归国证明范例6篇

归国证明

归国证明范文1

关键词:事实自证制度;火灾事故;民事责任;归责原则

案例:原告田志新、田希勤、杨先培三户与被告田志家、龙竹英、田小平(三被告系一家人)同住一条街上,系隔壁邻居关系,所住房屋均系木板房。2001年1月15日凌晨5时左右,被告住宅发生火灾,火势蔓延,将三原告房屋也全部烧毁。经消防部门现场勘察,认定起火点位于被告房屋二楼左面中间靠外侧板壁处,起火原因不明;火灾造成三原告直接经济损失78075元(其中田志新29000元,田希勤25775元,杨先培23300元)。火灾发生时,被告田志家外出不在家,只有其妻被告龙竹英及儿子被告田小平在家(三被告一起居住生活,尚未分家)。火灾发生后,被告家在凉伞镇街上仍有砖房一栋,并带有门面进行经营销售货物活动。三原告没有其他住房,也未重建和另购住房。2001年12月17日,三原告以被告对自家火源管理不善、用火不当致火灾发生,被告扑救不及时,致火势蔓延将其房屋等财产烧毁为由,向湖南省新晃侗族自治县人民法院提讼,要求被告赔偿其所受的经济损失共计101002元(田志新37501元,田希勤34415元,杨先培29086元)。一审法院根据过错推定原则判定三被告承担连带责任,共赔偿原告损失17000元,二审法院根据公平原则判定三被告承担连带责任,共赔偿原告12500元。

在本案中,有一个影响两个法院作出判决的重要因素,就是消防部门出具的火灾原因不明的认定书。正是这一份不明,使得任何一个火灾事故民事责任得归责原则的适用都显得有所缺陷:该火灾并非产生于法律规定的适用无过错或过错推定原则的场合,因此不应适用上述两个归责原则;若适用过错原则,三原告又无法举证相应的过错。难道自己的损失就这样得不到赔偿了么。正是因为如此,一审法院无奈的推定了过错,二审法院更正了一审法院的错误,选择了适用公平原则对原告进行适当补偿。经过了一审再审,得到的赔偿却越来越少,看起来真是一个棘手的案子。直到了解了“事实自证”制度。

源于英美法系的“事实自证”制度是一个与民事侵权归责原则相近似的制度,我国的某些学者甚至部分的美国法院和法学家将其等同或包含于过错推定归责原则。那么英美法系的事实自证制度是否就是我国侵权法上所说的过错推定的归责原则,其是否可以适用于火灾事故民事责任的归责中,若适用,其又会对火灾事故民事责任的确定产生哪些影响呢。这要从事实自证制度的起源开始考查。

1、事实自证制度的概念、起源及沿革

事实自证制度(res ipsa loquitur)是指原告只提供被告行为的间接证据,陪审团根据常识和经验在没有表明被告过失的直接证据的情况下推定被告可能是过失侵权。该制度起源于1863年英国Byrnev.Boadle一案,法官Pollock在案件的判决中确立了这样一个规则:“一袋面粉从商店窗户里飞出,里面的人不可能没有过失。如果非要让一个莫名其妙被砸伤的人找到仓库中的证人来证明此点的话,那就太荒唐了。……很显然,面袋失在被告的控制之中,……面袋飞出窗外,即是过失的表明证据,受伤害的原告不用证明没有过失面袋不可能飞出来,如果有什么与过失不符的证据,那是应该由被告来证明的”,这个规则由于Pollock法官在与被告律师争论时随口说出的拉丁语resi psa loquitur(the things peaks fork-self),而被称为“该事实不言自明”或“事实自证”制度。

这是一个针对那些无法解释发生了什么的原告和那些有责任对于事态发展作出解释的被告而设计的规则,为了解决原告举证困难而设计的。一种形象的说法是“有些间接证据是十分充分的,正如你在牛奶里看到鳟鱼一样”。它的出现成为了过失侵权法中的一颗明星。

在这之后,美国也大量引用该制度审理有关侵权案件,并在《美国法律重述第二版・侵权法重述》中对事实自证制度的内容作出了限制:事实自证在以下情形下,可以作出原告所受伤害时由被告的过失所引起的推论:

(1)该事件时在没有过失的情况下便通常不会发生的一种事件;

(2)其他可能的原因,包括原告与第三人的行为,己被证据充分排除;

(3)所表明的过失时处在被告对原告所负义务的范围内。

在现代的侵权法中,事实自证原则被越来越多地用于原告无法明确地证明被告的过失,但有关案情足以使法官或陪审团认定被告――无论是以作为还是不作为的形式――存在过失的案件。如起重机的一条架板无故从中折断、致使工人落水死亡的案件,瓶装可口可乐在搬运的过程中无故爆炸、使餐馆招待员受伤的案件,客运飞机因不明原因失踪的案件,旅客在旅馆淋浴时被热水所烫、在应急时受伤的案件,救护车公司的担架在救护病人时突然塌落、致病人受伤的案件,运输公司的卡车撞毁公有财产、司机当场死亡且无目击证人的案件,顾客在百货商店乘坐电动扶梯时被电动扶梯割伤的案件,等等。

在英美事实自证制度的基础上,德国建立起了表见证明制度;受到英美“事实自证”和德国“表见证明”理论的影响,日本也建立起了大致推定制度,这些制度都有着异曲同工之妙。

2、事实自证制度是一项证据制度而非归责原则

虽然在实际运用的数量上,适用事实自证制度的案件在过失侵权案件――且不说所有侵权案件――中只占极小的比例,但是,由于该制度在证据处理原则等方面的独特性,以及对我国处理类似疑难案件方面的可借鉴性,使之成为国内外学者所关注的热点问题之一。

但是,国内很多学者,甚至部分的美国法院和法学家将其等同或包含于过错推定归责原则。在早期的英美侵权法中,法庭通常要求公共运输商――作为被告――在旅客受伤的案件中承担举证责任,证明自己不存在过失或其过失未造成旅客所受的伤害。在事实自证制度建立后不久,少数法庭便开始偶尔以事实自证的名义要求被告对所发生的事件做出解释,否则便裁定由被告承担过失责任。这种做法主要发生于旅客诉运输商过失侵权和其他在侵权人与被侵权人之间存在某种特殊关系的案件中,显然是将适用于此类案件的上述举证责任倒置的过错推定规则与事实自证制度相等同的结果。“过错推定始见于法国17世纪法学家让?多马的过错理论,其后为《法国民法典》和《德国民法典》所采纳。英国法中的‘事实本身说明’(res l’psa loquitur)也包括了过错推定的内容”这种说法,在我国理论界也并不鲜见。

实际上,事实自证制度自被建立起,便仅仅是一条证据规则。《布莱克法律辞典》指出:“事实自证是一个规则术语…该规则的适用几乎总是假定因果过程的某些部分是己知的,但没有与被告作为或不作为有关联的证据…该规则是使特定案件中原告确认被告可能是过失的间接证据的合适形式”它并不涉及对被告过错的推定,不导致举证责任的倒置,也不必然降低证明标准。

举证责任是当事人对自己的主张所依据的事实提供证据加以证明的责任。它既表现为十分具体的诉讼活动,即提供证据;又与一定的法律后果――不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。即法谚所云:“举证责任之所在,败诉之所在”。过错推定的归责原则导致举证责任的转移这一点似乎没有异议。而事实自证制度中被告间接证据所负的责任,谷口安平先生将其称之为“反证提起责任”,它不同与倒置的举证责任,只要被告提出的证据能够使事实陷入模糊不清的状态即可,由于这时举证责任仍然在原告,原告就要为无法举证承担败诉的风险。所以,在事实自证制度中,被告负担的证明标准不象一般意义上举证责任所要达到的盖然性优势证据标准。但这并不意味着适用事实自证制度即降低了证明标准,因为法官依据事实自证制度形成了内心的确认,这种法律事实的标准即达到了民事证据的优势证据标准。

因此,事实自证制度不是一种归责原则,而是法官在穷尽了所有证据手段之后借以发现案件事实的方法和途径,是处理过失侵权案件的一种特殊的证据制度和证据学说。

3、事实自证制度与我国火灾事故

3.1 事实自证制度与火灾事故

事实自证制度本不是一种归责原则,而是一项证据制度,但在此将其浓墨重彩地提出,这是因为由于火灾的特性,火灾民事责任的本质是民事侵权责任,确定适合于我国的火灾事故民事责任的归责原则必然要适应民事侵权归责原则的的要求,如果没有事实自证制度作为补充,仅仅依靠我国目前过错、无过错、过错推定三个归责原则构成的体系,在火灾事故的责任的确认实践中会有一个很大的漏洞存在;同时,适用事实自证制度,也是对火灾事故责任人可以更多责任以更好保护受害者的要求的适应。

火灾事故作为一种毁灭性的事故,责任人的行为与火灾损失之间的因果关系必须依靠消防专业人员对现场专业性、技术性的分析。但是由于现代技术或其他方面的客观原因,有时很难确定导致该火灾发生的具体原因,仅福建省每年约有14%左右的火灾无法确定其原因。这种情况下,责任人的行为与损失间的因果关系的不到确定,建立在因果关系认定基础上的过错认定也无法进行。即使进行了因果关系的推定,也不必然肯定责任人的过错。在非法律规定可以适用无过错或过错推定的场合下,受害人还是必须得自行寻找证据以证明责任人的过错。要证明责任人的过错,本来就是一件很不容易的事情,而在火灾事故这种突况下,很多时候受害者往往不知道事情是怎样发生的,更不知道具体肇事者是谁,没有看到责任人如何行动等待,要证明责任人没有履行他的责任就更加不容易。这些都是因为在火灾事故这种特殊场合,受害人距离侵害的发生比较遥远,而行为人距离证据比较近,因此,适用事实自证制度可以很好的通过“反证提起责任”减轻受害人的举证负担,弥补了在过错责任归责原则的环境下无法归责的情况。

可以说,事实自证制度在火灾事故民事责任中是归责原则的补丁,是举证责任的缓和剂。

3.2 事实自证制度与我国火灾事故

事实自证制度这一证据规则虽小,但其不容小觑的作用己为大家所认同。这一英美法系国家的产物,孟德斯鸠认为是“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以,如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”笔者认为,事实自证制度则正是这样一件凑巧的事。

(1)事实自证制度符合我国大众的当下需要。如前所述,事实自证制度能够很好的弥补火灾事故中因因果关系链断裂而引起的被害人举证不能的困境,这种不明原因的侵害是该制度产生的基础,也是我国火灾事故中常常存在的现实。

(2)事实自证制度符合对火灾事故责任人规定较为严格的民事责任的趋势。通过考查世界各主要国家的做法我们可以知道,对火灾事故可以较为严格的责任是颇为普遍的主张。对火灾事故适用不同的归责原则归责,也是为了能在特殊侵权责任中,对责任人确定更为严格的责任,使受害人的损害更容易得到补偿,毕竟,火是一个随时潜伏的危险。如果说,过错推定归责原则是通过举证责任倒置实现严格主张,那么在一般侵权的情况下,适用事实自证制度则是通过举证责任的缓和对责任人附加更多的义务,以利于受害者利益的实现。

(3)事实自证制度不违背我国法律精神及道德标准。在发生火灾事故侵权时,首先适用的应该是我国自己的归责原则体系,只有在归责原则管辖不了的时候,在其他责任认定方式穷尽之后,事实自证制度方才得以适用。作为一种补充性的证据规则,并不违背我国法律,反而能使其更适应更多的现实变化。

在适用事实自证制度时,受害者只要举出间接证据即可,而程序意义上的证明责任则由火灾行为人负担,这符合我国“关注、保护弱者”的一般道德,在现实生活中能够得到适用和遵守。

(4)事实自证制度在大陆法系中的成功运用为我国的适用奠定了基础。德国的表见证明制度及日本的大致推定制度都是事实自证制度在大陆法系中的成功运用,这证明事实自证制度与英美法系之外国家的融合不仅仅是一种巧合,作为一种补丁式的证据制度,它在我国的现实中必然能找到成长的土壤。

4、我国火灾事故民事责任的归责原则与事实自证制度

综上所述,笔者认为在我国的火灾事故中,首先应当划分事故类型,运用多重归责原则体系确认火灾行为人的民事责任;在归责原则体系无法满足需求时,在过错责任的情况下可以适用事实自证制度适当缓和受害人的举证责任,为火灾受害者提供充足的救济,为火灾事故民事责任的完善奠定殷实的基础。

归国证明范文2

内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下,民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则,适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为,应当采纳过错归责原则。因此,医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正,反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正,医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则,法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。表职称论文

 

 

      医疗侵权民事诉讼中,法官要作出公正判决,一方面,必须严格适用民事实体法;另一方面,当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下,为了使判决结果最接近实体公正,法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外,其亦有实体法意义之存在。基本上,实体法乃假设事实已经发生,以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定,属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立,其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性,某程度而言,可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”,是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任,是指导一切情况的指针,必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。

      一、我国医疗侵权举证责任现状评析

      致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性,导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为,将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴,因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。

      “过错推定,也称为过失推定,是指若原告能证明其受损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任,而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系,而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任,必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指,侵权行为的各个构成要件中,只要具备了其他几个要件,侵权人的主观过错要件就被推定存在。表职称论文

      (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配

      医疗侵权赔偿纠纷,目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于:法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规,医务人员是否有过错时,大多需借助司法鉴定。另一方面,直接证明医务人员过错等要件事实,对于患者来说具有相当的困难,而对于医院来讲,要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系,是否就一定很容易呢?本文认为,医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。

      我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见,我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则,就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为,“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构,对于保护患者的利益是十分有利的,从这个意义上说,该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中,患者应当举证证明:医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中,身体受到损害;而医方应当证明,医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准,我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说,在实体法上属于过错推定原则。

      “危险领域说认为,证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中,如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话,就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为,医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说,医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制,诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说,要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的,因此,医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。

      (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷

      我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对,处于另一极端的危险领域说。本文认为,危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等,而且还将造成对医方过重的举证负担,同时也会造成司法资源的浪费。

      医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物,是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时,为了确保程序公正,为了使当事人诉讼地位达于平等,从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。

      “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑:第一,被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程,因此,难于提出证据;第二,相反,由于该危险领域在加害人的控制之下,加害人更容易了解案件的情况,因此,容易提出证据,证明自己的清白;第三,德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的,就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证,不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之,由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域,而受害人不能左右。”[6]

      本文认为,医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下:

      第一,危险领域说认为,侵权行为发生过程中,如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程,就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中,医生的诊疗护理过程中,被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为,其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为,而且对整个治疗行为应当是大致了解的。表职称论文

      患者挂号就医后,医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式,以明确疾病性质,如果通过问诊确定病情存在困难,医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查,明确了患者病情后,医生首先要如实告知患者,使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划,医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上,医学检查结果也会交给患者。因此,患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为,并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定:在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。可见,我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权,而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为,事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务,在这些关系当中,医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。

      因此,本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。

      第二,危险领域说认为,由于该危险领域在加害人的控制之下,加害人更容易了解事件发生的情况,因此,容易提出证据,证明自己的清白。医疗侵权诉讼中,医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为,在诊疗护理过程中,医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险,相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握,患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。

      与其他自然科学明显不同,医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为,减少患者的病痛,最大限度维护患者的健康。但是,生老病死是任何人也不能抗拒的规律,医学科学的发展日新月异,还有许多无法探究的生命禁区,医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段,有很强的实践性,每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证,它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此,人类对医学探索,当前还处在比较初级的阶段,而且有许多医学领域,医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病,全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域,但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。

      另一方面,相较于其他特殊侵权纠纷,适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼,污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌,对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放,对于侵权行为和因果关系的证据,非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法,往往很难接近污染企业并调取证据,加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说,环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料,也不懂与污染有关的专业知识,这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反,污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为,掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是,污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此,在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则,并不一定就加重了污染企业的举证负担,相反,却能够辅助弱势的受害人,使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。

      医疗过程中,诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下,医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中,患者挂号就医,医生对患者进行诊断治疗,医生并不能完全控制患者的病情发展,也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为,医生为患者诊断治疗,患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织,人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构,以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性,导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时,医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程,相应地,也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面,“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的,但现有的水平是有限的,所以医学对人的认识是有限的,对疾病的认识是有限的,这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此,在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。

      第三,危险领域说认为,这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于,危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生,例如污染企业加大排污的控制力度,引进污染物的处理设备,是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析,有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人,使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人,能够预防损害后果的发生。表职称论文

      但是在医疗侵权诉讼中,医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果,也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是,医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中,并不以营利为根本目的,患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院,属于事业单位法人,医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。

      因此,医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础,最终,医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。

      二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾

      (一)民事侵权行为法中的归责原则

      在民事实体法领域中,侵权责任的归责形态分为三种,分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见,从而致使结果发生,或者已经预见但自信结果不会发生,而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中,受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神,就是要求对有关行为进行社会性的价值评判,即依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态作出判断,以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’,并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重,从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分,并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]

      过错推定是另一种民事责任归责原则,当存在一定的客观条件时,如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后,不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价,直接推定该疑似加害人主观上有过错,而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的,对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则,即只要有以上的结果发生,就推定疑似加害人有过错。

      而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则,只要行为人的行为造成他人损害,不问行为人有无过错,都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量,先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则,无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。

      (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则

      关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则,我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则,我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。

      有学者认为,“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的,但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位,在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时,往往很难举证,医疗行为侵权的特殊性,决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此,对于患者提起的侵权诉讼,在认定医疗机构是否有过错时,应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为,“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性,同时又是人类健康所必需,医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的,因此,法律允许一定风险存在,不适用无过错责任原则,即只要发生损害后果,医方就要承担责任,这样对医方是不公平的,不利于医疗科学的发展,不利于整个人类的生命健康利益。所以,对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]

另一方面,在我国医疗侵权诉讼中,只要患者能够证明其就医时身体受到损害,不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成,法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下,医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载,患者的知情同意权受到了充分的保障,医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作,这时,医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错,医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。

      但是,如果由于患者自身的原因,例如不配合治疗或者不可抗力,造成医方无法举证,这时,适用过错推定的归责原则,因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担,那么将对医方造成严重的负担,从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜,这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。

      本文认为,既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性,在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力,草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平,也不利于医学科学的发展。

      日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定:因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定,因此,日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则,在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。

      综上所述,过错推定归责原则和无过错归责原则,是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段,立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条(我国“台湾地区民法”第191条:第3项规定:经营一定事业或从事其他工作或活动之人,其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者,对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致,或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。)分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为,都适用过错推定归责原则。可见,这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。

      我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为,分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则,这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定:在诊疗、护理工作中,因医务人员诊疗护理的过错,致使病员死亡、残废、组织器官损伤,导致功能障碍或者其他人身损害的,为医疗过错侵权行为,应当承担民事责任。”(参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http: //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=10714中国民商法网,最后登录时间:2009年9月4日。)可见,由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则,这从另一个角度说明,我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。

      要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为,适用无过错归责原则或者过错推定归责原则,各国各地区立法机关都非常之慎重,必定在民事实体法中加以明确规定,以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则,造成当事人之间诉讼地位的不平等,违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则,医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。因此,我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。

      本文认为,我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突,应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。

      三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构

      医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论,由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则,因此,通说认为,应当适用举证责任倒置,加重医疗机构的举证责任,减轻患者的举证负担。有学者认为,“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1 日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为,“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定:‘因医疗行为引起的侵权纠纷,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中,实行举证责任倒置。”[14]

      本文认为,上述观点的表述方式就值得商榷,举证责任是在民事诉讼中,要件事实真伪不明时,为了使法官能够作出判决,由法律预先设定的一种规范,引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明,一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”,而何谓倒置,何谓“正置”,法律既没有明确的规定,学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置,通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说,而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此,举证责任分配不同的标准是依据不同的学说,并不存在优劣之分,无论适用哪种举证责任分配学说和标准,都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。

      我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定:当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。具体到某一个民事案件,其举证责任分配要么适用法律要件分类说,要么适用其他学说,大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说,举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义,正置不存在,就不存在倒置。表职称论文

      另外,所谓“加重”当事人的举证责任,这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制,它在诉前就分配给了一方当事人,不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准,一方当事人要想使法官认定某个事实,必须使法官的心证达到盖然性优势,本文认为,在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的,要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决,不论什么原因致使要件事实真伪不明,都不会加重证明责任,只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。

      当事人举证困难,诉讼力量明显较弱时,法律完全可以通过其他手段进行辅助,以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后,法官仍然不能达到盖然性优势后,要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。

      综上所述,本文认为,医疗侵权诉讼之举证责任分配,应当严格适用法律要件分类说,同时,为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人,法官在自由的证明评价上向患者倾斜,以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系,但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官,根据自己的生活经验,对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否,从诉讼的整个过程中获得自由的心证;证明责任教导法官,如果自由的证明评价使自己一无所获,那么,就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时,正是证明责任的统治开始之时;如果法官游历自由的证明评价王国,未能作出判决,那么,证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面,医疗侵权诉讼中,为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者,法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。

      本文认为,在民事诉讼证明理论中,加强法官心证,减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论,可用来辅助弱势的患者。因此,医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下,可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者,影响法官对案件要件事实的证明评价,使法官容易达成盖然性的优势的证明度。

      结语:举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则,也为了严格贯彻实体法主观规则原则,医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定,这样才能维护实体公正。另一方面,为了保证医患双方地位平等,可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者,影响法官对案件要件事实的证明评价,辅助处于弱势的患者,也只有这样才能维护程序公正。

 

 

 

注释:

[1]姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾:新学林出版股份有限公司, 2006. 12.

  [2]王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室, 1987. 61.

  [3]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社, 1993. 92, 93.

  [4]王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学, 2004, (1).

  [5]张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文, 2000.

  [6] [德]汉斯•普维庭.吴越译.德国现代证明责任问题[M].北京:法律出版社, 2006. 304, 309.

  [7] [日]植木哲.冷罗生,陶芸,江涛译.医疗法律学[M].北京:法律出版社, 2006. 296, 297.

  [8]宋咏堂,张晋.医疗纠纷导引[M].武汉:湖北科学技术出版社, 2005. 3.

  [9]李大平.医事法学[M].广州:华南理工大学出版社, 2007. 130.

  [10]王家福,梁慧星.中国民法学———民法债权[M].北京:法律出版社, 1991. 453, 454.

  [11]洪坚,王克玉.析医疗侵权中的举证责任[J] .人民检察, 2002, (6).

  [12]艾尔肯.医疗侵权损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版社, 2005. 78.

  [13]任晓春.浅析医疗事故侵权举证责任倒置[J] .现代医院管理, 2004, (1).

归国证明范文3

关键词:短线交易;内幕交易;归入权;立法价值

就世界范围来看,很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序,为其证券立法的主要目标之一。短线交易作为内幕交易法律制度的一个重要组成部分,自然也就成为证券立法中一项不可或缺的内容。我国《证券法》第47条的规定就是俗称的短线交易收益归入制度,但由于新法制定不久,一些基本理论问题尚有待澄清,法律执行也有不尽人意之处,因此本文拟就此试做探讨。

一、短线交易的法律规定

短线交易是上市公司的董事、监事、经理或主要股东违反证券法买卖期限的规定,在一定的期限内,买进或卖出所持有的公司股份的交易行为。按照短线交易规则,公司高层管理人员或主要股东违反规定买进或卖出股票所获利益归于公司,公司有权且应当将该利益收归公司所有的权利称为归入权。由此可见,短线交易与公司归入权密切相关。短线交易是归入权产生的原因,归入权是短线交易形成的,是短线交易行为应承担的法律责任。有短线交易的存在就有归入权的存在。因而,提及短线交易必然牵涉到归入权规则。世界各国证券法都规定对短线交易获得的利益应收归公司所有,而其有关短线交易的立法,一般均涵盖以下几个主要方面的内容。

1.短线交易的主体范围

短线交易的主体是公司的内幕人。综观世界各国利地区的法律规定,短线交易的主体包括两类,一是公司的董事、监事和高级管理人员;一是公司的主要股东。但世界各国和地区规定的主体范围并不完全一致,有的国家规定的要宽—些,除了公司的董事、监事和主要股东外,还包括公司的高级管理人员;对主要股东持股的数额要求也不相同,分别适用5%或10%不等,要求的持股比例高低说明规范的短线交易的主体广泛与否。

2.短线交易行为

短线交易包括两个连续的买进或卖出的行为,内幕人于6个月内,在两个时间点上进行两次方向相反的交易,具体可以分解为两个层次,第一个层次是内幕人买入或卖出本公司股票;第二个层次是内幕人在前一行为后6个月内为相反行为,即卖出或买入本公司股票。内幕人第一次买入或卖出是为了第二次卖出或买入,即第一层次是第二层次的手段,而第二层次是第一层次的目的。这两个层次共同构成内幕人的完整的短线交易行为,缺一不可。

3.归入权的行使

内幕实施短线交易行为所得利益归公司所有,上市公司可以对交易利益行使归入权。归入权对公司而言,是基于信赖利益关系而享有的权利:对公司内幕人来说,是违反信赖忠实义务应承担的法律责任。归入权的行使涉及行使主体、行使期限等问题,美国、日本等国家对此都有具体立法规定。

二、短线交易的立法价值

短线交易弥补了内幕交易的不足。首先,短线交易无须证明内幕信息的存在。构成内幕交易的一个前提条件就是内幕信息的存在,公司内幕人利用内幕信息进行交易。短线交易假定公司内幕人都会利用内幕信息进行投机性交易谋取利益,只要具有公司内幕人的身份就有滥用内幕信息的可能。所以在法定期间内,内幕人不管是否实际利用内幕信息,只要其进行了本公司股票交易,则一律视为不正当交易而加以禁止,并剥夺其交易收益。可见,短线交易是一种事前防范机制,免除了对内幕人进行交易指控所必须负担的举证责任。其次,短线交易无须证明内幕人有过错。内幕交易适用过错责任,各国都规定内幕入利用或泄露内幕信息必须具有主观上的过错。短线交易运用客观归责标准,确定内幕人的法律责任只须证明其在法定期间内买卖股票即可成立,至于内幕人是否具有利用内幕信息进行交易的意图则无须过问。

三、我国有关短线交易的立法及完善

我国对内幕人短线交易的规范主要集中体现在《证券法》和《公司法》中,具体有如下规定:

第—,发起人短线交易行为。《公司法》第147条第一款规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成之日起三年内不得转让。”

第二,公司董事、监事、高级管理人员的短线交易行为。《公司法》第147条第二款规定:“公司董事、监事和经理应当向公司申报所持有的本公司的股票,并在任职期间不得转让。”

第三,公司主要股东的短线交易行为。《证券法》第47条规定,持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东“将其所持有的该公司的股票在买进后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买进,由此所得利益归该公司所有”。

我国现现行立法有关短线交易规定存在一定弊端,笔者认为,我国应借鉴先进立法经验和做法从以下几个方面对短线交易的法律规范加以完善。

 

1.关于短线交易的主体范围

我国《证券法》第47条规定的短线交易主体过于狭窄,只限于持有公司5%股份的股东、董事、监事和公司高级管理人员。笔者认为,结合我国证券市场的实际情况,在遵循我国证券立法与国际通行的做法接轨的原则的基础上并立足于短线交易的立法目的来考虑,短线交易的主体应该扩大。

(1)我国《证券法》仅规定上市公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间不得转让其所持有的本公司股份,并未对其配偶于女买卖其任职期间的股份做出限制。我国应当从立法明确规定将上市公司的董事、监事及高层管理人员的配偶子女纳入短线交易的主体范畴。

(2)根据我国的《公司法》,法人董事一般不在短线交易的主体之列。但法人作为公司股份的实际持有人,有机会接触公司的内幕信息。基于立法目的的考虑,我国应当在《证券法》中明确将委派董事、监事的法人纳入短线交易的主体之列。

(3)《证券法》对于股东究竟以何人名义持有的股份列入5%没有明确规定。为防止公司主要股东规避法律适用,借鉴美国“受益所有人”的做法并结合我国现实中受益所有人现象的存在,我国证券立法可以考虑对于某股东以他人名义持有的股份 一并计算在5%股份之内。还有一点,我国《证券法》对于股东持有5%股份的时间点的规定也不明确。对此,美国法专门规定股东在买进或卖出两个点均需持有10%股份。 而我国目前的证券市场正处于发展成长期,内幕交易、操纵市场、虚假陈述的行为比较严重,监管部门监管能力有限,因而,对于美国的做法不能一律照搬。所以,我国《证券法》宜将在买入或卖出任何一端的持股5%股东都纳入短线交易主体范围。

2.关于归入权的行使

(1)扩大归入权行使的主体范围。我国《证券法》规定由董事会行使内幕人短线交易收益的归入权。实践中,经常发生公司董事会成员从事短线交易行为的现象,此时董事会行使归入权的积极性是有疑问的。倘若不赋予公司股东代表诉讼权,董事会怠于行使归入权有可能损害公司股东的合法权益。虽然《证券法》有规定,股东有权向人民法院提起诉讼,但并不能从中推导出我国守法已确立了股东代表诉讼制度。有人认为我国之所以没有规定股东诉权,系出于“防范滥诉的目的”,但有效发挥归入权对短线交易的规范作用需要加强归入权行使的功能,因而我国证券立法有必要借鉴美国、日本等国家的做法,确立股东代位诉讼制度。

(2)确立归入权行使的期间。我国《证券法》对于短线交易归入权行使期间并未做出规定。为避免短线交易的利益归属长期处于不确定状态,便利股东提起代表诉讼,参照美国和我国台湾地区证券立法规定,我国可以在证券法中规定短线交易归入权应当自获得利益之日起2年内行使。

由于我国证券市场还不成熟,亟需完善合理的法律法规进行规范。短线交易作为内幕交易的事前防范机制,我国应尽量完善之,使其在维护证券市场交易公平等方面发挥积极作用。

参考文献:

[1]舒智勇:内部人短线交易收益归入法律制度研究 [d];四川大学;2006年.

[2]陆薇:内幕交易行为构成要件与法律责任比较研究 [d];暨南大学;2007年.

[3]冯建平:短线交易及归入权的若干问题探讨 [j];法律适用; 2004年07期;25-27.

[4]朱谦:短线交易的几个法律问题研究——兼评《中华人民共和国证券法》第42条[j];法商研究-中南政法学院学报;2000年05期;110-115.

归国证明范文4

关键词:交叉上市;H股回归;流动性和波动性

一、引言

企业国际交叉上市对母国资本市场具有深刻的影响,其中对资本市场流动性和波动性的影响是一个重要的方面。Domowitz等(1998)在股票竞价的做市商制度下,建立了一个交叉上市股票价格的波动性模型,认为交叉上市对股市流动性和波动性的影响要视母国和东道国证券市场间的融合程度(integration)而定。如果两国市场融合程度高,信息联系越紧密,股价波动率越低;反之,如果两国市场高度分割,股价波动率就很高。他们对墨西哥企业在美国交叉上市的实证研究表明,交叉上市对母国资本市场的作用,受到交易量转移的成本和市场竞争降低波动性而带来的收益的综合影响。Podpiera(2001)发展了Domowitz等(1998)的模型,将交叉上市股票在两地证券市场的价格差异作为一个影响股价波动性的因素纳入,并以东欧三个新兴市场国家的企业在英国实行交叉上市为案例进行实证研究,结果表明价差是波动的重要原因。孙会兵(2012)依据中国证券市场的特征建立了一个H股回归对A股市场波动性影响的理论模型,认为H股回归扩大了A股市场投资者基础,加强了A股和H股市场的联系,从而有利于降低A股市场的波动率。

本文拟以截止到2008年之前实现回归的47只股票和上证指数为样本,利用面板数据模型和GARCH(1,1)方法,实证分析H股回归对A股市场流动性和波动性的影响。

二、实证研究设计

(一)变量定义及数据说明

流动性包括宽度、深度、及时性等多个维度,本文借鉴陈仲常等(2006)的分析方法,将指数流动性定义为Lt=(vt/Vt)/(Pt,max-Pt,min)

。其中,vt表示第t天内的成交金额,Vt表示相应交易日内的流通股市价总值。Pt,max和Pt,min分别表示第t天内的最高价和最低价。将收益率定义为rt=ln(Pt/Pt-1)。其中,Pt表示第t日的收盘点位,Pt-1表示第(t-1)日的收盘点位。

选取2008年以前实现H股回归的股票作为研究对象,符合要求的一共有47只股票。所有的数据来源于WIND资讯、CSMAR、上海证券交易所、深圳证券交易所等网站。

(二)检验H股回归对于市场流动性影响的面板数据模型

H股回归的影响通过不同时间实现H股回归的股票累计数量(NUM)来表示。借鉴靳云汇、杨文(2002)的研究结论,我们还考虑了日成交量(VOL)、日收盘点位(P)、日波动率(V)等外生变量的影响。为了考察每次H股回归间截距的变化,模型使用级差截距虚拟变量。另外,为了解决自相关问题,模型中的日成交量变量VOL的斜率系数设定为变化的,其他变量的斜率系数都是固定的。我们建立如下固定效应面板数据模型,检验H股回归对上证指数流动性影响是否显著:

Lit=α+∑ni=1αiDi+βVOLt+∑ni=1βiDiVOLit+γ1iPit+

γ2iV+γ3iNUMt+uit(6)

在由47只股票所组成的样本中,有些股票之间的回归上市日非常接近。为了使得H股回归之间的效应分开,我们从每只股票回归A股的上市日开始,分别选取模型中各个指标的120个交易日的数据。第一个截面的时间序列数据是在尚没有H股回归A股市场时取得的;第二个截面的时间序列数据是在第一只H股回归股票青岛啤酒在A股的上市日开始的120个数据;依此类推。最后,我们一共得到了18个横截面数据,每个截面又分别包含120个时间序列数据,所有这些数据构成了一个面板数据。

(三)检验H股回归对于市场波动性影响的GARCH模型

对收益率数据进行的单位根检验显示,ADF统计量为-26.03,指数收益率是平稳的时间序列。对指数收益率序列建立带截距项的AR(1)模型,其残差序列滞后10期的Q统计量为23.90,残差序列不是白噪声过程,模型可能存在自回归条件异方差。进一步地,对回归残差序列的ARCH效应检验的LM统计量为16.7125(滞后阶数为4),相应的P值为0.0022,说明残差序列存在高阶ARCH效应,因此采用GARCH模型较为合适。

大量的实证研究表明,GARCH(1,1)或GARCH(1,2)模型能很好的刻画金融时间序列的波动聚集现象(陈森鑫、郑振龙,2008)。本文首先利用GARCH(1,1)模型分析市场的波动性,根据从“特殊到一般”的建模思路,若诊断检验表明此模型不充分,再考虑更高阶的GARCH模型。为了说明H股回归对于市场波动性的影响,我们在GARCH模型中引入了一个表示H股回归股票数目的外生变量(NUM)。因此,本文最终采用的的模型的基本形式如下:

rt=φ1+φ2rt-1+ut

σ2t=α0+α1u2t-1+β1σ2t-1+γNUMt(7)

ut=σtεt

其中,{εt}是白噪声过程,且与ut-1独立。

三、实证结果与分析

(一)H股回归对于市场流动性的影响

H股回归对A股市场流动性影响的面板数据模型(式6)检验结果见表1。

从表1的估计结果来看,指数的日收盘点位和日波动率对指数流动性有显著负的影响;日成交量的系数都是显著为正的,表明日成交量与指数流动性是正向的关系。另外,日成交量的系数有逐渐减小的趋势,说明日交易量对流动性的影响作用有弱化的趋势。

H股回归对于指数流动性的影响是负向的,虽然其显著性水平并不如其他变量高。H股回归之所以导致上证指数流动性降低,至少有三个方面的原因:

首先,H股回归虽然会吸引投资者进入市场交易,扩大投资者基础,但是也会使原有市场中的交易量向H股回归股票分流,造成纯国内上市公司股票的流动性降低。而这种分流效应如果过大的话,就会抵消投资者基础扩大的好处,使得市场流动性降低。

其次,H股市场回归A股市场的股票,一般是绩效比较好的大盘蓝筹股票,其回归有助于塑造投资者的价值投资理念。当投资者以价值投资的长期持有方式投资于H股回归股票时,市场交易频率降低,表现出流动性下降的现象。

再次,在经济学界并没有关于流动性的权威而又统一的定义(万树平,2006),本文也只是考虑了流动性定义的某些方面,而忽略了另一些方面。因此,将结论表述为“在本文所定义的流动性概念的基础上,H股回归对于市场流动性成负向影响”是比较合适的。

(二)H股回归对于市场波动性的影响

波动性GARCH(1,1)模型(式7)的估计结果见表2。

从结果可以看出,H股回归对上证指数收益率的波动性存在显著的负影响,即H股回归降低了A股市场收益率的波动性水平。

首先,H股股票在开放的世界金融市场受世界投资者的分析和监督,其公司治理和管理水平高。它们大多作为大盘蓝筹概念回到A股市场,具有价值投资功能,从而会吸引投资者进入股票市场,扩大市场投资者的数量,塑造投资者价值投资理念,减少投机行为,因此有利于降低A股市场的波动性。

其次,H股回归使A股和H股两地市场的关联性增强,从而有利于提高A股和H股市场间的信息流动和市场透明度,这也会降低A股市场的波动性。

四、结束语

本文实证检验了H股回归对A股市场流动性和波动性的影响。结果表明,H股回归降低了市场的流动性,也显著降低了A股市场的波动性。这主要是由于H股回归扩大了A股市场参与者的数量,有利于塑造投资者的价值投资理念,加强了A股和H股市场之间的联系程度。

本文的研究结果有重要的实践意义。首先,H股回归A

股市场降低了市场流动性,市场参与者和有关监管当局应该将市场流动性的适当降低视为A股市场的正常调整,也是A股市场逐渐成熟的标志之一。

其次,H股回归降低了市场的波动性,这表明H股回归有助于中国股票市场向价值投资型市场过渡。对投资者来说,应遵循价值投资理念,优化自己的投资组合;对有关监管当局来说,其治理A股市场大起大落的愿望,也可以考虑通过适当鼓励H股回归来达到。

参考文献:

[1]Ian Domowitz,Jack Glen,Ananth Madhavan.International Cross-Listing and Order Flow Migration: Evidence from an Emerging Market[J].Journal of Finance,1998.

[2]Richard Podpiera.International Cross-Listing: The Effects of Market Fragmentation and Information Flows[J].CERGE-EI Working Paper No.173,2001.

[3]孙会兵.H股回归对A股市场波动性的影响:理论模型[J].金融经济,2012(3).

[4]陈仲常,刘敏,叶嘉.股票市场流动性水平的度量[J].统计与决策,2006(18).

[5]靳云汇,杨文.上海股市流动性影响因素实证分析[J].金融研究,2006(2).

归国证明范文5

内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下,民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则,适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为,应当采纳过错归责原则。因此,医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正,反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正,医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则,法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。

 

 

      医疗侵权民事诉讼中,法官要作出公正判决,一方面,必须严格适用民事实体法;另一方面,当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下,为了使判决结果最接近实体公正,法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外,其亦有实体法意义之存在。基本上,实体法乃假设事实已经发生,以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定,属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立,其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性,某程度而言,可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”,是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任,是指导一切情况的指针,必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。

      一、我国医疗侵权举证责任现状评析

      致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性,导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为,将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴,因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。

      “过错推定,也称为过失推定,是指若原告能证明其受损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任,而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系,而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任,必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指,侵权行为的各个构成要件中,只要具备了其他几个要件,侵权人的主观过错要件就被推定存在。

      (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配

      医疗侵权赔偿纠纷,目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于:法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规,医务人员是否有过错时,大多需借助司法鉴定。另一方面,直接证明医务人员过错等要件事实,对于患者来说具有相当的困难,而对于医院来讲,要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系,是否就一定很容易呢?本文认为,医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。

      我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见,我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则,就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为,“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构,对于保护患者的利益是十分有利的,从这个意义上说,该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中,患者应当举证证明:医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中,身体受到损害;而医方应当证明,医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系,医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准,我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说,在实体法上属于过错推定原则。

      “危险领域说认为,证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中,如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话,就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为,医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说,医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制,诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说,要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的,因此,医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。

      (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷

      我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对,处于另一极端的危险领域说。本文认为,危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等,而且还将造成对医方过重的举证负担,同时也会造成司法资源的浪费。

      医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物,是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时,为了确保程序公正,为了使当事人诉讼地位达于平等,从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。

      “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑:第一,被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程,因此,难于提出证据;第二,相反,由于该危险领域在加害人的控制之下,加害人更容易了解案件的情况,因此,容易提出证据,证明自己的清白;第三,德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的,就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证,不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之,由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域,而受害人不能左右。”[6]

      本文认为,医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下:

      第一,危险领域说认为,侵权行为发生过程中,如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程,就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中,医生的诊疗护理过程中,被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为,其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为,而且对整个治疗行为应当是大致了解的。

      患者挂号就医后,医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式,以明确疾病性质,如果通过问诊确定病情存在困难,医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查,明确了患者病情后,医生首先要如实告知患者,使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划,医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上,医学检查结果也会交给患者。因此,患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为,并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定:在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。可见,我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权,而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为,事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务,在这些关系当中,医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。

      因此,本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。

      第二,危险领域说认为,由于该危险领域在加害人的控制之下,加害人更容易了解事件发生的情况,因此,容易提出证据,证明自己的清白。医疗侵权诉讼中,医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为,在诊疗护理过程中,医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险,相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握,患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。

      与其他自然科学明显不同,医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为,减少患者的病痛,最大限度维护患者的健康。但是,生老病死是任何人也不能抗拒的规律,医学科学的发展日新月异,还有许多无法探究的生命禁区,医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段,有很强的实践性,每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证,它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此,人类对医学探索,当前还处在比较初级的阶段,而且有许多医学领域,医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病,全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域,但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。

      另一方面,相较于其他特殊侵权纠纷,适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼,污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌,对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放,对于侵权行为和因果关系的证据,非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法,往往很难接近污染企业并调取证据,加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说,环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料,也不懂与污染有关的专业知识,这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反,污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为,掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是,污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此,在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则,并不一定就加重了污染企业的举证负担,相反,却能够辅助弱势的受害人,使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。

      医疗过程中,诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下,医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中,患者挂号就医,医生对患者进行诊断治疗,医生并不能完全控制患者的病情发展,也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为,医生为患者诊断治疗,患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织,人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构,以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性,导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时,医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程,相应地,也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面,“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的,但现有的水平是有限的,所以医学对人的认识是有限的,对疾病的认识是有限的,这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此,在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。

      第三,危险领域说认为,这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于,危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生,例如污染企业加大排污的控制力度,引进污染物的处理设备,是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析,有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人,使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人,能够预防损害后果的发生。

      但是在医疗侵权诉讼中,医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果,也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是,医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中,并不以营利为根本目的,患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院,属于事业单位法人,医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。

      因此,医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础,最终,医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。

      二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾

      (一)民事侵权行为法中的归责原则

      在民事实体法领域中,侵权责任的归责形态分为三种,分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见,从而致使结果发生,或者已经预见但自信结果不会发生,而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中,受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神,就是要求对有关行为进行社会性的价值评判,即依据公共行为规范和道德准则,对行为人的主观意志状态作出判断,以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’,并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重,从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分,并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]

      过错推定是另一种民事责任归责原则,当存在一定的客观条件时,如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后,不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价,直接推定该疑似加害人主观上有过错,而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的,对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则,即只要有以上的结果发生,就推定疑似加害人有过错。

      而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则,只要行为人的行为造成他人损害,不问行为人有无过错,都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量,先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则,无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。

(二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则

      关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则,我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则,我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。

      有学者认为,“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的,但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位,在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时,往往很难举证,医疗行为侵权的特殊性,决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此,对于患者提起的侵权诉讼,在认定医疗机构是否有过错时,应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为,“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性,同时又是人类健康所必需,医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的,因此,法律允许一定风险存在,不适用无过错责任原则,即只要发生损害后果,医方就要承担责任,这样对医方是不公平的,不利于医疗科学的发展,不利于整个人类的生命健康利益。所以,对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]

  另一方面,在我国医疗侵权诉讼中,只要患者能够证明其就医时身体受到损害,不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成,法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下,医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载,患者的知情同意权受到了充分的保障,医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作,这时,医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错,医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。

      但是,如果由于患者自身的原因,例如不配合治疗或者不可抗力,造成医方无法举证,这时,适用过错推定的归责原则,因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担,那么将对医方造成严重的负担,从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜,这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。

      本文认为,既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性,在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力,草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平,也不利于医学科学的发展。

      日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定:因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定,因此,日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则,在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。

归国证明范文6

“双归文件”归档条款的编制方法

本文所称的“双归文件”,是指内容和形式相同且应归入不同门类档案进行整理、保管和利用的文件材料。这种性质的文件材料往往在产生时就会根据工作和归档的需要,制作成一式几份。一般在党建、人事劳资等工作中较为常见。对于这种具有双归性质的文件,有些文件形成部门和没有经验的文书、档案人员,往往认识不清、处置不当,不能正确地掌握归档流向和方法,往往造成某种档案中有关文件缺失的结果。

例如,我们平时在工作中常会遇到以下情况:在人事档案中缺少的文件材料,却在文书档案中找到了,或者反之;文书与科技档案之间也会出现类似的情况……这些都会给档案的保管和查找带来困难,甚至因为未能及时查到文件,给利用者或当事人带来难以想象的损失。造成这种情况的一个主要原因,就是我们在编制归档范围时遗留了缺陷,没有明确规定。

为了避免这种情况的发生,笔者认为,各单位在编制新的归档范围和文书档案保管期限表时,对于这种“双归文件”,应在其条款的下方――作出标注,指明此类文件的归档流向,即对文件应分别归属于何种档案作出明确规定。这样做的好处在于,一是便于本单位各相关部门和人员对号入座、正确归档;二是使新编制的归档范围更加规范合理;三是有利于档案部门进行督促检查;四是有利于规范本单位相关部门形成应归档文件材料的数量和质量。

标注方法示例:

本单位先进工作者、劳动模范的文件材料(呈报表、表彰名单、事迹及荣获上级机关的嘉奖、表彰决定、通报等)

县级(含)以上………………永久

县级以下…………………30年

注:先进工作者、劳动模范的个人呈报表应另存一份归人事档案。

有关“双归文件”的处置方法

1.组织发展文件材料(党员发展计划、批准加入党组织关系存根等)。应标注:其中入党申请书、志愿书归人人事档案正本,其他的政审材料归人人事档案副本。其余文件材料归文书档案保管。

2.党员奖惩文件材料。应标注:对党员的奖励呈报表(应为审批后的)、处分决定应有一份归人人事档案。

3.人事任免文件材料。应标注:人事任免(个人)呈报表(应为审批后的)应有一份归人人事档案。

4.劳动模范、先进工作者的文件材料(呈报表、事迹及荣获上级机关的嘉奖、表彰决定、通报等)。应标注:先进工作者、劳模的个人呈报表(应为审批后的)应有一份归人人事档案。

5.对本机关有关人员的处分材料。应标注:行政处分决定、刑事判决书应有一份归人人事档案。

6.职工录用、转正、聘任、调资、定级、停薪留职、辞职、辞退、离退休、死亡、抚恤等文件材料。应标注:上述材料一般均应形成两份以上。一份归文书档案,另存一份归人人事档案。其中调资表一般分总表和人头表,但也有例外情况,如只有人头表,没有总表,此时,人头表应有一份归人人事档案。

7.职称评审工作文件材料(评审申报表、评、聘的请示、报告、批复、名册等)。应标注:专业技术资格评审申报表一般为一式三份,其中上级留存一份,一份归文书档案,一份归人事档案。如果只有一份,应形成复制件(复制件应说明与原件相同及原件存放位置,并加盖单位公章)归入文书档案保管。

8.人事考核工作材料(职工年度考核审批名册总表、人头表)。应标注:总表归文书档案,人头表归人人事档案。

9.房产、土地所有权和使用权的文件材料。应标注:凡涉及具体建设工程项目的合同、协议等文件材料,应按照《国家重大建设项目文件归档要求与档案整理规范》归人建设项目档案保存,同时亦可将有关文件材料的复制件归人文书档案保存。

10.档案管理及达标定级等文件材料。应标注:全宗指南、分类方案、统计年报、档案鉴定销毁报告、清册以及交接凭证等文件材料应一式2份,一份归文书档案,一份归入全宗卷保存。

其他未能列举的具有双归性质的文件材料,均应结合本单位作出相应规定,并予以标注。

“双归文件”的归档手续

鉴于各单位档案管理水平的差异,上述“双归文件”向本单位档案部门、档案人员或相关部门归档时,必须办理相应的移交手续。移交清册一式两份,交接双方各执一份,以备查看。

证、照类归档文件材料的特殊处置方法

国家档案局第8号令附件《文书档案保管期限表》8.7.3.3中所指的许可证、执照、资质证、资格证等审批、管理文件材料,应进一步细化明确为单位的法人年检登记表、法人证书、组织代码证、营业执照、股权证书、房屋产权证、土地证等。这些归档文件具有经常使用和年检换证等特点,为便于保管和利用,建议在确定保管期限以后,宜做以下特殊处理:

上一篇酒桌上的礼仪

下一篇小程序