关，其中明确强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”事实上，这一批复中所指的是“司法解释文件”，即以抽象规范形式制定的、具有普遍（机关管辖范围内）约束力的“司法解释”，也就是规范性司法解释，而并不涉及具体案件中法律适用中的解释权。由此可以得出的结论应该是：其一，地方各级人民法院无权制定规范性司法解释；其二，地方各级人民法院的解释不具有普遍效力。批复的精神符合人大常委会决议的原意。如果告诉每一个法官，你们不可以制定解释性文件，恐怕并没有人表示异议；然而从中推演出法官不得解释法律的结论，就未免失之荒谬了。如果再进一步，主张各级法院和法官都应该有权制定司法解释性文件，则更是大错特错了。
那么，法律解释到底是一种权力（权利）抑或仅仅是一种法律适用的手段或方法呢？法律解释是对法律的理解和说明，且一般发生在法律适用过程中，因此解释主体及其解释的效力必然会与权力相关：由此区分为“有权解释”（法定解释）和“无权解释”（任意解释和学理解释）；这种权力附属于特定主体自身的职权。同时，根据解释在法律适用中的功能和具体方式以及效力范围，又可以将法律解释区分为规范性解释（抽象解释）和个别性解释（具体解释），这种需要来自法律实践本身。归根结底，法律解释是一种法律现象，在不同的社会体制、不同的司法制度和不同的及文化背景下，都可能有不同的表现形式和实际功能。
如果说，上述理论混乱是以名称和概念混淆了法律解释的实质内容，那么，另一种倾向则与之相反，是从对法律解释的通常理解出发，来否定我国现行法律解释制度的合理性。其逻辑是：首先，认为法律解释的本意（普适性意义）应该是法官在法律适用中的解释；其次，认为现行的“法定”解释体制不承认法官的法律解释权，实质上是对法律解释的错误定位或理解；再次，进而认为，如果要恢复法律解释的应有之义，就应该第一、取消现有的法定解释体制，特别是立法解释和行政解释；第二，取消规范性司法法律解释，实现法律（司法）解释的判例化。以下，本文将分别对立法解释和司法解释中的相关问题进行分析。
二、关于立法解释
当前在关于立法解释的讨论中，有一个倾向，即强调法律解释的概念应该是特指在法律适用中对法律的理解和说明，由此产生的结论必然是：除了对宪法的解释可以由专门的权力机关进行外，其他法律解释应该或只能由司法机关作出，并且应该是在适用过程中，针对个案作出的。这种认识一方面是受英美法的传统概念；另一方面则是由于过多地拘泥于“法律解释”的概念，而忽视了对其功能的深究。
例如，有学者指出：“立法解释，本意应当是指在人们对法律的准确含义的探求过程中，……可以从立法机关在立法过程中的争论、说明、背景材料中取得的那些能够佐证法律条文原意的那些立法材料。……把立法解释理解为立法机关通过立法程序来专门解释法律，并在立法机关的职权中专门规定一项法律解释权，却是失之以谬了。……我国的所谓立法解释制度……常委会解释宪法的制度有违宪政的一般性原则；常委会解释法律的制度，是常委会重复行使立法权的误称。” [13]
一位全国人大常委会的工作人员撰文指出：“对立法解释持不意见的主要理由……：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。笔者十分赞同这四条理由。很难想象，法律刚制定出来还没执行，立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中，才需要对法律进行分析、理解，这种分析、理解，也就是我们所说的法律解释。也很难想象，法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋予哪个机关。要求执法机关严格执法，而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释，是不可想象的，正是在这个意义上说，法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权，如果它认为原来的法律制定得不够完善，需要进一步予以明确、补充，当然是没有问题的，为什么还要一个解释权呢?而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别，就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。” [14]
该作者进而又列举出立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从理论和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。 [15]
这种研究方法在法学界颇为流行，即先设定一种普适性标准，然后用以对比中国的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。这种论证似乎很有说服力，也颇具“存在的就是合理的，而存在的必然都会消亡”的辩证思想，然而以法社会学和比较法的思路来看，检验一个制度的合理性的标准主要就是它的现实适应性；合理性都是相对的：既然现行社会条件需要这种制度，其存在又满足了社会的特定需求，那么它就是合理的；而当社会条件变化导致需求变化时，这种合理性也会随之消失。因此，否定一个制度的理由只能是对其社会效果方面的实证考察结果。至于立法解释的正当性问题，就普适性的意义说，也未必是否定的。众所周知，在西方大陆法国家刚刚完成其基本法典时，都曾经期待通过明确的法律规则减少判例的作用，并极其慎重地将法律解释权集中在立法机关。不仅是大陆法国家，在英国，对立法资料《国会议事录》(Hansard)也极为重视，为律师和学者经常引用。同时，保持立法机关的解释权，还被视为维护人民主权和民主的一种保障措施。
不言而喻，随着时代和法律本身的发展，禁止法官释法已成为，然而并不是所有国家、所有法律制度都赋予法官同等和同样的法律解释权，也并不意味着立法机关已经（或必然）彻底放弃了这一权力，今天世界各国中以宪法确认立法解释的并不在少数，例如，《比利时王国宪法》第28条规定，“解释法律之权只属于立法机关（国王、众议院和参议院）（1981年）”。立法解释的存在表明一种权力配置，具有一定的象征性意义；在以立法优先的国家立法解释尤其受到重视，而我国正是这样的体制 [16]。立法解释权的确立并不意味着必然会经常性地行使，但其存在却至关重要。例如，全国人大常委会关于香港基本法的解释（关于港人在大陆所生子女居港权问题）是解决香港最高法院和政府冲突以及纠正对基本法的错误解释的唯一合法有效的途径，尽管这种解释或许在相当长的时间内都很少发生，然而，如果没有这种权力设置和救济途径，则难以保证整个基本法的实施。至于所谓立法解释的弊端，可以通过立法机关的严格程序和慎用得到控制，正如上文作者本人指出的，1979年以来，全国人大常委会只作过一次立法解释，在这一次解释中，似乎不可能包含着所有反对者所指出的那些严重弊端，那么，这些指责难道只是莫须有么？然而，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性。
如果不是仅从理论上考察问题，那么就会明白，在我国，立法解释（其他国家也一样）并不排斥法律适用中执法机关的法律解释：不仅为数不多的立法解释不可能代替不可计数的司法解释和行政解释 [17]；而且事实上，立法者还有意识地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的问题要求司法机关进行解释。其中不仅包括个别性的适用解释，更重要的是借重规范性司法解释的作用。严格地说，这就是一种授权立法。
在西方国家法治的发展过程中，曾经出现过法律解释权限和方法的重要演变：从以立法者主观意思为核心、严格遵守法律条文字义的主观解释，到允许法官根据法律的客观目的、通过高度的自由裁量权创制法律规则，其中决定性的原因不仅在于社会理念的转变和司法权限的扩大，更重要的是由于时间和发展本身：在立法者原意已无从查考，立法者原意与时代相距太远，或者立法者根本无法预见之处，只能由法律适用者进行实质推理或论理解释。实质上，法律解释权力的配置和法律解释方法的选择只能取决于社会和法律实践的需要。相对于西方大陆法典和司法走过的相对漫长的历史，我国的情况是：基本法典迄今尚未建立健全，立法的风格仍然相对粗放和原则，立法者有意识地将法律条文的细则化、具体化作业交给了司法机关和行政机关，在授权的同时，如果立法者不保留最高的解释权，在各种解释出现矛盾冲突和不统一之时，又怎样才能结束法律适用的混乱呢？
实际上，我国的法律解释制度及其功能是适应我国法制现代化进程中的特殊需要产生的，尽管称之为“法律解释”，但实际作用远比传统意义上法官在法律适用中的法律解释范围更大、功能更深刻；客观上，也是由于在这一特殊历史阶段立法不够完善，社会发展较快，司法统一的要求强烈，司法人员素质较低，等等特殊因素所造成的结果。我国法律解释制度因这些特殊需求而存在，尽管存在种种问题，也必然会随着时代的发展而发生改革、变革甚至消亡，然而对其评价应该是客观的，而不应仅从概念和逻辑出发简单否定。
三、关于司法解释
作为一种特殊功能的法律解释，司法解释是最值得研究的。如前所述，在我国，司法解释经常被作为一种特指：最高司法机关所作的法律解释。围绕这一问题，讨论较多的问题主要有三个：其一，最高检察院应否作为解释主体；其二，最高法院以下的各级法院是否可以制定规范性司法解释文件；其三，是否必须实行司法解释的判例化。
关于第一个问题，由于专业研究能力及论文篇幅的限制，笔者不拟深究，谨以为在研究中应该充分考虑到我国最高检察机关职权和功能的多元化特点，即它本身实际上并不仅主要作为刑事案件的公诉机关，还承担着法律监督和司法行政等多方面的职能。之所以授权其承担一定司法解释功能，自有历史原因和政治等方面的考虑。关于其存在的合理性及改革的方案，应建构于实证考察和利弊分析、论证之上。这同样不仅仅是一个理论问题。
关于第二个问题，笔者前面已经反复指出，最高法院以下的各级法院能否制定规范性司法解释文件与法官是否可以释法，完全是两个互不相关的问题。如果暂且把法官释法问题搁置不论，那么，对于这个问题笔者的回答是否定的。理由如下：
首先，人大常委会关于法律解释的决议及最高法院的批复，明确并重申了最高法院以下的各级法院无权制定规范性解释文件，因此，这些地方性“司法解释”实际上属于无权或越权解释。因为最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”：它具有普遍约束力，可以在法律适用中援引，实际上已成为一种准“法律渊源”。它之所以能够获得这样的地位，不仅因为得到了正式的授权，而且，这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性；权威性；规范性；普遍性；并且实际上起着法律渊源的作用。而地方性司法解释不可能具有这些特征，也不可能任其成为一种准法律渊源。
张志铭博士认为：“由于抽象解释不同于具体解释的目的，它对具体事实或问题所进行的只能是‘类型化’的作业，从而必然表现出立法的性质。说抽象解释具有立法的性质，意味着不能把它简单地归结为法律实施，即法律在具体个案中的适用，同时，也意味着不能把它归结为立法。……抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。抽象解释的目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定，这一点使它类似于一般立法而不同于法律的具体解释和适用。但是，抽象解释也有类似于具体解释而不同于一般立法的地方。……与立法不同，在抽象解释中，解释者与解释对象之间有一种紧张关系——解释氛围，尽管解释这可能是具有立法权能的立法机关和行政机关，但解释者与法律文本的关系应该是一种服从和被服从、描述和被描述的关系，它应该遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约，负有忠实于解释对象的责任。就此而言，抽象解释与具体解释大致相同。当然，在抽象解释的情况下，由于解释者可能对法律文本拥有立法权，或者拥有补充和修改权，或者拥有法定的或基于授权的二次立法权、三次立法权，同时也由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。” [18]
鉴于规范性解释的特殊地位，毫无疑问，国家不可能将之授予任何一个地方法院、即使是高级法院，否则就不能保证其正当合理谨慎地行使。换言之，这种权力决非可以依次递进地推演出来的，脱离了预定的权限范围必然导致权力的失控和滥用，而事实上，根本不存在任何相应的制约或监督机制。而且，正如李富金先生指出的：“地方法院的地位、职能与解释法律不相适应，无权对立法机关依法定程序制定的法律进行解释。法律是由国家最高权力机关制定颁布的，因而只能相应地由国家最高权力、审判、检察机关对如何适用法律作出解释，才具有通行全国的效力。需要解释的内容，往往是含义比较模糊、内容复杂、适用困难的法律条文，只有立法机关和最高司法机关才能准确阐明其本意，而地方法院往往难以把握立法的精神实质。所以，地方各级法院包括省级人民法院均无权对全国性的法律进行解释。” [19]
其次，规范性解释的多元化必然造成法律适用中的混乱和不统一，有违法治精神。事实上，尽管未得到授权并为最高法院明确“禁止”，地方各级人民法院不仅在不断制定着各种规范性司法解释（文件），而且还在努力争取这种权力的合法化。乃至于已经招致人大代表的非议：“在实践中，各省、自治区和直辖市的高级人民法院也纷纷制定一些带有司法解释性质的文件，供其下级法院审理案件时遵照执行。这些司法解释性质的文件一方面具有实际上的效力，另一方面极少对外公布，仅供内部掌握。这不仅严重损害了执法的统一，也侵害了人民群众对法律的知情权，使得案件当事人难以得知有关影响其利益的规则，也容易滋生司法不公和司法腐败。” [20]地方法院的司法解释文件一般都是以司法改革的需要和维护司法公正的理由和重要的社会效果为标榜的，往往也能达到立竿见影的轰动效果，因此，即使明知其不合法，社会也很难加以非难谴责，当事人和律师则更是无力反对或拒不执行。四川泸州中院以“司法解释”改变了国务院的《医疗事故处理办法》即为明证，此举曾得到一些著名法学家的首肯，理由是国务院的行政法规不合理。然而由此，法律的形式合理性的最低限度也轻而易举地被突破了。
最新的例证如北京市高级法院制定的《有关证据问题的规定》。2001年10月1日起在北京市各级法院开始试行《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》，《规定》共有149条。涵盖了刑事、民事、行政诉讼及执行中涉及到的举证责任和期限；证人出庭作证；鉴定、勘验等内容。在《规定》中确定了如下原则：在举证方面，实行庭前交换；所有证据都要在法庭上公开出示、质证，否则不能作为定案依据；在没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据；证人除正当理由外，均应出庭；诉讼中，当事人认为对专门性的问题需要鉴定的，应当向法院申请，由法院决定是否进行鉴定；法院决定进行鉴定的，在民事、行政诉讼和刑事自诉案件中，应当由当事人在法定鉴定部门、指定鉴定部门或其他鉴定部门中共同选定：协商不一致的，由法院指定法定鉴定部门鉴定。参与诉讼的各方在向北京市的任何法院提交证据，都必须在法定的期限内完成，无正当理由在举证期限内拒不提交证据的，将承担举证不能的后果。 [21]
这个《规定》仅仅是许许多多类似文件中的一个，它产生于最高法院关于证据问题的司法解释即将出台之前。其中的规定早已大大突破了现行三大诉讼程序法，俨然是一种系统的证据规则。据说这样的规定，在全国地方法院还是首次。不能否认，其中很多规定具有重要的实践意义和操作性，并有利于法院审理案件的公平和效率。北京市高级人民法院研究室特别做出说明：“证据规定”的制定严格遵循不搞立法，不搞司法解释，不与现行法律、司法解释相抵触的总原则，积极探索、尝试解决全市法院审判实践中有关诉讼证据方面亟待解决的问题。 [22]然而，实际上，规定中突破现行诉讼法原则和规定之处并不鲜见，其形式上的规范性也无庸讳言；换言之，这确实是一份规范性司法解释文件。
那么，最高法院对此持什么态度呢？在北京市法院诉讼证据工作改革会议上，最高人民法院副院长万鄂湘在听取了北京高院就该院新近出台的《关于办理各类案件证据问题的有关规定》的情况汇报后，强调诉讼证据制度的系统化、化是一项与依法治国的目标和实践紧密联系的重要社会工程，是一件关系到人民法院审判方式改革最终能否见到实效的大事情，是一个必须通力合作、尽快加以完成的重要课题。…… 结合北京高院《关于办理各类案件证据问题的有关规定》的制定与实施，万鄂湘进一步强调，要注意根据司法统一的需要，及时对所制定的证据规则进行修改补充。法律及司法解释应当是既可变又可控的，而不是僵死的、一成不变的。要在试行中善于发现问题、问题、不断修改，不断完善。此外，一旦最高法院关于诉讼证据的司法解释得以通过，要迅速落实最高法院的司法解释，以确保全国司法统一。改革就是要创新，没有创新就没有改革。在探索诉讼证据规则的过程中必须要拿出一点勇气来，要敢于突破。 [23]可见，最高法院的态度本身也相当暧昧：既不再重申地方法院无权制定司法解释文件，也不明确表明其合法性，只是强调了其重要性和“要敢于突破”的精神。目前，全国各地的高级甚至中级法院，在涉及诉讼程序、立案标准和方式、诉讼收费、法律援助、执行、律师业务等方面，都制定了各种各样的规范性解释文件，形成了各自为政的局面。
当代中国法制实践实际上早已承认或默许了法院的各种改革措施，本着对通过司法审判发展完善法律的良好愿望，社会对法官和法院的自由裁量权和创新解释给予了极大的宽容。然而，即使是有良好的动机和社会效果，权力的扩张也应节制有度，如果超出了法制固有的形式合理性和权力制约范围，就难免违背法制的精神——突破超越现行法律法规、创立权利义务，违背了法的确定性和可预测性原则；各地法院各行其是，造成法律适用中的不统一，违背了法律的统一性和平等性原则；地方法院规则不透明，要求当事人承担法律所未明文规定的义务和责任，违背了法律的公开性和公正性原则……。而以此沉重代价换来的司法改革成果似乎更多地是有利于法院，而不是当事人和公众。为此，人们不得不担心这种以改革开始的权力扩张究竟会走多远，通向何方。
最后，地方法院的规范性解释违反司法运作，成为强化法院内部的行政管理和控制的手段。应该承认，各地方法院之所以热衷于制定司法解释文件，确实有其苦衷：法律的粗放成就了法官的创造性，也随之带来了沉重的负担和责任；对司法效率的追求和对“错案”的追究同样制约着法官的行为。各种程序和证据规则的具体化、增加当事人在诉讼进程中的义务和责任，等等诸如此类的改革和司法解释文件的出台，确有避免办案的随意性，加强程序公正的目的，在一些地方范围内甚至可以起到一定程度上的统一司法的作用，然而更根本的作用实际上是为了减轻法官的负担或责任。或许这也可以算作是一种对法官的保护，法官们对这种方式也已习以为常，“实际上，对省级法院的解释，都要求其下级法院遵守，如果审判中未按其解释办，往往要被认定为错案”。 [24]而有了这些规则，下级法院的法官就少了裁量的需要，也少了些错误的风险。久而久之，各级法院层层制定司法解释文件，成了上级法院对下级法院进行监督管理的重要手段。必须指出，以这种方式进行的所谓监督管理，实际上是违反司法运作规律的。
很多主张赋予地方法院以解释权的观点并没有区别是规范性解释还是具体解释，然而，这种区别是至关重要的。如果是指法官的具体解释，那么就必然地会否定法院层层制定的规范性解释。如前所述，最基本的法律解释是指法官在法律适用中所作的具体（个别性）解释，而上级法院对下级法院法官的法律监督也是通过审级制度，即上诉程序进行的，在这个意义上，上级法院的解释也应该是具体的。这就是司法运作的规律：在适用的过程和权限范围内进行解释。因为，司法的公正是建立在司法独立和严格的法律程序上的，而不是建立在行政式的管理和所谓的错案追究制度之上的。各级法院大量制定抽象解释，发生在司法改革呼声高涨的今天，似乎令人感到有些困惑：一方面主张还权于法官或审判组织；另一方面，通过司法解释文件和错案追究制，高度行政化的管理却似乎正在加强。
关于第三个问题，与主张授权地方法院以规范性司法解释权的观点正好相反，有人提出既然法律解释本质上应该是由司法机关在法律适用中所作的具体解释，那么，我国的法定解释多以规范性（抽象性）解释为基本形式实际上是一种不正常的现象，存在许多弊端，并进而提出建立判例法制度，或是实现司法解释判例化的主张。
例如，刘峥先生认为，现行司法解释中存在“抽象解释与具体解释失谐”的问题：综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见、规定、办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具有对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：（1）司法解释条件过于抽象。（2）一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。 [25]
实际上，该文作者关于“历史惯性”的分析已经足以说明我国那些以抽象规则形式出现的司法解释之存在的合理性。确切地说，首先，这是我国社会和法制发展的必然，今天刘峥先生所列举的那些客观原因并没有任何改变，社会转型期的复杂性使得我国的“法律解释”不同于常规，此乃中国特色和社会需求。其次，这也是立法者的本意。如果不是立法者在立法时留下了如此之多的空隙需要填补，并授权司法机关和行政机关进行解释，这种抽象性、规范性解释权也就毫无必要。减少抽象解释的关键，在于立法机关自身。 [26]第三，这确实是我国司法实践中司法统一适用的客观要求，正因为不能听任每一个法官自由解释这些原则性纲领性的法律条文，也不能等待立法来逐一填补所有的法律空白、并将每一项程序规则完善起来，那么，为了实现最低限度的司法统一，规范性司法解释恰好是最佳选择：相对于立法而言，司法解释的错误风险和成本要低得多；从司法实践和经验中可以获得最好的反思机会和信息；修改司法解释的程序要便捷得多……。
对规范性司法解释的正当性的质疑依然是源于对“法律解释”概念的误解，很多人提出，由于“司法解释”或“法律解释”必然或只能是针对个案的，因此，为了实现最高法院统一法律适用的功能，只能通过最高法院的审判以及把司法解释判例化的方式，即把具有普遍约束力的司法解释通过具体的法律适用体现出来。这种看法主要是受普通法司法制度及其理念的影响，实际上，我国目前的规范性司法解释与判例的功能全然不同，也不可能由判例来承担。这是我国法制建设的实际需要所决定的，也是我国法律体系或法律文化的一个重要特征。
首先，规范性司法解释的本质属于规则创立，与判例的性质完全不同，二者不可能相互替代。关于这一点，德国汉学家、科隆大学“现代中国研究所”研究中国法律制度的专家何意志（RobertHeuser）教授在其近著《中国法律文化概要》（EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur，德国汉堡亚洲研究所出版，1999年）中指出，中国法的特征是：第一，现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法，具体的制定法和政策性规范，换言之，现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式。第二，现今中国最高法院采用了“意见”这种形式的“法律解释”，虽然对下级法院具有拘束力，但实质上与普通法系的判例并不相同。他认为，此类司法解释并非是针对个别案例，而是对制定法漏洞的抽象填充，与英美法意义上的案例法毫无关联，它实际只是一种制定法的立法形式。……第三，具有明显的社会主义法律制度的烙印和自身特有的特点。他的结论是：“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系，都不免有些偏差，尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制度的观察，不是要急着将其归入某一个法系，而是应该从一种法律文化的角度将中国法律作为一个自成一体的法律文化来看待”。 [27]
其次，最高法院的规则创制权可以合法存在，与判例共同承担司法统一的功能与任务。事实上，世界上很多国家的最高法院都拥有规则创制权，本质上属于一种授权立法或委任立法，例如美国国会1934年授权联邦最高法院制定联邦地区法院第一审审理程序规则；1966和1967年国会再次扩大最高法院授权立法的权限，包括上诉程序、证据规则以及涉及法院组织体制等方面的规则制定权 [28]。基于国会的授权，这种超出原有意义上的司法权（审判权）的权限，也成为司法权限的重要部分；当然，这部分规则并不称之为“司法解释”，没有人对此提出异议。然而毫无疑问，这部分具有“立法”性质的规则，与美国最高法院的判例以不同的形式共同承担着司法统一的功能；规则创制权的存在，并不会影响美国最高法院以判例形式统一司法的重要功能。这是由于，随着当代司法的社会功能的进一步扩大，法院的功能分化越发明显，一方面，基层（初审）法院仍以纠纷解决功能为主，另一方面，上级法院则越来越深入地参与到决策过程中，规则制定在很大程度上直接对司法资源和程序进行分配和配置，同时由于事关重大，规则制定只能属于为最高司法机关所独占的一种权力。
我国的规范性司法解释实际上同样承担着规则创制的功能，但由于司法权受制约于立法机关，并没有被赋予其授权立法的形式和权限，它只能以“司法解释”的名义出现，“对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释”。但由于现行立法的原则性、滞后性和司法实践中新问题的频发，以及法官办案的实际需要，以抽象的规则形式出现的司法解释不仅不会减少，而且在一定时期内还会继续发挥不可替代的作用。这种通过规范性司法解释实现司法统一的方式，确实具有中国特色，也具有内在的实践合理性。实际上，这种法律统一的功能是不可能由判例取代的。因为，法律的空缺过大，从一个案例中不可能同时归纳和抽象出诸多法律规则，最高法院自身并无足够的案例资源，而大量由基层法院审理的案件又不可能及时整理成所需要的判例，因此，判例无法满足司法实践的需要。此外，判例必然受到许多具体条件的限制，很难形成可以普遍适用的规则；存在着检索和援引上的一系列技术问题；在法律推理上，规则援引主要依靠演绎，而判例则主要依靠归纳，这对法官的法律思维习惯是一个重大的挑战。事实上，由于判例无法援引，已经由《最高人民法院公报》公布的判例，在审判实践中对法官的影响和约束也十分有限。总之，在中国的现实条件下，目前判例只能作为一种辅助性的资料，即使随着法治和司法的成熟，判例的作用逐步提高，也不可能全面替代系统制定的法院规则。何况，依法审判的基本原则和司法实践 [29]也迫切要求规则的严谨性，正因为此，近年来随着立法步伐的加快，规范性司法解释的数量反而增加，要求更加迫切。也才反复提起规范性“司法解释权”下放的问题。
必须指出的是，强调规范性司法解释的重要功能，并非无视和否认其内在的弊端，实际上，规范性司法解释越权和“违法创新”的现象已经引起了社会的高度警觉，正因为如此，才更有必要限制地方法院进行规范性解释；才必须强调司法解释不应超越现行法的基本原则；才应该呼吁立法技术的提高；也才特别需要最高法院同时重视发挥判例的特殊作用，避免对规范性解释的过度依赖。
当前，司法实践中新问题层出不穷，不仅立法无法应对，规范性司法解释的制定也需要相对复杂慎重的准备过程。相比之下，公布典型性判例可以弥补规则的不足，较之规则更具有灵活性优势。然而，近年来，最高法院公布的有影响力的判例似乎非常有限，而未加公布的判例则难以发挥其应有的效应。例如，2000年上海的一例“婚内强奸案”判决之后，曾引起了相当大的反响，法学界已经围绕这一问题展开了很有深度的讨论。曾经归纳出几条原则：（1）正常婚姻关系承认同居义务，因此原则上不承认“婚内强奸”；（2）法律并未根本否定“婚内强奸罪”的可能，在一定条件下可以对受害人进行救济；（3）婚姻关系的“非正常存续期间”（例如离婚判决尚未生效期间），以暴力等手段违背女方意志实施性行为，情节恶劣的，可以认定为“婚内强奸罪”。 [30]然而，尽管这种情况带有一定的普遍性，当时最高法院却并没有公布这一案例，于是在2001年，我们看到两起与上述案例几乎相同的案件，却得到了完全不同的判决。3月19日四川省南江县判决认为，由于双方当事人的二审离婚判决尚未送达被告，夫妻关系还处于存续期间，因此被告的行为不构成犯罪 [31]。由于检察院没有抗诉，判决生效后，原告起诉检察院要求赔偿因其错误羁押造成的损失7839元。10月25日，陕西省“首例婚内强奸案”宣判，一男子（被告）在离婚判决已下发但尚未生效前对妻子施行强奸（未遂），被法院以强奸（未遂）判处有期徒刑1年，缓刑1年零6个月 [32]。需要指出的是，这类案件并不是一般的民事纠纷，定罪量刑不能容许有如此大的裁量余地；我国也不是地方分权的国家，并不存在各地方独立的刑法。这种法律适用上的不统一是不应该出现的，问题固然出在法律规定本身的不严密，但原本可以通过判例的作用避免的，可是，为什么我们却看不到判例的作用？这或许说明，中国的司法更需要的还是规则，因为我们尚未形成对判例、乃至于对司法既判力的尊重。
结语
在研究中国的法律解释问题时，还会涉及到许许多多的复杂问题，例如行政解释的地位，行政解释是否高于司法解释；法律解释的方法与权限；立法解释、司法解释和行政解释的优先权和冲突；宪法解释；宪法司法化等等。本文不可能就这些复杂的问题一一作出分析。这里仅就方法问题再重述一点：在比较法研究中，名称和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；当出现具体问题时，不同的国家基于不同的条件和可能性，往往会采取不同的解决办法。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注它的概念上或逻辑上的应然状态，不如深入探究一下它实际承担的功能，特别是它在解决（要求其解决的）问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。这样，才可能对其进行客观的判断或批判，并进一步分析改进的可能性及途径。
法律解释问题是中国法治和司法制度的一个缩影，它清楚地折射出中国法治进程的复杂与艰难。一方面，社会对司法寄予厚望，期待通过法院得到更多的社会正义，并以此弥补立法的缺陷；另一方面，对于法院的权力扩张又充满了警觉，试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。因此，对于现行的各种制度，包括法律解释，往往都存在多种截然相反的意见和价值观。同时，法院也在以改革的姿态回应着社会，一方面，它努力在司法独立的口号下扩大自身权力、争取实际利益，司法解释在发挥着重要社会功能的同时，也成为一种权力扩张的手段 [33]；另一方面，法院又不得不适应社会的规制，向现行体制作出妥协，并避免改革导致作茧自缚，因此，通过司法解释对现行法律及制度的突破又是十分谨慎的，甚至成为推行高度行政化管理的手段。尽管法院往往在激进的改革口号下最终选择了陈旧的老路，改革并没有带来根本性的变革，整个体制依然保持着原有框架；然而，在日常的司法实践中，通过无数真实的案件，通过抽象的和具体的司法解释，我们仍然可以看到，法律在发展，法官在成熟，法院的地位也在逐步提高。中国的法治就是这样在社会的推动下逐渐前行。在这个意义上，笔者认为，关于法律解释的一系列问题，相对于理论、概念和逻辑上的分析论证，更重要的是通过大量的实证性考察和个案分析，发现其中具有真正法律意义和现实意义的问题和答案。【注释】
[1]吕世伦、公丕祥主编：法学原理、第二十章第三节、安徽大学出版社、1996年。
[2] 张文显主编：法（“九五”规划高等学校法学教材）第26章，出版社、1997年。
[3] 参见张志铭著：法律解释操作，11—16页所列举的各种不同概念，政法大学出版社、1999年。
[4] 也有人使用抽象性解释的概念，所指基本相同。但规范性主要是针对其效力范围的普遍性而言的，例如，最高法院的某些司法解释也是针对具体的批复而不是规则，未必是抽象的，但是它同样具有普遍约束力，仍可称之为规范性解释。
[5] 姚建宗：关于司法解释的分析与思考，载《现代法学》1992年3期。
[6] 周道鸾主编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年7月第1版，序言第1页。
[7]董暤著：《司法解释论》，3页，中国政法大学出版社，1999年。
[8]刘峥：论司法体制改革与司法解释体制重构——关于我国司法解释规范化的思考(作者单位：江苏省高级人民法院)rmfyb.com.cn/html/2000/05/24。我校法律硕士甚至有人（现任法官）曾撰写学位论文专门论证应赋予法官法律解释权。
[9]郭华成著：《法律解释比较》，191页，中国人民大学出版社，1993年。
[10] 陈金钊著：《法制及其意义》，105页，西北大学出版社，1994年。
[11]张志铭著：法律解释操作分析，21—22页，中国政法大学出版社、1999年。
[12]珠海市中级人民法院：司法解释与法律适用之关系，jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.
[13]参见黎枫、莫舟强：论立法解释制度——兼评《立法法》对法律解释制度的规定，收入 [天府评论 028cn.com] 2001年8月13日。
[14]陈斯喜：论立法解释制度的是与非及其他，收入《人民日报》版，people.com.cn，2001/10/12.
[15] 同上。
[16] 2000年3月15日全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》专设法律解释一节，对需要由全国人大常委会进行法律解释的情形、法律解释的程序及效力作了明文规定。再次重申了立法解释在我国法律体系中的重要地位。
[17]九届全国人大期间共作出8件法律解释，其中7件是九届全国人大常委会作出的。
[18]前引张志铭著：法律解释操作分析，21—22页。
[19]李富金: 地院无权司法解释性文件，go6.163.com/dffy。
[20]新华社记者黄庭钧报道：谁来“解释”司法解释？（2001年3月11日），收入jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.。
[21] 收入北京市高级人民法院编著：《关于办理各类案件有关证据问题的规定》，中国人民公安大学出版社，2001年10月。
[22] 同上书，3页。
[23] 记者杜中杰、邢卫国报道：万鄂湘在北京法院诉讼证据工作改革会上强调探索和加强诉讼证据改革举措，收入civillaw.com.cn/elisor/judgement.
[24]前引李富金: 地方法院无权司法解释性文件，go6.163.com/dffy。
[25]前引刘峥：论司法体制改革与司法解释体制重构。
[26] 以《婚姻法》修改过程为例，假如再细一些，规则再多一些，立法过程势必还将继续延长，立法者宁愿先通过一个不成体系的《修正案》，留给最高法院去解释，也没有足够的时间和耐心来细细制定一部系统的《婚姻家庭法》，因为，和公众比他们更没有耐心。
[27] 米健：何意志论中国文化，《中华读书报》，booker.com.cn/gb.
[28] 1990年当美国国会制定的《民事司法改革法》直接对联邦法院提出民事司法改革要求和方案时，曾在美国法律界引起轩然大波，认为国会是试图收回已经授予最高法院的规则制定权。
[29] 其中既包括司法人员素质问题，也包括由于错案追究等制度导致的司法人员责任承担问题。
[30] 参见张军：“丈夫能否成为强奸罪的主体？”，载北大法律周刊2000年第11卷第1期（总第57期），chinalawinfo.com。当时有学者提出应以司法解释规范有关“婚内强奸”的处理。
[31] “强奸”妻子有罪吗？《南方周末》2001年10月18日。
各得其所的解释范文5
一、 刑事司法解释存在的必然性及其重要作用
司法解释之所以必要，原因是多方面的。总的来说。立法力求完备，但法是概括的，不可能穷尽各种社会现象。诚如“天下之情无穷，刑书所载有限，难以有限之法穷无限之情”。从法律的制定到法律的实施，法律解释起着中介、保障、说明和完备的作用。法律解释的存在已成为我国一项重要的法律制度，是正确适用法律、完备法律所必须的。毫无疑问，作为法律解释的一个种类，司法解释的存在是必然的。
（一）法律的概括性和法律适用要求的可操作性决定了司法解释作为中介环节的必要 性。法律规范是抽象的、概括的，尽管立法者在制定法律时，力求全面和准确，但它不可能也不应该对有关的人们的行为及其相互关系作出详尽无遗的规定。司法机关在刑事法律适用过程中所面临的法律所调整的人们的行为及相互关系却是具体的、个性化的、鲜活的，也是千差万别的。所以，司法机关在具体应用法律处理案件时就不可避免的遇到这样那样的问题，对于这些问题，法律本身给出的概念不明确，不具体，就给司法人员的执法工作带来了困难，并极易使司法工作人员因认识的局限和执法水平的不同而造成具体案件的处理不当；甚至会造成基层检察、法院两司法机关在打击某类犯罪上标准不同；造成不能正确把握法律、准确处理案件。正如马克思所说：“法律是普遍的，应该根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍现象就需要判断。” ① 而司法解释就是由最高司法机关在具体应用法律和法律本身之间所作出的一般判断。
（二）法律的相对稳定性为司法解释的存在保留了必要的空间。法律作为体现统治阶级意志的规范性文件，具有稳定性的特点，而其所要调整的社会关系及其变化是多态的、无限的。要解决立法对客观条件及其需要的适应问题，除了在立法时要具有一定的前瞻性，更重要的是通过法律解释来进行补救。这样既保持了法律本身的稳定性，又使法律适应了变化发展的社会关系和社会现象。在这个意义上说司法解释对保证法律的稳定性和适应性上起到了重要作用。
（三）法律的不断完善要求司法解释为其积累和提供经验。法律的完备与完善要求在一定时期后通过法律的修订来适应社会关系的重大变化，而这种社会关系的重大变化是日积月累，由无数小的量的变化积累而成的，对这些小的量的变化，其中新的应由刑事法律调整的社会现象，在保持刑事法律本身的稳定性的同时，通过及时作出司法解释来解决，同时这也为将来的法律修订积累提供了经验。1980年刑法实施后，我国社会产生了重大变革，实现了由计划经济到市场经济的转变，近20年中我国的社会生活中出现了很多新情况，新问题， 犯罪的种类和表现形式也发生了很大变化。期间最高人民法院、最高人民检察院据此了若干司法解释，这些司法解释为立法机关在制定单行刑法和1997年修订刑法提供了重要的经验。
（四）我党的刑事政策的落实要通过司法解释来实现。随着社会关系的不断发展变化和社会治安形势的波动，党和国家的刑事政策会适时作出调整，不同时期的打击重点有所不同，这种要求也可以通过司法解释来实现。
（五）法律适用的统一，需要司法解释的保障。法的词语、术语、概念等，通常表现为专门的法言法语，一般也是多义的甚至是边缘性的，司法人员对法的理解往往会发生歧义，导致在法律适用中的矛盾、混乱和不统一，使司法工作人员无所适从，这就难以保证法制的统一和权威。为此，最高司法机关的权威性、统一性解释，使得法律部门和法律规范得以协调一致和界限明确，使对法的术语和概念的理解得以统一，从而实现了司法机关法律适用的统一。各司法机关对法律理解与执行中的不一致而形成的分歧，应该由司法解释来解决。
此外，由于经济文化发展的不平衡性，不同民族、不同地区、不同公民的法律意识、法律素质、法律修养存在差异，对法律的理解也不尽相同，为保证遵守法律的统一，也需要司法解释。司法实践证明，刑事司法解释在司法机关执法活动中发挥了重要的作用。一是保证了法律的正确实施。司法解释附属于法，其效力仅次于立法解释，在法律适用中是有权解释。它的应用，对于统一司法机关及其成员对法律的认识、维护刑事司法正确实施，保证国家的法制统一，健全社会主义民主与法制，有力地打击犯罪，具有重要的作用，二是能够有效地指导司法机关办案，提高检察和审判工作质量。在司法机关适用法律过程中，准确把握法律条文结合司法解释，就可以对犯罪行为的性质、情节、危害后果等方面有明确统一的认识，便于分清罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻，实现正确定罪正确量刑。三是为立法完善积累经验，创造条件。立法活动离不开司法解释的实践论证，许多司法解释经过长期的司法实践已被证明符合我国打击刑事犯罪、实施刑事法律、维护社会稳定、指导司法机关办案的实际，对立法有一定的参考价值，自然被其后的立法活动所借鉴，这对于促进我国立法活动， 完善社会主义法制，起到了积极的作用。四是为公民更好地遵守法律提供了统一的保证。
申言之，司法解释在立法过程中，特别是在司法活动中有着不可或缺的作用，其在执法活动中的指导意义和立法活动中的实践意义是不可替代的。
二、 刑事司法解释的原则及内在要求
刑事司法解释必须遵循一定的原则，才能保证其权威性、指导性和时效性。所以司法机关在制定司法解释时，要有针对性地对社会关系，社会现象，犯罪的行为特征，危害后果等方面进行有针对性地研究和探讨。在符合立法精神的前提下，注重刑法理论与司法活动的结合，做到符合立法原意并对司法活动有实践指导意义，尽量规范和完备。为此就必须遵循一定的原则并实现司法解释的内在要求。
（一）解释的主体必须是依法确定的。1955年6月全国人大常委会专门做出了《关于解释法律问题的决议》，规定了“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释”，① 1981年6月又做出了重要补充，即规定了“最高人民法院、最高人民检察院对自己所应用的法律问题可以根据不同的情况做出相应的解释”。② 这就从法律上确定了最高人民法院和最高人民检察院司法解释的主体资格。根据两院的性质和职能，司法解释可分为审判解释和检察解释，二者的解释都具有合法性和法律权威性。在司法实践中，司法工作者可根据解释的主体是否合法来判断该解释是否具有权威性。如地方各级人民法院、人民检察院就无权对适用法律问题做出解释，他们只能将法律适用中的疑难问题和意见报请最高人民法院和最高人民检察院，由“两高”做出决定进行解释。在我国的司法实践中，往往有最高司法机关就某一法条作出有权司法解释后，对具体的定罪标准再授权 由省级司法机关确定的情况，这种再授权虽然切合了省域的执法实际，但这种解释的合法性却值得商榷。首先立法机关并没有授权最高司法机关司法解释再授权的权力；其次省一级司法机关依据法律不具有司法解释的主体资格；再次在全球经济一体化，社会发展已到信息社会，整个世界已被称做“地球村”的今天，以省为界划分不同的司法标准也无必要。同时在司法解释领域内，也应排除其他党政机关的有关决定、解释和意见，这同样是因为做出这些解释的主体不具有司法解释权，自然不能将这些意见等同于司法解释。如各级党的政法委员会对政法工作实行的是大政方针的领导，不应也无权对具体应用法律问题进行解释。另外，立法机关只授权两高对自己所应用的法律问题进行解释，如果其中之一对另一司法机关的应用法律问题进行解释即为越权。如果司法解释涉及检察与审判的共同业务范围，则应由最高法院就最高人民检察院联合制定和。
（二）司法解释必须是对具体应用法律问题进行解释，不能越权侵入立法领域或改变立法原意。司法解释属于应用性质的法律解释，所以它只对法律的具体应用问题进行解释。即审判解释是由最高法院在审判工作中对具体应用法律的问题进行解释；检察解释是最高检察院对检察工作所涉及的法律问题进行的解释。司法解释的主体、形式或内容可以不同，但必须做到内容和形式上的合法，其解释应与所要解释的法律基本精神相一致，不得与之相抵触，不能擅自改变法律的规定，不能随意作扩大或限制解释，更不得与宪法和法律相违背，否则即为无效解释。同时进行司法解释必须在法定权限内按程序进行，要把司法解释同立法解释严格区别开来，司法解释不得侵入立法领域，比如对刑法的解释只能就刑法条文进行解释而不能设立新的罪名和的刑罚种类等。最高人民法院作出的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》为划分涉黑界限，统一人们对黑社会组织犯罪的认识，发挥了积极有效的作用。但该解释对黑社会性质组织的罪状做了扩大解释，刑法第二百九十四条概括的该罪特征与罪状为：1、有组织的犯罪活动；2、以暴力、威胁或者其他手段；3、称霸一方。该解释在三个基本特征之外，在界定黑社会性质的组织特征时在原条文的基础上 增加了“通过贿赂、威胁等手段，引诱逼迫国家工作人员参加黑社会组织活动，或者为其提供非法保护”，超过了刑法所列罪状中的要件，扩大了刑事立法的内涵，把涉黑犯罪的个别特征当作了一般特征，给司法活动造成了混乱。按该解释，构成本罪从主体上原来的一般性主体，变为必须有国家工作人员这一特殊主体在内的复杂主体；客观方面在具有法条规定的三个特征之外增加了在实施犯罪过程中，贿赂、引诱国家工作人员参与或提供保护的特征。由上述分析可以看出，该解释违背了立法原意，对罪状界定的扩大导致了打击范围的缩小。同时该解释违背了司法解释的原则，其合法性和有效性会受到来自各界的置疑。
（三）司法解释必须是统一于法律的且各解释间也应是协调一致的。司法解释首先要同法律保持一致，不能任意改变法律的规定，也不能同宪法和法律相违背。其次，司法解释间也应协调一致，彼此之间不应相互矛盾。如果“两高”解释有分歧，则应报请全国人大常委会解释或决定，以求统一。在司法实践中，曾有过“两高”解释存在分歧、相互矛盾，导致执法上的不统一，从而影响法律正确实施的例子。如全国人大作出的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条规定了国家工作人员犯罪的处罚。最高人民检察院于1995年11月相应颁布了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》、最高人民法院也于同年12月下发了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律问题的若干解释》，由于以上两个司法解释对犯罪主体——国家工作人员的身份界定存在分歧，致基层司法机关在处理此类案件中认识不一致，产生了不必要的扯皮，使此类案件难以处理，进而影响了准确、统一执法。又如1997年刑法修订后，最高法院于2001年9月18日曾作出《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》该解释将挪用公款限制在以个人名义借给他人或单位使用属于挪用公款“归个人使用”。这一解释同最高检察院的历次解释发生了冲突。有鉴于此，全国人大常委会于2002廿4月28日通过了《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》对挪用公款“归个人使用”的含义作出了明确的立法解释。该立法解释解决了两高在认识上的分歧，为有效惩治挪用公 款犯罪，提供了可靠的法律依据。
（四）司法解释必须具有规范性并尽可能完备。司法解释的规范性，一是指内容的规范，一是指制定程序的规范。法律的某些条文在具体应用中不可避免地暴露出有些概念、术语、词语过于概括、简约或多义的问题，使司法人员在法律适用过程中对某些问题认识不统一、理解不一致，而司法解释就是针对这些实际问题，进行必要的补充，作出明确的回答，完善某些不具体的内容。因此，司法解释的内容应该规范完整，文字通俗易懂，尽量减少随意性，以实现准确全面、完整地表达解释意图的目的。形式的规范性要求司法解释的体例、程序乃至技术上都要有严格的标准。为此，最高人民法院、最高人民检察院均作出了相应的规定，规范他们自己的司法解释行为。
（五）司法解释必须明确、具体，具有较强的可操作性。这就要求在作出司法解释时，其文字表述应该明确具有确定性，不能摸棱两可；其阐述的内容要详尽周全，不可片面疏漏，否则就违背了司法解释的初衷。如果解释仍然是模糊和抽象的，对刑法的适用就不能起到应有的作用。所以，司法解释是否具有较强的可操作性，要看其出台后在适用过程中能否被司法人员理解、掌握和使用，是否作到了制度化、法律化、规范化、科学化、合理化，是否把解释同法条有机地联系在一起，与法律的实质内容相一致，经得起司法实践的检验和推敲。最高人民法院法释[2002]4号中对“对于与幼女发生性关系，情节轻微尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这里使用了“情节轻微”和“严重后果”这样的模糊语言，从而影响了该解释的操作性。可以说这一司法解释就不是一个操作性强的解释。
（六）司法解释必须有较为畅达的渠道。目前，我国的司法解释由最高人民法院和最高人民检察院按各自的系统自行，这一做法虽然在本系统较为畅达，而对另一系统有关联的解释，这种渠道就显得滞塞，特别是批复类的解释就更是如此。在司法实践中，基层检察机关对高法作出的解释，基层法院对高检作出的解释不知或不及时知的现象并不鲜见。所以，司法解释应开辟更为畅达的渠道。一是在系统内，对司法解释的下发应更加 引起重视，不能在各级形成梗阻，二是适应审判公开，检务公开的要求，利用多种媒体向司法机关和社会公布。
三、 司法解释工作所面临的任务
“两法”的修订、社会关系的发展变化使司法解释从原则到具体内容都发生了重大的变化。原有的司法解释有的被立法机关采用而上升为法律；有的因解释对象的变化而必须修改；有的因解释对象条文被取消而无存在必要；更多的是一些新增条文亟待解释。这一实际情况就为司法解释主体提出了两大任务：一是对原有的司法解释进行清理；二是及时与修改后“两法”相配套的司法解释。在这两个方面，最高司法机关都作了大量的工作，但离司法实际需要相差很远，不能说尽如人意。
首先，清理原有的司法解释要全面彻底。一是对现有的司法解释进行整理分类，分清哪些可以继续适用；哪些应进行修改、补充；哪些应予以废止。二是对可以继续适用的宣布其继续有效；对需要修改、补充的进行修改；对不能继续适用的明令废止。清理结果由“两高”公布，喻示各级司法机关。
其次，做出新司法解释应及时、统一和完备。对修改后的“两法”中新确定的原则、新出现的法律术语、新增加的条文、新增加的罪名及时做出司法解释，是贯彻执行修改后的“两法”，规范刑事司法活动实现刑法目的的迫切需要。1997年以来，两高做出了几十个司法解释，对指导司法实践起到了重要作用，但同法律适用的要求相比，这还远远不够。
（一）对“两法”中一些重要术语应尽快作出说明性解释。修改后的“两法”与原法相比，增加了很多内容，涉及到很多的重要法律术语，有些在实践中不易理解，难于把握、判断。如《刑法》第二十条第三款里面的“行凶”一词，如果没有具体的解释和说明，就不能界定其范围程度，容易产生歧义，不便于操作，应尽快做出解释。
（二）应统一罪名称谓。新刑法的缺憾之一是没有实现罪名法定，两法实施后，“两高”就罪名问题分别做出了司法解释，在罪数上以及在个别罪名的称谓上出现了分歧，造成了在司法实践中检法就同一犯罪引用同一条款，而使用不同的罪名的现象，破坏了法律的严肃性。这一问题直到2002年3月才由两高联合制定的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》予以解决。此例也可看出法律解释的统一性之必要。
（三）对修改后的刑法中以数额、情节、后果作为定罪量刑依据的，应依法做出解释。在社会生活及司法实践中，对有危害性的犯罪行为，其社会危害性的大小往往是由其侵犯公私权益的严重程度所决定，而这种侵害程度又是用数额大小、情节的轻重及后果的程度来衡量的。据粗略统计，刑法中把侵犯公私财产及非法所得数额大小作为定罪量刑条件的有40 余条，所涉及罪名近40个；以情节轻重作为定罪量刑条件的达百余条，所涉罪名近百个；以后果是否严重、损失是否重大定罪的有60条，所涉罪名近60个。对这些条文都应由司法解释来明确。近几年，两高对上述条款的相当一部分给出了司法解释，但这些司法解释存在着不全面，比如以情节定罪的大部分未作解释；不权威，比如最高人民检察院对检察机关管辖案件所的立案标准、最高人民检察院同公安部联合制发的公安机关侦查的经济罪案立案标准，从严格意义上讲不能说是定罪的标准。
各得其所的解释范文6
论文关键词：宪法解释；概念；体制；原则
一、宪法解释的概念
对于当前宪法解释的概念问题，法学界各方学者存在着不同观点。有学者认为：“宪法解释指有权解释机关依照法定程序阐明宪法的含义并具有法律效力的行为。”还有学者认为：“在宪法的实施过程中，有权机构根据宪法的原则和精神，采取一定的方法对宪法规定的含义及其界限所做的理解和说明。”从以上各观点可以看出，宪法解释有两项必不可少的要素即宪法解释的主体和宪法解释的对象。
从主体来看，其必须具备两个要件：一要具有解释宪法的主体资格，如国家权力机关、宪法授权机关等；二是要有宪法解释的权力或职衩，这正是宪法解释权威的保障。强世功教授在《谁来解释宪法》一文中就以我国为例对宪法解释的主体做了详实而具体的阐释，在我国，宪法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会，宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法的实施的职权。“宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。”从对象来看，其涵盖的方面较为宽泛，既有以成文法形式存在的宪法规章，也有现行的社会规范，还包括已经付诸实践的宪法判例等等。例如2004年十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人大常委会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》，这两项对香港基本法宪法性法律进行的解释，正是以成文法形式存在的宪法规章的具体体现。又如以判例法著称的美国，虽无对宪法解释作出明确的规定，但普通司法机关根据自己的性质、地位及法律传统通过判例的形式对宪法进行解释。另一方面，与宪法修改相比，宪法解释具有无可比拟的优越性。由于宪法修改在很大程度上以宪法的稳定性为目的，自然就导致其缺乏必要的社会基础，难以满足时下最迫切的社会需要；再加上其所支出的成本远远大于收益；很难在全社会形成集中的宪法意志，必然引起公民对宪法的信任危机。特别是当宪法规范与社会现实发生冲突时，宪法修改的弊端尤为显著，这就需要宪法解释进行调和。通过不同的宪法解释方法，是宪法规范能够全面地、准确地调整社会生活。一方面维护了宪法的稳定与权威，另一方面又使宪法规范适应了社会需要。
二、宪法解释的体制
当前世界各国根据本国的历史传统、社会经济状况以及其政治体制确立了不同的宪法解释体制，概括来看，大致上可以分为立法机关解释体制、司法机关解释体制及特设机关解释体制三种解释模式。
首先，立法机关解释体制是指由一国最高国家权力机关或立法机关解释宪法。立法机关进行宪法解释的行使方式主要有两种：一是立法机关主动依职权对宪法的内容进行的解释；二是由其他国家机关向立法机关申请，由立法机关对宪法实施过程中存在的问题进行解释。在西方资本主义国家中，英国的议会解释尤为显著。英国的重要原则就是议会原则，即议会具有至高无上的地位，某种意义上说，议会宪法解释的过程就是解释普通法律。因此可以说英国的宪法解释机关其实就是议会，议会有权进行法律解释，即只有议会享有宪法解释权。从英国的情况来看，实行的是由立法机关(代议机关)承担宪法解释职责的模式。“由立法机关解释宪法也最具有权威性，若果真能行之有效，则是最理想的一种方法。”
其次，司法机关解释体制或普通法院解释体制。这一体制在英美法系国家较为普遍，在英美法系国家中，传统上由普通法院在审理具体案件过程中解释宪法。宪法也被认为是法律，而法律只能由普通法院作为审理案件的依据，因此，解释宪法被认为是司法权的固有权能，这种做法由美国首创，以美国为代表。虽然美国在最初制定宪法时并未在宪法中对宪法解释作出具体规定，但美国联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，以判例的形式确立了联邦最高法院的宪法解释权，从而也使美国三权分立、相互制衡的政治体制更加巩固。确立了美国联邦最高法院宪法解释权的就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
再次，特设机关解释体制又称专门机关解释体制，它是指设立专门的或者宪法委员会负责处理宪法争议，并就其中相关宪法条文的含义进行说明的制度。在实践过程中，或宪法委员会通常在以下几种情况下解释宪法：一是基于宪法规定的特定主体请求对法律等规范性法律文件进行审查时解释宪法；二是普通司法机关在审理具体案件遇到作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件是否合宪问题时，移送请求作出判断，对宪法进行解释；三是或宪法委员会在裁决宪法争议时，对宪法作出解释。或宪法委员会对宪法所作的解释具有普遍的法律效力。
最后，就我国而言，我国宪法解释采取的是兼具立法职能的最高国家权力机关或最高国家权力机关的常设机关行使宪法解释职能的体制，即由全国人民代表大会常务委员会来行使宪法解释权。我国之所以采取这种解释体制，一方面是由我国人民民主的社会主义国家性质和人民代表大会制度决定的；另一方面，这种体制本身具有其它体制所不具备的优点：第一，全国人民代表大会常务委员会是我国国家权力机关的常设机关，根据宪法规定享有立法权，其不但能进行普通的部门法的立法活动，而且在宪法立法活动中也发挥着重要的作用，因此，全国人大常委会更能准确地解释宪法，使宪法规范适应社会实际需要。第二，根据宪法规定，全国人大常委会也是宪法的监督机关，监督权与解释权的统一有利于保障宪法解释的权威。第三，就全国人大常委会本身的各项权能及其开展的工作而言，恰恰与宪法解释工作相匹配。．
三、宪法解释的原则
宪法解释的主体在进行宪法解释时，应当遵循以下原则：
(一)符合宪法的基本原则和基本精神。不同国家的宪法由于不同的社会制度和各具特色的具体国情，具有不同的基本精神和基本原则。例如，在资本主义国家中，“人民”、“法治”等经常作为宪法的基本精神和基本原则。社会主义国家则以“无产阶级
法律效力的前提。
(二)符合制宪的根本目的和与宪法的整体内容相协调原则。各国宪法通常在序言中都规定了制定宪法的目的，如我国的制宪目的是发展社会主义民主、健全社会主义法制、逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义国家；美国的制宪目的是建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使美国人民和后代得到自由幸福。宪法解释的根本目的是更好的实现制宪的目的，因此，宪法解释应当服从于国家的制宪目的。从宪法的整个体系结构来看，各部分各要素之间是一个相互协调的统一体。宪法解释机关通过理顺宪法内部各部分内容之间的关系，才能真正把握宪法的实际内涵，作出适当的解释。
(三)人民原则，尊重和保障人权。在我国，国家的一切权力属于人民，代表人民行使国家权力的机关是全国和地方各级人民代表大会。作为全国最高国家权力机关的全国人民代表大会，应代表人民的意志制定宪法，保障人民的行驶。作为全国人大的常设机关，全国人大常委会在解释宪法时，也必须遵守人民原则。尊重和保障人权是宪法的基本精神和基本原则，生存权与发展权是人类最基本的人权。在我国这样一个人民当家作主的社会主义国家里，人权原则对于宪法解释来说，显得尤为重要。
