不公平的待遇范文1
关键词：外资；公平与公正待遇
中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）04-0069-06
公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准，存在于大多数国际投资条约中。①它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待，以避免东道国的贸易保护主义或歧视。由于公平与公正待遇内容抽象，许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释，造成投资者与东道国间的不平衡关系，严重损害了东道国的外资管理权。本文拟从公平与公正待遇理论与实践层面进行分析，寻求破解公平与公正待遇适用困境的因应之道。
一、理论内涵：公平与公正待遇
的概念困境与重构 公平与公正待遇标准自从1948年在《哈瓦那》诞生以来，至今仍无明确的定义。由于该标准可以灵活解释，便于保护外国投资，受到发达国家的肯定。然而，由于该标准的某些内容在适用时被无限放大，外国投资者动辄即以公平与公正待遇东道国，因此受到许多发展中国家的抵制。
发达国家传统国际法认为，公平和公正待遇的组成部分包括无差别待遇、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。[1]（P218）无差别待遇是指东道国不应对一般外国人或特定国家的国民采取差别对待的行为。至于国际最低标准，国际社会对其内容有不同的看法。[2]特别是许多发展中国家认为，这一标准过去经常被滥用，以保证外国人在经济事务上的特权待遇，因而认为这一标准不具有普遍的效力。此外，有些学者将东道国保护特定外国人及其财产的义务，包括在公平与公正待遇的概念中。现在则普遍认为，不包括国家决定以征收或国有化形式采取的行为保护。[3]（P280～282）
而发展中国家则认为，只要给予了对方缔约国投资与东道国或任何其他国家的投资以相同的待遇，就应当认为这种待遇是公平公正的，也即无差别待遇。例如我国有学者直接肯定公平公正待遇规范的基本成分正是无差别待遇，只要东道国给予外国人与其国民或其他外国人同等的待遇，即表明这种待遇是公平公正的。只有这样理解公平公正待遇，才有明确的内容与标准可循，从而成为一个确定的法律制度。[4]（P115）对此，发达国家学者认为公平与公正待遇是规范的基准，其规范内容将会随着个案的情形有所改变，这一不具有固定规范内容的特性，非但不是公平与公正待遇的弱点，反而是其优势之所在。[5]
对于公平与公正待遇与国际最低标准两者间的关系，人们也有不同观点。一部分学者认为公平与公正待遇等于或属于国际最低标准，在解释公平与公正待遇时，应以国际习惯法中的具体规则限定国际最低标准的内容，即必须符合国家客观反复实践和主观法上的确信二要件，才可适用。[6]国外学者Robinson从发展中国家的观点，指出公平与公正待遇的用语是典型由发达国家所主张的国际最低标准。[7]
学者Mann则认为，因公平与公正待遇所涵摄的范围超过国际最低标准，并以更客观的标准提供更大范围的保护。所以仲裁法庭在适用公平与公正待遇时，不应考虑最低、最高或平均标准，而应以个案情形判断该东道国行为是否公平与公正。公平与公正待遇标准应被独立且自主地（independently and autonomously）理解与适用。[8]Dolzer与Stevens也认为，双边投资条约订有公平与公正待遇规范，即是缔约国认为将公平与公正待遇规定为明示的义务是必要的。如果仅通过规范东道国所给予外国投资者的待遇应符合于国际法，其所诉诸的国际最低标准反而比公平与公正待遇更为模糊。因此可证明公平与公正待遇为一独立（self-contained）的待遇标准。[9]此外，Schreuer认为虽然公平与公正待遇与国际最低标准的关系至今仍有争议，除了在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中第1105条第1项已建立公平与公正待遇等同于国际最低标准外，在NAFTA体制外的其他情形，尤其是双边投资条约，公平与公正待遇的内容仍需依其在特定条款的文意决定。除非有相反的明示，否则公平与公正待遇应为独立的标准。[10]
虽然国际社会至今没有形成关于公平与公正待遇的明确定义，对于公平与公正待遇的解释，除了2001年北美自由贸易委员会对NAFTA第1105条第一款做出解释外，并没有任何条约对其规定具体内容和标准。该解释认为公平与公正待遇及充分保护与安全并不要求东道国给予另外或超出于国际最低标准的待遇。后来Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada 案件仲裁庭将其采纳为意见。[11]虽然有如此有力的解释及认定标准，但在国际文件中对公平公正待遇的解释仍有许多不相同的立场，因此在ADF Group Inc. v. United States of America 案件中，美国认为国际最低标准将会随着时代而演化，并与时俱进。[12]
尽管如此，目前的共识是，公平与公正待遇是一个传统的国际法标准。它受到国家实践、学说和国际法庭判决的肯定。[13]在法律的解释适用过程中，公正可能包含了平等的概念。公正不仅仅用于判断法律主体的行为是否符合公正的要求，行为所产生的后果也应受到检验。[14]而公平是一个过程，是在考虑所有涉及的情形后，衡量利益取舍孰重孰轻的过程。即所谓的符合自然法则的平衡状态（a state of physical balance）。公平不仅仅具有与公正相同的含义，也包含了运用正义的概念以修正或补充法律的不足。公平在英美法系的作用，是弥补适用法律时产生不合理或缺乏灵活的情形，公平已经受到国际社会的认可，构成了国际法的一部分。[15]
近年来，公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理（good governance）的方向发展。东道国的行为应该具有一致性以避免产生模棱两可的情形，依据善意原则而并非基于恣意。[16]根据良善治理的概念，外国投资者可以合理期待东道国对于外国投资者的主张会依照法律正当程序做出最终的判断，东道国采取的政策将遵照非歧视原则及比例原则，以实现预定的目标。
二、实践态样：公平与公正
待遇的条约规范 在投资条约的实践上，各国对于是否采用公平公正待遇，有着不同的态度。当前大多数的国际投资条约都纳入了公平与公正待遇条款，但也有一些国家在其双边投资条约中，拒绝订入所谓的公平与公正待遇。例如，罗马尼亚和我国缔结的双边投资条约未提到这一待遇；新加坡在其双边投资条约谈判中也不予采用。[17]另外，大多数拉丁美洲国家认为公平与公正待遇所展现出的宽泛内容与卡尔沃（Calvo）原则不符，而拒绝这一条款。卡尔沃（Carlo Calvo）是一名国际法学家，曾担任过阿根廷外长。1868年，他在自己的《国际法理论与实践》一书中提出了著名的卡尔沃（Calvo）原则，即属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权力，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。
在国际投资条约中，公平与公正待遇标准可能单独规定或与其他规范相结合。国际投资条约中公平与公正待遇单独出现的情形并不多见。例如阿根廷与澳大利亚所签订的促进与保护投资条约（1995）第3条第1项：各缔约国应在任何时候确保给予投资公平与公正的待遇。 Article 4 of "Agreement between the Government of Australia and the Government of the Argentine Republic on the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "1. Each Contracting Party shall at all times ensure fair and equitable treatment to investments."国际投资条约将公平与公正待遇与其他规范相结合的情形可归纳为四类：公平与公正待遇分别与国际法、充分保护与安全、最惠国待遇或国民待遇、禁止恣意或歧视结合。
第一类将公平与公正待遇义务与遵守国际法原则相结合。例如加拿大与泰国所签订的促进及保护投资条约（1994）第2 条第2项：各缔约国应给予缔约国他方投资人的投资或收益：（1）依国际法原则，给予公平与公正待遇，及（2）充分保护与安全。 Article 4 of "Agreement between the Government of Canada and the Government of the Kingdom of Thailand for the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "...（2） Each Contracting Party shall accord investments or returns of investors of the other Contracting Party （a） fair and equitable treatment in accordance with principles if international law， and （b） full protection and security."这表明公平与公正待遇本质上是国际法体系中不可或缺的一部分，且在解释公平与公正待遇时也应以国际法的规范为依据。
第二类将公平与公正待遇义务与东道国须对投资提供充分保护与安全的规范相结合。例如，美国模范双边投资条约（2004）第5条第1项规定：各缔约国应依国际习惯法给予投资待遇，包括公平与公正待遇与充分保护与安全。同条第二项则对公平与公正待遇规范有非常详细的说明。这体现美国所采取的立场为：公平与公正待遇与充分保护与安全是国际最低标准的一部分。有学者认为国际最低标准仅为外国人保护相关规范的总称，且其适用范畴并非以外国投资为核心，因此IMS仍未提供公平与公正待遇标准更具体的内容。[18]
第三类将最惠国待遇或国民待遇与公平与公正待遇标准相结合。如《台湾地区与多米尼加共和国政府间投资促进暨保护协议》（1998）第4条规定：（1）缔约任何一方将保证给予在其领域内投资的缔约他方国民或公司公正平等的待遇。（2）前述待遇将不低于缔约任何一方提供予享受最惠国待遇的第三国投资人从事投资所享有的待遇，也不应低于国际法所要求者。该条公平与公正待遇应不低于最惠国待遇，即最惠国待遇作为公平与公正待遇的最低门槛。
第四类将公平与公正待遇与禁止东道国恣意（arbitrary）或歧视（discriminatory）措施的规范相结合。这一模式如《驻新德里台北经济文化中心与驻台北印度―台北协会间投资促进及保护协定》（2002）第3条第一项规定：缔约一方领域投资人在缔约他方领域内的投资及其报酬，于任何时候均应受到公平及合理的待遇，并享有充分保护。关于投资的管理、维护、使用、权益或处分，在接受投资方的领域内不得以不合理或歧视性措施予以减损。因为如果东道国以不合理或歧视性的措施对待外国投资，该行为本身即可能构成违反公平与公正待遇标准。
基于公平与公正待遇在国际投资条约中样态的分析，本文认为将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用，因为它作为一个基本的标准可以确定条约的基调，也可以作为解释条约定规定的辅助因素，或者为了填补条约以及有关的国内立法或国家契约的漏洞。理论上，当东道国违反了与外国投资者之间的契约，并不会导致其违反相关的双边投资条约。但在实践中，每当违约行为发生或是外国投资者认为其受到不公正的待遇，相关外国投资者便会以其本国与东道国所签订的投资协议为基础，以公平公正待遇为标准提请国际仲裁。因此，公平与公正待遇成为当前国际投资条约中最普遍的内容。
三、对策因应：中国利用公平与
公正待遇标准之建议 在中国积极引进和利用外资、展现改革开放决心的今天，投资保护协议无疑在中国经济改革开放的架构下担任经济发展的先锋。自从中国在1982 年与瑞典签订第一个双边投资条约以来，截至2012年12月10日，中国已经与102个国家签订了双边投资条约（BIT）。[19]在这些BIT中，除了1988年与日本、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款，其他的BIT都规定了公平与公正待遇条款。有学者统计中国1983年与罗马尼亚、1985年与意大利、1988年与日本、1990年与土耳其、1992年与韩国、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款。参见万双龙. 公平与公正待遇：我国的缔约现状与风险应对策略[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报， vol.， 2010， 85（10）：125。但笔者统计后发现，中国与外国签订的BIT中，仅仅1988年与日本、1993年与白俄罗斯之间的BIT没有纳入公平与公正待遇条款。
由于公平与公正待遇具有灵活而广泛的含义，外国投资者在遭受损失时常常诉诸公平与公正待遇，要求东道国负担赔偿责任。我国作为世界最重要的资本输入国之一，极有可能面临外国投资者利用公平与公正待遇的诉讼风险。如果我们不在投资保护协议中规定公平与公正待遇，不对公平与公正待遇的规范进行研究，就很有可能处于被动地位。因此，中国如何通过投资条约对公平与公正待遇进行立法完善，如何利用公平与公正待遇的例外与免责情形，是我国目前急需解决的重要问题。
（一）在条约中明确公平与公正待遇的内涵
尽管国际社会至今对公平与公正待遇的定义仍存有分歧，然而，在经济全球化日益深入发展的今天，公平与公正待遇作为国际投资法中的一个普遍通行的国际法原则毋庸置疑。因此，中国在改革开放吸引外资过程中，应正视公平与公正待遇条款在各种投资协议中的存在。这就需要我们对公平与公正待遇的内涵做出全面的界定和规制，以降低该条款产生的风险。
然而，中国在双边投资保护协议中规定的公平与公正待遇往往极为简单，只是在条文中列举缔约国相互之间应给予对方投资公平与公正待遇，而未限定其内涵。从条文的具体表述来看，中国签订的大多数双边投资保护协议中的公平与公正待遇条款一般都是简单的概括，非常笼统，很少有对该标准进行具体的阐释。如中国与芬兰协定（2005年）第3条规定：“投资待遇：缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正及公平的待遇。”[20]由于公平与公正待遇标准具有模糊性，可以灵活解释，如果对该待遇规定得过于简单，将使得外国投资者在国际投资争端中处于十分有利的地位，而中国作为东道国常常处于被动的境地。因此，消除公平与公正待遇标准的模糊性，在投资保护协议相关条款明确界定公平与公正待遇的基本内涵就成为当务之急。
因此，我国在与外国的双边投资条约中应明确，公平与公正待遇的内涵应该限制在正当法律程序、程序公平、不得歧视等传统程序要素上。此外，在实体内容上，缔约国提供公平与公正待遇的义务应主要集中于不得拒绝正义，透明义务，符合合理期待，提供稳定与可预测的法律架构等几个方面。这样就可以使公平公正待遇在解释和适用时无论在实体还是在程序上都有确定的标准可循。[21]赋予公平与公正待遇明确的内涵，不但符合我国发展中国家的现实定位，而且符合我国维护经济的要求。
（二）划清公平与公正待遇和其他待遇标准的关系
据笔者统计，中国与外国签订的双边投资保护协议对公平与公正待遇条款做了如下几种类型的规定。
第一，条文单独规定公平与公正待遇的规范。中国与外国的双边投资条约单独规定公平与公正待遇的规范而未与其他法规范结合的情形最为常见，做如此规定的条约共有82个。例如中国与德国于2003年12月1日重新签订、2005年11月11日生效的《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第三条就并列列举了几种投资待遇，该条第一款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”[22]
第二，条文结合公平与公正待遇与其他规范或待遇标准。公平与公正待遇结合国际法、公平与公正待遇结合充分保护与安全、公平与公正待遇结合最惠国待遇或国民待遇、公平与公正待遇结合禁止恣意或歧视比较常见。比如，中国与波兰于1988年6月7日签订的《中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》第3条规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平的待遇和保护。本条第一款所述的待遇和保护，应不低于给予第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。”[23]这即将公平与公正待遇与最惠国待遇结合。另外，中国与法国2007年11月26日签订，2010年8月20日生效的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第三条也规定：“任一缔约方应当根据普遍接受的国际法原则给予缔约另一方的投资者在其境内或海域内所作的投资公平和公正待遇。”[24]这即将公平与公正待遇与国际法原则结合。
从以上列举的中国与外国签订的双边投资保护协议所规定的公平与公正待遇条款类型可知，中国对公平与公正待遇条款是否具有独立的地位还不确定。本文认为，中国应明确公平与公正待遇条款的独立地位，明确将其与其他待遇条款区分开来。
第一，中国应当坚持避免将公平与公正待遇同国际最低待遇标准相混淆。由于公平公正待遇没有明确的标准，因此常常与国际最低标准相互讨论，二者的共同性和区别也没有定论。[25]当认为公平与公正待遇等同于国际最低标准时，其各项内涵则以国际最低标准为范畴；当认为公平与公正待遇为独立的习惯法时，其各项内涵则须独立判断。中国作为发展中国家，为了避免发达国家滥用国际最低标准，用来保证外国人在经济事务上的特权待遇，应坚持公平与公正待遇为独立于国际最低标准待遇的地位。因为公平与公正待遇是抽象的、概括性的“国际最低标准待遇”，[26]依国际习惯法形成的主客观要件判断，这样的“国际最低待遇”并不存在。否则，极有可能成为干预他国的手段。
第二，中国应将公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准区分开来。理论上，对于公平与公正待遇与其他待遇标准的关系，有认为公平与公正待遇仅是首要性原则或概括性概念，包括条约中其他所有标准。[27]但从投资条约的用语与司法实践来看，多数仍认为公平与公正待遇是独立或绝对性标准，而可与其他的相对性标准相辅相成。[28]将公平与公正待遇与其他待遇和原则混合甚至混淆，使得公平与公正待遇可能要根据其他待遇和原则来解释与适用，将极大地增加中国面临不可预知的诉讼风险。因此，在双边投资保护协议中明确划清公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准是明智之举。
（三）在条约中规定公平与公正待遇适用的例外
从公平与公正待遇发展的历史可知，公平与公正待遇最早并非产生于国际投资领域，它并不是外国投资者用作向东道国索赔的依据。由于公平与公正待遇含义模糊而灵活，它常常被用来作为国际投资条约中其他条款的补充，起到填补契约漏洞的作用。[29]然而，东道国遭遇经济危机时，往往会采取一系列经济宏观调控措施来保护本国经济正常运行，这些措施不可避免会侵害到外国投资者的利益。[30]一些受到东道国措施影响的外国投资者便依据公平与公正待遇来向东道国和索赔，即使东道国在经济社会管理中所采取的措施是合理的，也往往被裁定违反了公平与公正待遇条款。因此，中国有必要在双边投资保护条约中明确规定适用公平与公正待遇标准的例外情形，明确把国家在处理经济社会事务中所采取的非歧视措施排除在公平与公正待遇适用的范围之外。
此外，从前述公平与公正待遇的规范内容可知，公平与公正待遇是对东道国的单方义务，并未要求外国投资者应负相对的义务。有批评认为，此种公平与公正待遇的单方义务建构了东道国与投资者间不平衡的关系，尤其是从历史与国际形势来看，东道国相对于投资者的母国或投资者本身更为经济上弱势。[31]事实上，当东道国违反公平与公正待遇的行为是由于投资者自身的过错所引起时，东道国所应负的责任也有全部或部分减免的空间。因此，我国应注意在双边投资保护协议中事先排除这种例外责任，以免造成不必要的诉讼负担。
[参考文献][1]余劲松.国际投资法[M]. 北京：法律出版社，2007.
[2]Matthew C. Porterfield. An international common law of investor rights？[J]. U.Pa.J.Intl Econ.L.， 2006， 27：82.
[3]余劲松. 国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.
[4]史晓丽，郑欢.国际投资法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[5]Tudor， I. The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment[M]. New York：Oxford University Press， 2008.155.
[6]徐崇利.公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？[J].现代法学，2008，（5）：131.
[7]Robinson， P. The Question of a reference to International Law in the United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations[A]. UNCTC Current Studies， Series A， Number I， as cited in OECD. Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law[A]. Working Paper on International investment， 2004， 3：20.
[8]F. A. Mann. British Treaties for the Formation and Protection of Investment[M]. British Yearbook of International Law，2003. 25， as cited in Schreuer， C.. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice[J]. The Journal of World Investment & Trade， 2005， 6（3）：360.
[9]Dolzer， R. and Stevens， M. Bilateral Investment Treaties[M]. Martinus Nijhoff Publishers， 1995. 60.
[10]Schreuer， C. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice[J]. The Journal of World Investment & Trade， 2005， 6（3）：385.
[11]Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada， UNCITRAL， Award on Damages rendered on 31 May 2002.
[12]ADF Group Inc. v. United States of America， ICSID， ARB（AF）/00/1， Final Award rendered on 9 Jan 2003.
[13]Draft United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations. Bilateral Investment Treaties[A]. 1988：31.
[14]Muchlinski， P. Multinational Enterprises and the Law[M]. New York： Oxford University Press， 2007. 635.
[15]Brownlie， I. Principles of Public International Law[M]. New York： Oxford University Press， 2008：539.
[16]Muchlinski. Multinational Enterprises and the Law[M]. New York： Oxford University Press， 2007：638.
[17]Benjamin J. Greenberg & Murray J. Belman. PUBLIC RECORD DOCUMENTS： In the Matter of an Arbitration Under Chapter Eleven of the North American Free Trade Agreement Between Pope & Talbot Inc. -and- The Government of Canada Award on the Merits of Phase 2 by Arbitral Tribunal[J]. Asper Rev. Intl Bus. & Trade L.， 2001，1：337.
[18]Tudor， I. The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment[M]. New York：Oxford University Press， 2008.35.
[19]中华人民共和国商务部条约法律司.我国对外签订双边投资协定一览表[EB/OL]. ， 2012-12-10.
[20]中华人民共和国商务部条法司. 中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定[EB/OL]. ， 2012-12-10.
[23]中华人民共和国商务部条法司.中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定[EB/OL]. ， 2012-12-10.
[24]中华人民共和国商务部条法司.中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定[EB/OL]. ， 2012-12-10.
[25]Kenneth J. Vandevelde. Bilateral Investment Treaties ： Historyolicy， and Interpretation[M]. New York： Oxford University Press， 2010.191.
[26]王依明. 国际投资法中的公平与公正待遇标准研究[D].长春：吉林大学，2010.
[27]Tudor， I. The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment[M]. New York：Oxford University Press， 2008. 182.
[28]Dolzer， R. and Schreuer， C.rinciples of International Investment Law[M]. New York：Oxford University Press， 2008. 123.
[29]Thirlway， H. The Sources of International Law[M]. New York：Oxford University Press， 2010. 108.
[30]曾啸. 国际投资法中的公平与公正待遇标准研究：趋势及对策[D].上海：华东政法大学，2011.
[31]Schreuer， C. Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration[J]. Transnational Management Disputes， 2006，3（2）：18.
Fair and Equitable Treatment of Foreign Capital： Theory and Practice
YANG Ji-yue
（College of Civil and Economic Laws， China University of Political Science and Law， Beijing 100029， China）
不公平的待遇范文2
在国际投资协定谈判中，所面临的挑战也与贸易谈判基本一致：在使用非歧视原则的利益和保留适当灵活性，以支持国内投资者和生产者并实现在其他特定国内政策目标之间寻求一种可行的平衡。
一、最惠国待遇和国民待遇
最惠国待遇和国民待遇是国际投资协定中应用非歧视原则最常用的两个标准。最惠国待遇包括两个方面：
一是缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇，不低于任何第三国国民或公司的投资所享受的待遇；
二是缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内与投资有关的活动所享受的待遇，不低于任何第三国国民或公司与投资有关的活动所享受的待遇。
从协定内容看，最惠国待遇的适用范围主要有三方面：
第一是投资所享受的待遇，主要是指投资准入的条件、投资财产、投资的范围、类型、内容等；
第二是与投资有关的活动所享受的待遇，主要指投资者在缔约国的各种经营活动；
第三是由于战争、革命造成损失的补偿。
国际法上的国民待遇是指给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即在同样条件下，本国人与外国人所享有的权利和承担的义务相同。在双边投资保护协定中，国民待遇条款往往与最惠国待遇条款并用。一般规定，给予缔约另一方投资者的待遇不低于其本国国民或其境内第三国国民的待遇。
在国际投资协定中，有关履行最惠国待遇和国民待遇义务也存在例外，如通过列举例外清单方式，为东道国的发展目标和区域一体化协定提供政策灵活性，并在公共利益方面实施管制等。
在国际投资协定中，外国投资在东道国的投资准入和建立与贸易协定中的货物和服务进入国内市场流通的市场准入不同，最惠国待遇和国民待遇标准比贸易协定中的待遇标准更为复杂。
在外国投资的准入方面，使用非歧视原则就是一个非常敏感的问题。即使是非歧视原则仅局限于开业后阶段，全面履行国民待遇义务也会限制东道国通过适当的法律、法规差别而保护国内投资者对外竞争的能力。并且，外国投资者在东道国的活动多种多样，仅在开业后阶段就包括一项投资的运作、管理、维持、使用、享受以及处分投资者的投资。因此，投资协定中的非歧视原则下的政策措施，特别是国民待遇义务的使用范围非常宽泛。
在这两个标准中，最惠国待遇不像国民待遇那样，对东道国保护和支持的国内产业造成直接冲击，因而一般争议较少。对东道国政府来说，最重要的是区别对待本国投资和外国投资，而不是区别对待不同国籍的外国投资。
尽管如此，东道国还是希望能够根据其促进本国投资的政策，有选择地控制外国投资进入的类型及其进入的条件。比如，东道国可对每一个投资项目采用审批政策，以选择其认为与国内产业政策相容的外国投资。东道国还能在特定的外国投资者在当地开业并已开始生产后继续向他们提供投资激励或其他利益，而不向其他外国投资者提供。在这种情况下，东道国在投资开业前或开业后阶段就不愿提供全面的最惠国待遇。
对许多东道国来说，在外国投资进入阶段是否适用国民待遇是一个特别敏感的问题。联合国贸发会议（UNCTAD）的研究表明，几乎所有的国际投资协定中的国民待遇，仅与开业后的投资待遇有关。但最近的一些国际投资协定，特别是加拿大和美国的双边投资保护协定以及诸如北美自由贸易协定（NAFTA）等区域投资协定，将国民待遇扩展到投资开业前阶段，这对许多国家来说是一种“革命”。
全面适用国民待遇，将使外国投资者和本国投资者处于完全平等的地位，这在很大程度上消除了东道国拥有的支持和保护国内投资者的措施。例如，在投资开业前阶段，适用完全的国民待遇，东道国就不能为本国投资者保留特定的产业或部门，不能对外国投资附加未对本国投资施加的特定条件。在开业后阶段，适用完全的国民待遇，东道国不能只向本国投资提供补贴或其他利益，不能在环境或就业等领域对外国投资实行比本国投资更严格的管制。因此，为使东道国在投资问题上保留适当程度自而给国民待遇原则附加的例外和条件是非常重要的。
在诸多国际投资协定中，实行非歧视原则通常的情况是一些协定给予全面而严格的国民待遇，而另一些协定则较为松散和狭窄。在非歧视原则的全面表述中，国际投资协定要求东道国根据可行的法律法规，在同等条件下，在所涉及的投资的开业、收购（开业前待遇），以及运作、管理、维持、使用、享受及处分投资者的投资（开业后待遇）方面给予所有外国投资者（最惠国待遇）不低于本国投资者（国民待遇）的优惠待遇。
目前，很少有国际投资协定达到这种高水平。大多数国际投资协定只涉及开业后待遇，其关注的是投资保护而不是市场准入。而且大多数协定包含限制非歧视原则适用范围的例外，特别是对国民待遇义务，在某些情况下限制相当严格。
1、“开业前”和“开业后”待遇
大多数国际投资协定在实行最惠国待遇和国民待遇时，在投资“开业前”和“开业后”阶段存在重要差别。
在处理外国投资的开业前（准入和开业）待遇方面，国际投资协定采用两种主要方法：
第一种方法是外国投资的准入要遵循东道国的法律法规，在许多情况下还要求各方应为其他方的投资者在其领域内的投资创造有利条件。这是大多数双边投资条约中采用的规则。如各缔约方应促进其他缔约方投资者的投资，并根据其法律法规准许这些投资的进入。各缔约方应给予这些投资公平和公正待遇，不应通过不合理或歧视性措施损害这些投资的运作、管理、维持、使用、享受及处分投资者的投资。
这些协定并不限制任何一方管制或限制外国投资进入的能力，而且最惠国待遇和国民待遇并不适用于投资开业前阶段。但是，一般来讲，这些协定会在投资进入东道国后的“开业后”阶段，对外国投资适用最惠国待遇和国民待遇。
将最惠国待遇和国民待遇的实行限制在投资开业后阶段可以通过多种方式加以实施。通常的方式是，国际投资协定中明确规定最惠国待遇和国民待遇义务仅适用于已经进入东道国和已在东道国开业的投资。典型的例子是：一缔约方应给予在其领域内的其他缔约方的投资者的投资不低于给予其本国投资者或任何第三国投资者投资的优惠待遇中最优惠的待遇。
对待外国投资准入和开业的第二种方式是，在投资开业前和开业后阶段只适用最惠国待遇，或最惠国待遇和国民待遇同时适用。大多数美国的双边投资协定和最近加拿大的双边投资协定，以及一些包含投资条款的区域一体化协定，如NAFTA和南方共同市场（MERCOSUR），在投资开业前阶段适用了最惠国待遇和国民待遇。当然，在所有情况下，最惠国待遇和国民待遇的利益只涉及协定缔约方的投资者和投资，而不涉及第三国。
从目前来看，尽管这种方法在国际投资协定的适用还不具有普遍性，但UNCTAD注意到，近来在投资开业阶段适用最惠国待遇已经越来越广泛，这种情况表明，市场准入阶段的非歧视待遇对那些希望吸引更多外国直接投资的东道国来讲，日益成为一个重要问题。
国际投资协定中，投资开业前和开业后阶段最惠国待遇和国民待遇的适用通常是列出满足该义务适用的活动范围内的准入和开业。例如，美国双边投资协定范本中规定：对于协定涵盖的投资，在其开业、收购、扩张、管理、运作、经营以及出售或其他处置方面，各方应给予不低于其在类似情况下给予在其领域内其本国国民或公司的投资（“国民待遇”），或在其领域内第三国的国民或公司的投资（“最惠国待遇”）的优惠待遇中最优惠的待遇（“国民最惠国待遇”）。
2、非歧视性原则的例外条款
所有国际投资协定对非歧视原则都存在例外。这对决定最惠国待遇和国民待遇的适用范围非常重要。国际投资协定针对国民待遇义务的例外一般相对于针对最惠国待遇的例外要多一些。
许多国际投资协定包含系统例外，将特定的活动、部门和措施排除在非歧视原则的适用之外，这种排除范围比在贸易协定中要大得多。有些例外是基于互惠的考虑，例如，所有处理税收问题的国际投资协定都没有规定最惠国待遇，以避免损害独立互惠的避免双重征税的双边协定的目标。独立互惠的安排优先于国际投资协定方面的例子还有农业、渔业、海空陆路运输。一些国际投资协定回避了GATT/WTO中涉及的问题。
另外一些国际投资协定则不包括知识产权保护，承认协定缔约方在其他国际知识产权协定下的义务。还有一些国际投资协定将政府采购活动排除在非歧视待遇之外。此外还有一些国际投资协定，或排除国有企业控制的部门，或排除文化产业，或排除补贴等等。
大多数国际投资协定对非歧视原则都有一般的例外，通常，这些例外与贸易协定中的例外涵盖的政策领域类似。不仅包括东道国为追求在诸如公共卫生、秩序和道德等领域的公共利益而采取的措施，还包括为与区域贸易和经济一体化协定保持一致而采取的措施。
许多协定考虑了特定国家的例外。与GATS中使用的自下而上的“正向”列表方式形成对比的是，大多数协定通过自上而下的“负向”列表方式规定了对最惠国待遇和国民待遇义务的例外。在国际投资协定涵盖投资开业前和开业后待遇的情况下，例外的“负向”列表一般比只涉及开业后待遇的情况下要长。可见大多数协定只适用于投资开业后阶段。那些在投资开业前和开业后阶段都提供国民待遇的国际投资协定，一般会附加一个详细保留项目的时间表。这个时间表通常采用“负向”列表的方法，根据列表，国家许诺在所有投资阶段，在所有法律法规和部门都给予国民待遇，同时这个时间表还明确包括了保留的例外。
例如，美国双边投资条约范本中规定了各方采用或维持属于协定附录中列出的部门或问题的例外的权利。MERCOSUR在其成员国的投资方面采用了类似的模式，每个成员国有权在一个过渡期内维持例外的限制，但必须在协定的附录中详细说明。
3、最惠国待遇与国民待遇的关系
最惠国待遇和国民待遇是两个独立但又密切相关的待遇标准。这两个标准可能发生冲突，尤其当它们在具体条件不同的国际投资协定中同时使用时，发生冲突的可能性更大。
例如，东道国A与东道国B达成了一个双边投资协定，根据该协定，B国的投资者有资格获得一项不赋予A国投资者的特殊投资激励。A国与C国之间有一个已经存在的双边投资条约，该条约给予投资者开业后的最惠国和国民待遇，但没有任何特殊的投资激励。然后，来自C国的投资者就可以根据最惠国标准，而不是国民待遇标准要求给予投资激励。在解释A国和C国之间的双边投资条约时，应坚持哪一个标准？
在两者发生冲突时，一些国际投资协定并未规定以哪一个标准为准。德国、葡萄牙以及英国的双边投资协定范本都是这种情况。其他一些国际投资协定指定，适用其中对外国投资者或投资更有利或最有利的标准。加拿大、智利、一些欧共体成员、韩国、瑞士、土耳其和美国的双边投资协定范本，以及在NAFTA中都是这种情况。
在上面给出的例子中，由于给C国的投资者提供了比国民待遇更高的待遇，这意味着以最惠国待遇为准。所有外国投资者将有权获得给予B国投资者同样优惠的待遇。这种准则可以适用于投资开业前和开业后阶段。美国双边投资协定范本就是这种情况。
显然，在一个国际投资协定规定采用最惠国待遇和国民待遇中更优惠者可能导致所有外国投资者享受比本国投资者更优惠的待遇。但是，更可能的情形是，一个国际投资协定对国民待遇有例外或限制，结果外国投资者将在特定方面享受比其国内的投资者更优惠的待遇，而在其他方面则不是这样。
4、“投资”或“投资者”
选择“投资”或“投资者”，还是选择“投资和投资者”，具有重要含义。非歧视原则需要一个目标作为基础，国际投资协定在这个基础上适用非歧视原则，并明确什么会享有最惠国待遇和国民待遇。在GATT中，这个基础是产品，在GATS中则是服务和服务供应商。一些国际投资协定以“投资”作为目标基础，另外一些则用“投资者”，还有一些同时兼用“投资”和“投资者”。
大多数情况下，关于国际投资协定措词差别的解释与特定国际投资协定中的定义有关。一些国际投资协定只定义和使用“投资”这一术语，另一些定义和使用“投资”和“投资者”，同样的方法适合于制定国际投资协定中非歧视条款的应用范围。例如，美国的双边投资协定仅向“投资”给予最惠国和国民待遇，其中没有涉及和定义“投资者”这一术语。NAFTA和瑞士的投资条约范本同时使用和定义了“投资者”，并且向投资者及其投资都给予最惠国待遇和国民待遇。
5、“平等”待遇
大多数国际投资协定使用“不低于有利的待遇”这一术语来建立适用最惠国标准的外国投资之间，以及适用国民待遇标准的外国投资和本国投资之间进行比较的基础。当存在衡量待遇标准的客观而明确的（通常是定量的）依据时，可以适用“同等”待遇这一标准。但是，如果需要对所提供的待遇标准进行定性比较，或在其适用中涉及管理决断的法律、法规以及其他措施，则很难适用这一标准。
因此，国际投资协定中常常用到“不低于有利”的标准，其目标是在同等条件下，为外国投资创造与国内投资有效竞争的机会。这意味着，只要维持外国投资在东道国市场全部的竞争机会，在所授予的待遇中就可能存在合理的差别。
“不低于有利的待遇”意味着，在适用国民待遇的背景下，外国投资者可能比本国投资者享受更优惠的待遇。对一些东道国来讲，旨在为外国投资者提供有利的积极“歧视”以吸引外国投资。但是，一些国家明确排除了这种可能性，声明并非有意造成这种结果。例如，1992年世界银行对发展中国家采用的51个投资法规进行调查，表明大多数赞成排除赋予外国投资者更优惠待遇的国民待遇定义。
6、“同等”条件
由于最惠国和国民待遇是相对的待遇标准，它们是通过对比给予现有生产者和投资者的待遇进行衡量，一些国际投资协定遵循GATT和GATS的做法，指明它们只适用于“同等”或“类似”条件的投资。这表明，不一定要对投资者同等对待而不考虑它们在东道国的活动。如果投资者所处的客观环境不同，如在不同的产业部门经营，对它们进行差别对待是合理的。
例如，在国际投资协定中，如果规定东道国对投资者的补贴只限于高科技行业而不是其他行业，或设定雇佣劳动力的规模作为国内和国外投资者获得补贴的门槛，并不等于违背了最惠国和国民待遇原则。只有当特定国籍的投资者，或外国投资者整体发现它们系统地排除在最惠国和国民待遇之外，或某一措施被发现是故意的保护主义，才有理由认为是实际的歧视。
在国际投资协定中引入“在同等条件下”这一术语引起的问题是，应该使用怎样相关的标准来决定哪种条件是“同等的”，哪种是不同的。一种观点是，这可能鼓励东道国在定义“不同”条件上加以创新，因此最好不使用这一术语。但这就不能确定对投资者所受待遇与外国投资者和本国投资者进行比较的范围。
二、公平和公正待遇
一些国际投资协定包含一些其他的待遇标准，这些标准基于国际惯例和非歧视原则的适用问题。其中最重要的是公平和公正待遇问题，常常还加上全面保护和安全标准。公平和公正待遇常常与最惠国待遇和国民待遇三者结合使用，有时仅与最惠国待遇结合使用。典型的表述是：各方，在所有时间，在其领域内，均应对所涉及的投资和投资者给予公平和公正待遇以及全面保护和安全。
“公平和公正待遇”标准在双边投资协定中的使用始于1967年，目前这一标准已在国际投资协定中占据了重要地位。“公平和公正待遇”标准服务于两个主要目的：作为评估外国投资者和东道国政府之间关系的标尺，表明东道国在考虑外国投资者利益的条件下接纳外国投资的意愿。
在国际惯例法中可以找到公平和公正待遇的起源。一般认为，公平和公正待遇与其他有关外国投资者待遇的法律原则一起涵盖了非歧视原则，但相对于最惠国待遇和国民待遇标准来说较为抽象。而且，公平和公正待遇是一个绝对标准，常常是被当成一种最低的国际标准。因此，这一标准需要根据其适用的特定环境在个案的基础上加以解释。相比之下，衡量最惠国待遇和国民待遇是与提供给其他外国或本国投资者的实际待遇进行对比，这就使得这些标准更为具体、更易于预期。
公平和公正待遇并不一定是比最惠国待遇或国民待遇更低的标准。在某些情况下，相对于国民待遇，外国投资者可能偏好公平和公正待遇，此时东道国本国投资者的待遇标准低于最低国际标准。同样，公平和公正待遇包含的其他法律原则本身也具有特定的价值，诸如在征用和损害投资的情况下作出迅速有效的补偿。但是，在适用非歧视原则时，大多数情况下，国际投资协定中公平和公正待遇原则的作用是更具体的最惠国待遇和国民待遇原则的补充，在某些情况下是它们的替代，特别是在投资准入方面适用该原则时尤其如此。
一些国际投资协定把公平和公正标准与某一个具体的非歧视标准结合在一起，以避免专断、不合理和歧视性的措施。典型的表述是：任何一方都不应通过专断、不合理或歧视性措施对其领域内的投资的运作、管理、维持、使用、享受以及处分投资者的投资造成损害。
这代表了一个最低的国际标准，但那些纯粹基于投资者国籍的歧视并非一定违背这一标准-一个国家给予特定国籍的投资者优惠待遇可能有合理的理由。因此，在国际投资协定中加入最惠国待遇能够极大地改善外国投资者的境遇。
许多双边投资条约包含一个特定的投资保护条款，以保证外国投资者在由于武装斗争、内部冲突或类似情况，以及某些情况下的自然灾害造成的非商业损失获得保护或补偿方面享受非歧视待遇。
三、中国对外资的非歧视性原则
非歧视性原则在中国的适用主要体现在双边投资保护协定上。到目前为止，中国已与其他国家签订了105个投资协定，所有协定都规定缔约双方彼此给予另一方投资者公平和公正的待遇。公平、公正待遇是中国签订双边投资保护协定的基本原则，在每个条约中都予以规定。该待遇的适用范围很广，包括管理、维持、使用、享有和处置投资在内的一切活动。公正、公平待遇包括了国民待遇和最惠国待遇。但在协定中通常是将二者分别作出规定。这是因为公正、公平待遇内容较为抽象，涵盖面很宽，规定其他两个待遇，可以在具体问题上给予补充，以保障公平、公正待遇的实施。此外，公平公正待遇可以灵活地应付双边投资保护协定的条款所没有规定的情况，可以填补有关投资的国际协定和国内立法的空白。
1、最惠国待遇
最惠国待遇是中国所签订的投资协定中规定的主要待遇制度。各协定中的最惠国待遇条款相当详细，在结构上也大体一致：
第一，投资者的投资在缔约国境内（包括海域）享有最惠国待遇；
第二，投资者有关投资的活动（包括投资的管理、经营、维持、使用、享有或处分）享有最惠国待遇；
第三，不适用最惠国待遇条款的例外情况。
中国的双边协定一般都具体规定了最惠国待遇条款在适用上的例外：
（1）基于关税同盟、经济联盟或类似组织给予的优惠；
（2）根据避免双重征税协定而给予的优惠；
（3）为方便边境贸易而给予的优惠。
关于例外，中荷协定还设定了一个颇具特色的条款，其第3条第5款规定，对于在自由贸易区投资或参与边境贸易的投资者与不在这类区域投资或未参与此类贸易的投资者之间，可实行差别待遇。这就是所谓的“积极歧视”，即投资接受国可以根据自己的法律、法规对本国不同地区的投资给予不同的待遇。
由于中国签订的双边投资保护协定普遍设定“最惠国待遇条款”，这样在所有缔约国之间就会产生两个法律效果：
一是中国在同一时期内将给予所有同类缔约国的投资者相同的待遇；
二是一旦中国通过签订新的条约或制定新的国内法规，提高了对某一缔约国投资者的待遇，其他同类缔约国的投资者均自动地享有这种扩大或增加的权利。
2、国民待遇
由于中国存在全民、集体、个体三种所有制经济，三者在经济上的权利义务不同，依据的法律、政策也不同，对外国投资者实行“国民待遇”，在执行中将十分复杂。因此，中国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度。但随着中国经济体制改革的深入，采用国际上通行的国民待遇制度的可能性已越来越大。个别协定已对此做了尝试。例如，中英协定对外国投资者的国民待遇就有所涉及，该协定规定，缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给缔约另一方国民或公司的投资与其给予本国国民或公司的待遇相同。这种规定只是一般性的约定，并未给缔约双方设定实质性的义务。
在国民待遇问题上有较大突破的是中日协定，该协定有关条款规定，缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民或公司的待遇。这是一个典型的国民待遇条款，但是在该协议的议定书中提出了一个重要例外，即缔约任何一方在实际需要时，为了国家安全、公共利益或国民经济的正常发展，可以根据法律规定给予另一方国民以差别待遇。可见，即使对国民待遇作出规定，也是采取比较谨慎的态度。
与此同时，中日双方在签署协定时达成的会议纪要第二点阐述了国民待遇适用的范围，包括采购原辅材料、电力或燃料、各类生产工具、在国内外销售产品、在国内外借款、引进技术、在国外设立分支机构。这种规定方式具体可行，透明度高，不失为一种较好的方式。可以在中国条件成熟的领域通过这种列举的方法规定国民待遇制度，逐渐接近国际上的通行做法，以增加外国投资者在中国投资的信心，改善投资环境，促进经济的发展。
值得注意的是，由于国民待遇和最惠国待遇条款往往并用，列入国民待遇条款的法律意义可能超出订有这一条款的协定本身。只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款，那么，所有与该国签订投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款，要求国民待遇，由此会使该国有关外国投资者待遇的制度发生巨大变化。
四、结束语
非歧视原则的目的是确保政府管理国际商务活动不因交易的发源地或目的地不同而不同，即不因商品、服务、服务供应商及有关投资者的国籍而异。
通常认为，在市场经济中，不考虑其发源地或目的地，在价格竞争的基础上所形成的国际投资活动会导致对相关各方来说更优的资源配置。这样，每个国家就可以受益于外国直接投资及自身的比较优势。不存在只因国籍不同而从与特定投资者获得经济收益。
对外国投资企业来说，保证非歧视意味着东道国的政府政策更透明、更稳定、更易于预期，因而可以降低其国际投资活动的风险。
不公平的待遇范文3
一、最惠国待遇和国民待遇 最惠国待遇和国民待遇是国际投资协定中应用非歧视原则最常用的两个标准。最惠国待遇包括两个方面： 一是缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇，不低于任何第三国国民或公司的投资所享受的待遇； 二是缔约一方的国民或公司在缔约另一方领土内与投资有关的活动所享受的待遇，不低于任何第三国国民或公司与投资有关的活动所享受的待遇。 从协定内容看，最惠国待遇的适用范围主要有三方面： 第一是投资所享受的待遇，主要是指投资准入的条件、投资财产、投资的范围、类型、内容等； 第二是与投资有关的活动所享受的待遇，主要指投资者在缔约国的各种经营活动； 第三是由于战争、革命造成损失的补偿。 国际法上的国民待遇是指给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即在同样条件下，本国人与外国人所享有的权利和承担的义务相同。在双边投资保护协定中，国民待遇条款往往与最惠国待遇条款并用。一般规定，给予缔约另一方投资者的待遇不低于其本国国民或其境内第三国国民的待遇。
在国际投资协定中，有关履行最惠国待遇和国民待遇义务也存在例外，如通过列举例外清单方式，为东道国的发展目标和区域一体化协定提供政策灵活性，并在公共利益方面实施管制等。 在国际投资协定中，外国投资在东道国的投资准入和建立与贸易协定中的货物和服务进入国内市场流通的市场准入不同，最惠国待遇和国民待遇标准比贸易协定中的待遇标准更为复杂。 在外国投资的准入方面，使用非歧视原则就是一个非常敏感的问题。即使是非歧视原则仅局限于开业后阶段，全面履行国民待遇义务也会限制东道国通过适当的法律、法规差别而保护国内投资者对外竞争的能力。并且，外国投资者在东道国的活动多种多样，仅在开业后阶段就包括一项投资的运作、管理、维持、使用、享受以及处分投资者的投资。
因此，投资协定中的非歧视原则下的政策措施，特别是国民待遇义务的使用范围非常宽泛。 在这两个标准中，最惠国待遇不像国民待遇那样，对东道国保护和支持的国内产业造成直接冲击，因而一般争议较少。对东道国政府来说，最重要的是区别对待本国投资和外国投资，而不是区别对待不同国籍的外国投资。 尽管如此，东道国还是希望能够根据其促进本国投资的政策，有选择地控制外国投资进入的类型及其进入的条件。比如，东道国可对每一个投资项目采用审批政策，以选择其认为与国内产业政策相容的外国投资。东道国还能在特定的外国投资者在当地开业并已开始生产后继续向他们提供投资激励或其他利益，而不向其他外国投资者提供。在这种情况下，东道国在投资开业前或开业后阶段就不愿提供全面的最惠国待遇。
对许多东道国来说，在外国投资进入阶段是否适用国民待遇是一个特别敏感的问题。联合国贸发会议（UNCTAD）的研究表明，几乎所有的国际投资协定中的国民待遇，仅与开业后的投资待遇有关。但最近的一些国际投资协定，特别是加拿大和美国的双边投资保护协定以及诸如北美自由贸易协定（NAFTA）等区域投资 协定，将国民待遇扩展到投资开业前阶段，这对许多国家来说是一种“革命”。 全面适用国民待遇，将使外国投资者和本国投资者处于完全平等的地位，这在很大程度上消除了东道国拥有的支持和保护国内投资者的措施。例如，在投资开业前阶段，适用完全的国民待遇，东道国就不能为本国投资者保留特定的产业或部门，不能对外国投资附加未对本国投资施加的特定条件。在开业后阶段，适用完全的国民待遇，东道国不能只向本国投资提供补贴或其他利益，不能在环境或就业等领域对外国投资实行比本国投资更严格的管制。
因此，为使东道国在投资问题上保留适当程度自主权而给国民待遇原则附加的例外和条件是非常重要的。 在诸多国际投资协定中，实行非歧视原则通常的情况是一些协定给予全面而严格的国民待遇，而另一些协定则较为松散和狭窄。在非歧视原则的全面表述中，国际投资协定要求东道国根据可行的法律法规，在同等条件下，在所涉及的投资的开业、收购（开业前待遇），以及运作、管理、维持、使用、享受及处分投资者的投资（开业后待遇）方面给予所有外国投资者（最惠国待遇）不低于本国投资者（国民待遇）的优惠待遇。
目前，很少有国际投资协定达到这种高水平。大多数国际投资协定只涉及开业后待遇，其关注的是投资保护而不是市场准入。而且大多数协定包含限制非歧视原则适用范围的例外，特别是对国民待遇义务，在某些情况下限制相当严格。
1、“开业前”和“开业后”待遇 大多数国际投资协定在实行最惠国待遇和国民待遇时，在投资“开业前”和“开业后”阶段存在重要差别。 在处理外国投资的开业前（准入和开业）待遇方面，国际投资协定采用两种主要方法： 第一种方法是外国投资的准入要遵循东道国的法律法规，在许多情况下还要求各方应为其他方的投资者在其领域内的投资创造有利条件。这是大多数双边投资条约中采用的规则。如各缔约方应促进其他缔约方投资者的投资，并根据其法律法规准许这些投资的进入。各缔约方应给予这些投资公平和公正待遇，不应通过不合理或歧视性措施损害这些投资的运作、管理、维持、使用、享受及处分投资者的投资。 这些协定并不限制任何一方管制或限制外国投资进入的能力，而且最惠国待遇和国民待遇并不适用于投资开业前阶段。
但是，一般来讲，这些协定会在投资进入东道国后的“开业后”阶段，对外国投资适用最惠国待遇和国民待遇。 将最惠国待遇和国民待遇的实行限制在投资开业后阶段可以通过多种方式加以实施。通常的方式是，国际投资协定中明确规定最惠国待遇和国民待遇义务仅适用于已经进入东道国和已在东道国开业的投资。典型的例子是：一缔约方应给予在其领域内的其他缔约方的投资者的投资不低于给予其本国投资者或任何第三国投资者投资的优惠待遇中最优惠的待遇。 对待外国投资准入和开业的第二种方式是，在投资开业前和开业后阶段只适用最惠国待遇，或最惠国待遇和国民待遇同时适用。大多数美国的双边投资协定和最近加拿大的双边投资协定，以及一些包含投资条款的区域一体化协定，如NAFTA和南方共同市场（MERCOSUR），在投资开业前阶段适用了最惠国待遇和国民待遇。当然，在所有情况下，最惠国待遇和国民待遇的利益只涉及协定缔约方的投资者和投资，而不涉及第三国。
从目前来看，尽管这种方法在国际投资协定的适用还不具有普遍性，但UNCTAD注意到，近来在投资开业阶段适用最惠国待遇已经越来越广泛，这种情况表明，市场准入阶段的非歧视待遇对那些希望吸引更多外国直接投资的东道国来讲，日益成为一个重要问题。 国际投资协定中，投资开业前和开业后阶段最惠国待遇和国民待遇的适用通常是列出满足该义务适用的活动范围内的准入和开业。例如，美国双边投资协定范本中规定：对 于协定涵盖的投资，在其开业、收购、扩张、管理、运作、经营以及出售或其他处置方面，各方应给予不低于其在类似情况下给予在其领域内其本国国民或公司的投资（“国民待遇”），或在其领域内第三国的国民或公司的投资（“最惠国待遇”）的优惠待遇中最优惠的待遇（“国民最惠国待遇”）。
2、非歧视性原则的例外条款 所有国际投资协定对非歧视原则都存在例外。这对决定最惠国待遇和国民待遇的适用范围非常重要。国际投资协定针对国民待遇义务的例外一般相对于针对最惠国待遇的例外要多一些。
许多国际投资协定包含系统例外，将特定的活动、部门和措施排除在非歧视原则的适用之外，这种排除范围比在贸易协定中要大得多。有些例外是基于互惠的考虑，例如，所有处理税收问题的国际投资协定都没有规定最惠国待遇，以避免损害独立互惠的避免双重征税的双边协定的目标。独立互惠的安排优先于国际投资协定方面的例子还有农业、渔业、海空陆路运输。一些国际投资协定回避了GATT/WTO中涉及的问题。 另外一些国际投资协定则不包括知识产权保护，承认协定缔约方在其他国际知识产权协定下的义务。还有一些国际投资协定将政府采购活动排除在非歧视待遇之外。此外还有一些国际投资协定，或排除国有企业控制的部门，或排除文化产业，或排除补贴等等。 大多数国际投资协定对非歧视原则都有一般的例外，通常，这些例外与贸易协定中的例外涵盖的政策领域类似。不仅包括东道国为追求在诸如公共卫生、秩序和道德等领域的公共利益而采取的措施，还包括为与区域贸易和经济一体化协定保持一致而采取的措施。 许多协定考虑了特定国家的例外。与GATS中使用的自下而上的“正向”列表方式形成对比的是，大多数协定通过自上而下的“负向”列表方式规定了对最惠国待遇和国民待遇义务的例外。在国际投资协定涵盖投资开业前和开业后待遇的情况下，例外的“负向”列表一般比只涉及开业后待遇的情况下要长。可见大多数协定只适用于投资开业后阶段。那些在投资开业前和开业后阶段都提供国民待遇的国际投资协定，一般会附加一个详细保留项目的时间表。这个时间表通常采用“负向”列表的方法，根据列表，国家许诺在所有投资阶段，在所有法律法规和部门都给予国民待遇，同时这个时间表还明确包括了保留的例外。 例如，美国双边投资条约范本中规定了各方采用或维持属于协定附录中列出的部门或问题的例外的权利。MERCOSUR在其成员国的投资方面采用了类似的模式，每个成员国有权在一个过渡期内维持例外的限制，但必须在协定的附录中详细说明。
3、最惠国待遇与国民待遇的关系 最惠国待遇和国民待遇是两个独立但又密切相关的待遇标准。这两个标准可能发生冲突，尤其当它们在具体条件不同的国际投资协定中同时使用时，发生冲突的可能性更大。 例如，东道国A与东道国B达成了一个双边投资协定，根据该协定，B国的投资者有资格获得一项不赋予A国投资者的特殊投资激励。A国与C国之间有一个已经存在的双边投资条约，该条约给予投资者开业后的最惠国和国民待遇，但没有任何特殊的投资激励。然后，来自C国的投资者就可以根据最惠国标准，而不是国民待遇标准要求给予投资激励。在解释A国和C国之间的双边投资条约时，应坚持哪一个标准？ 在两者发生冲突时，一些国际投资协定并未规定以哪一个标准为准。德国、葡萄牙以及英国的双边投资协定范本都是这种情况。其他一些国际投资协定指定，适用其中对外国投资者或投资更有利或最有利的标准。加拿大、智利、一些欧共体成员、韩国、瑞士、土耳其和美国的双边投资协定范本，以及在NAFTA中都是这种情况。 在上面给出的例子中，由于给C国的投资者提供了比国民待遇 更高的待遇，这意味着以最惠国待遇为准。所有外国投资者将有权获得给予B国投资者同样优惠的待遇。这种准则可以适用于投资开业前和开业后阶段。美国双边投资协定范本就是这种情况。 显然，在一个国际投资协定规定采用最惠国待遇和国民待遇中更优惠者可能导致所有外国投资者享受比本国投资者更优惠的待遇。但是，更可能的情形是，一个国际投资协定对国民待遇有例外或限制，结果外国投资者将在特定方面享受比其国内的投资者更优惠的待遇，而在其他方面则不是这样。
4、“投资”或“投资者” 选择“投资”或“投资者”，还是选择“投资和投资者”，具有重要含义。非歧视原则需要一个目标作为基础，国际投资协定在这个基础上适用非歧视原则，并明确什么会享有最惠国待遇和国民待遇。在GATT中，这个基础是产品，在GATS中则是服务和服务供应商。一些国际投资协定以“投资”作为目标基础，另外一些则用“投资者”，还有一些同时兼用“投资”和“投资者”。 大多数情况下，关于国际投资协定措词差别的解释与特定国际投资协定中的定义有关。一些国际投资协定只定义和使用“投资”这一术语，另一些定义和使用“投资”和“投资者”，同样的方法适合于制定国际投资协定中非歧视条款的应用范围。例如，美国的双边投资协定仅向“投资”给予最惠国和国民待遇，其中没有涉及和定义“投资者”这一术语。NAFTA和瑞士的投资条约范本同时使用和定义了“投资者”，并且向投资者及其投资都给予最惠国待遇和国民待遇。
5、“平等”待遇 大多数国际投资协定使用“不低于有利的待遇”这一术语来建立适用最惠国标准的外国投资之间，以及适用国民待遇标准的外国投资和本国投资之间进行比较的基础。当存在衡量待遇标准的客观而明确的（通常是定量的）依据时，可以适用“同等”待遇这一标准。但是，如果需要对所提供的待遇标准进行定性比较，或在其适用中涉及管理决断的法律、法规以及其他措施，则很难适用这一标准。 因此，国际投资协定中常常用到“不低于有利”的标准，其目标是在同等条件下，为外国投资创造与国内投资有效竞争的机会。这意味着，只要维持外国投资在东道国市场全部的竞争机会，在所授予的待遇中就可能存在合理的差别。 “不低于有利的待遇”意味着，在适用国民待遇的背景下，外国投资者可能比本国投资者享受更优惠的待遇。对一些东道国来讲，旨在为外国投资者提供有利的积极“歧视”以吸引外国投资。但是，一些国家明确排除了这种可能性，声明并非有意造成这种结果。例如，1992年世界银行对发展中国家采用的51个投资法规进行调查，表明大多数赞成排除赋予外国投资者更优惠待遇的国民待遇定义。
6、“同等”条件 由于最惠国和国民待遇是相对的待遇标准，它们是通过对比给予现有生产者和投资者的待遇进行衡量，一些国际投资协定遵循GATT和GATS的做法，指明它们只适用于“同等”或“类似”条件的投资。这表明，不一定要对投资者同等对待而不考虑它们在东道国的活动。如果投资者所处的客观环境不同，如在不同的产业部门经营，对它们进行差别对待是合理的。
例如，在国际投资协定中，如果规定东道国对投资者的补贴只限于高科技行业而不是其他行业，或设定雇佣劳动力的规模作为国内和国外投资者获得补贴的门槛，并不等于违背了最惠国和国民待遇原则。只有当特定国籍的投资者，或外国投资者整体发现它们系 统地排除在最惠国和国民待遇之外，或某一措施被发现是故意的保护主义，才有理由认为是实际的歧视。 在国际投资协定中引入“在同等条件下”这一术语引起的问题是，应该使用怎样相关的标准来决定哪种条件是“同等的”，哪种是不同的。一种观点是，这可能鼓励东道国在定义“不同”条件上加以创新，因此最好不使用这一术语。但这就不能确定对投资者所受待遇与外国投资者和本国投资者进行比较的范围。
二、公平和公正待遇
一些国际投资协定包含一些其他的待遇标准，这些标准基于国际惯例和非歧视原则的适用问题。其中最重要的是公平和公正待遇问题，常常还加上全面保护和安全标准。公平和公正待遇常常与最惠国待遇和国民待遇三者结合使用，有时仅与最惠国待遇结合使用。典型的表述是：各方，在所有时间，在其领域内，均应对所涉及的投资和投资者给予公平和公正待遇以及全面保护和安全。 “公平和公正待遇”标准在双边投资协定中的使用始于1967年，目前这一标准已在国际投资协定中占据了重要地位。“公平和公正待遇”标准服务于两个主要目的：作为评估外国投资者和东道国政府之间关系的标尺，表明东道国在考虑外国投资者利益的条件下接纳外国投资的意愿。 在国际惯例法中可以找到公平和公正待遇的起源。一般认为，公平和公正待遇与其他有关外国投资者待遇的法律原则一起涵盖了非歧视原则，但相对于最惠国待遇和国民待遇标准来说较为抽象。而且，公平和公正待遇是一个绝对标准，常常是被当成一种最低的国际标准。
因此，这一标准需要根据其适用的特定环境在个案的基础上加以解释。相比之下，衡量最惠国待遇和国民待遇是与提供给其他外国或本国投资者的实际待遇进行对比，这就使得这些标准更为具体、更易于预期。 公平和公正待遇并不一定是比最惠国待遇或国民待遇更低的标准。在某些情况下，相对于国民待遇，外国投资者可能偏好公平和公正待遇，此时东道国本国投资者的待遇标准低于最低国际标准。同样，公平和公正待遇包含的其他法律原则本身也具有特定的价值，诸如在征用和损害投资的情况下作出迅速有效的补偿。但是，在适用非歧视原则时，大多数情况下，国际投资协定中公平和公正待遇原则的作用是更具体的最惠国待遇和国民待遇原则的补充，在某些情况下是它们的替代，特别是在投资准入方面适用该原则时尤其如此。
一些国际投资协定把公平和公正标准与某一个具体的非歧视标准结合在一起，以避免专断、不合理和歧视性的措施。典型的表述是：任何一方都应通过专断、不合理或歧视性措施对其领域内的投资的运作、管理、维持、使用、享受以及处分投资者的投资造成损害。 这代表了一个最低的国际标准，但那些纯粹基于投资者国籍的歧视并非一定违背这一标准-一个国家给予特定国籍的投资者优惠待遇可能有合理的理由。因此，在国际投资协定中加入最惠国待遇能够极大地改善外国投资者的境遇。 许多双边投资条约包含一个特定的投资保护条款，以保证外国投资者在由于武装斗争、内部冲突或类似情况，以及某些情况下的自然灾害造成的非商业损失获得保护或补偿方面享受非歧视待遇。
三、中国对外资的非歧视性原则
非歧视性原则在中国的适用主要体现在双边投资保护协定上。到目前为止，中国已与其他国家签订了105个投资协定，所有协定都规定缔约双方彼此给予另一方投资者公平和公正的待遇。公平、公正待遇是中国签订双边投资保护协定的基本原则，在每个条约中都予以规定。该待遇的适用范围很广，包括管理、维持、使用、享有和处置投资在内的一切活动。公正、公平待遇包括了国民待遇和最惠国待遇。但在协定中通常是将二者分别作出规定。这是因为公正、公平待遇内容较为抽象，涵盖面很宽，规定其他两个待遇，可以在具体问题上给予补 充，以保障公平、公正待遇的实施。此外，公平公正待遇可以灵活地应付双边投资保护协定的条款所没有规定的情况，可以填补有关投资的国际协定和国内立法的空白。 1、最惠国待遇 最惠国待遇是中国所签订的投资协定中规定的主要待遇制度。各协定中的最惠国待遇条款相当详细，在结构上也大体一致： 第一，投资者的投资在缔约国境内（包括海域）享有最惠国待遇； 第二，投资者有关投资的活动（包括投资的管理、经营、维持、使用、享有或处分）享有最惠国待遇； 第三，不适用最惠国待遇条款的例外情况。
中国的双边协定一般都具体规定了最惠国待遇条款在适用上的例外： （1）基于关税同盟、经济联盟或类似组织给予的优惠； （2）根据避免双重征税协定而给予的优惠； （3）为方便边境贸易而给予的优惠。 关于例外，中荷协定还设定了一个颇具特色的条款，其第3条第5款规定，对于在自由贸易区投资或参与边境贸易的投资者与不在这类区域投资或未参与此类贸易的投资者之间，可实行差别待遇。这就是所谓的“积极歧视”，即投资接受国可以根据自己的法律、法规对本国不同地区的投资给予不同的待遇。 由于中国签订的双边投资保护协定普遍设定“最惠国待遇条款”，这样在所有缔约国之间就会产生两个法律效果： 一是中国在同一时期内将给予所有同类缔约国的投资者相同的待遇； 二是一旦中国通过签订新的条约或制定新的国内法规，提高了对某一缔约国投资者的待遇，其他同类缔约国的投资者均自动地享有这种扩大或增加的权利。 2、国民待遇 由于中国存在全民、集体、个体三种所有制经济，三者在经济上的权利义务不同，依据的法律、政策也不同，对外国投资者实行“国民待遇”，在执行中将十分复杂。因此，中国在双边投资保护协定中一般不采纳国民待遇制度。但随着中国经济体制改革的深入，采用国际上通行的国民待遇制度的可能性已越来越大。
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如果能确立职务晋升与级别晋升渠道的“双梯制”，使公务员的工资、福利待遇也能随着职级的晋升而提高，改变仅仅靠职务晋升来提高待遇的现状。公务员就不会再视职务晋升为提高待遇的唯一通途，从而在当官的道路上“千军万马走独木桥”，这样无论对于打破“官本位”的思想还是在公务员中间实行待遇的更加公平合理都是有益的，笔者对于这项改革持赞同的态度。
但是，笔者要指出的是，无论是以职务晋升还是级别晋升来决定公务员的待遇的高低，都是一种以身份来决定待遇的做法，也就是说是以其官职大小或职级的高低这些身份关系来决定其实际所获得的待遇。当然，这种身份关系根本不同于封建社会中因血缘、宗亲关系所生成的天然身份关系，这种身份关系的形成与本人的努力和对国家的贡献有关，反映了其能力、业绩、资历等综合素质，用这种身份关系与本人的各种待遇挂钩有其存在的合理性。
然而，如果仅仅以职务、级别这种身份关系的晋升来决定各种待遇，而不引入公务员在实际工作中所完成的工作量和业绩大小作为评判其待遇的机制，仍然会存在不公平和弊端。因为，职务、职级的确定往往是一次性的，公务员只要上了一个台阶，他的待遇也就上去了，那么他的待遇就只和其职务、职级有关，而与实际工作中付出的劳动无关，这样在事实上就产生了“同等劳动不同的待遇”的不公平现象，公务员职务、级别晋升了待遇一劳永逸地提高，不利于激励低职务、低级别的公务员工作的积极性和创造性。如北京市推行“3581”工程后，北京市中级法院的一位人士说，以前科员的基础工资比处级低，但如果办理的案件多、质量好，他的收入可能与处长差不多，甚至更高。据他介绍，北京市某中院自1996年以来渐渐形成自己内部的奖金制度，其主要的标准是“工作数量和工作质量”，客观上有利于法院公务员工作积极性的提高。而这些奖金的取消——虽然新制度中设立了绩效工资，但它仅与公务员级别挂钩，而与其个人业绩表现无关——可能导致大家回到干多干少一个样的时代。（见《新闻周刊》2004年月11月15日，当然严格上讲对法官不应当实行公务员管理）同时，这种单一的评判待遇的机制也可能会加剧在职务、级别晋升过程中的权力寻租等腐败现象，因为，一次性的投资能换来长久的不变的回报，何乐而不为呢？
在笔者看来，公务员职务、级别的晋升给公务员带来的荣耀是无以伦比的，权力的拥有使其万众瞩目，能在更高职务上更能实现其人生抱负，这是给公务员的最高回报。不然，何以理解美国总统布什新近提名家乐氏食品公司首席执行官卡洛斯·古铁雷斯会丢去750万美元的年薪而自愿出任年薪17.5万美元的商务部长？因而，职务、级别的晋升伴随着待遇的相应提高是可行的，但是以此来作为待遇提高的唯一的标准是值得质疑的，职务、级别的晋升本身是对公务员的充分肯定和认同，但如果其要获得比他人更多的多的待遇仍然应当更加努力地工作，而不是简单地以其已经获得身份来参与工薪的分配。也只有如此，大多数处于金字塔底端的且升迁遥遥无期甚至根本无望的低职务、低级别公务员才能因为多种形式的待遇分配机制获得勤奋工作的动力。
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论文摘要：该文对国民待遇的基础理论进行分析，论述国民待遇原则在我国的运用，最后提出完善中国国民待遇制度的若干思路。
一、国民待遇的基础理论
(一)国民待遇原则的含义和特征
国民待遇原则是有关外国人民商事法律中最古老的待遇原则，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则，是指东道国应给予外国公民以本国公民同等的民事权利地位。
当代国际投资领域的国民待遇原则有以下几个特征:①国民待遇的实行一般按照互惠原则。②国民待遇的授予有特定的范围。③国民待遇制度的使用呈全球化趋势。
(二)国民待遇的适用对象
当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几类:①外国投资者。②关于投资的资产，即外国资本。③与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。
二、国民待遇原则在我国的运用
迄今为止，我国外资的国民待遇仍然是不够的，与国际通行的做法及WTO的协议的要求还有很大差距，主要问题有以下两个：“超国民待遇”和“次国民待遇”。
（一）“超国民待遇”
为吸引外资，中国从80年代起，对某些国际投资甚至采取了“超国民待遇”的态度，这在一定时期的确大大改善了中国资本不足的现状，为中国的长期经济高速发展贡献了力量。外商投资企业享有的“超国民”待遇主要表现在:
1.在企业税收方面：虽然2008年1月1日起开始施行新的《企业所得税法》，税率上“内外合一”，但外商投资企业享有的减免较多，而且享有利润再投资退税、亏损弥补、固定资产加速折旧等优惠，所以其实际税负比内资还是低得多。
2.外汇管理与调剂渠道方面：外资企业也享有一定的优惠。按当前的外汇管理法规，外资企业可以全额持有所创外汇而不必卖给中国银行，并且还可以直接向外资银行借贷外汇；在外汇调剂渠道方面，外资企业可以在外汇指定银行和外汇调剂中心自由选择进行买卖外汇。
3.经营管理方面：我国外资法赋予外资企业在生产、采购、销售、人事、资金、物质、进出口等各方面享有生产经营自主权。在当前的法律制度框架下，内资企业很难充分享有这些优惠。此外，外资企业在土地使用、基础设施使用、用工费用等方面也享有优惠待遇。
（二）“次国民待遇”
外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，即通常所说的“次国民待遇”，主要表现在：
1.在出口业绩和销售要求上：尽管目前我国外资法经过修改，基本上取消了对外商投资企业出口方面的强制性具体要求，但仍有一些出口引诱方面的规定。 转贴于
2.在企业设立条件与要求方面：对于外商投资企业的设立条件的限制性条件要比比境内企业规定的条件要多。
3.在服务收费方面：对于外商投资企业所购买的物料或为其提供的公共设施，其收费一般应与内资企业相同，但在具体实践中却常常有悖于此。上述“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象，构成了对国民待遇的双重违反。
三、完善中国国民待遇制度的若干思路
（一）调整并理顺内资法律法规及其政策，统一内资的法律地位和待遇标准
首先有利于国内不同投资主体享有平等的待遇标准和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策环境中参与国际国内竞争，充分调动其积极性，提高经济运行效率；其次是有利于给外资国民待遇的适用提供统一的参照和具体的标准，为制定外资国民待遇的标准提供法律法规及政策平台；另外还有利于落实和贯彻我国入世所作的法律法规及政策透明度的承诺。
（二）建立统一适用的外资待遇标准，取消对外资的非国民待遇
外资待遇是我国利用外资发展本国经济，参与国际竞争的法律规范和政策指导。对外资实行国民待遇应成为我国外资立法中的一项基本原则，而且更为重要的是在这一原则指导下，建立统一适用的外资国民待遇标准，这样一来，一方面是在统一适用的国民待遇标准规定下，外资能公平、有序地进人，最大限度地减少外资进入的非法投机倾向，更有利于贯彻外资进入的透明度原则，另一方面是取消外资享有的超国民待遇，这种待遇主要表现为税收优惠，这种做法在实践中产生了很多问题。而统一税收立法，实行资企业和外资企业的所得税两税合一的做法就可以使内外资企业税负公平，使内外资企业可以在同一的平台上公平地竞争，这在国内资企业普遍竞争力较弱的情况下更有突出的意义。
（三）清理和调整地方性法规及其政策中与WTO和双边投资协定及国家外资法律法规不一致的外资待遇规定
国民待遇是WTO的基本原则之一，作为WTO的正式成员，中国应当受到WTO所有规则的约束，并受制于我国在贸易、服务和投资等市场准人及其待遇上所作的让步和承诺。这些规则和义务不仅适用于中国中央政府，而且对省市级地方政府也同样适用，因此清理和调整地方性法规及政策中与WTO及双边投资协定不一致的规定既是我国入世的承诺，也是更好地利用外资发展地方经济的积极举措和法律安排。同时还应清理和调整地方性法规及其政策中与我国外资法律法规不相协调的外资待遇规定，使国家与地方法律法规及政策安排能够协调一致，相互补充。
四、结束语
整体而言，作为国际投资法的原则，国民待遇还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。简言之，每个条约的规定应仅适用于相关的缔约国。但从长远看，在市场经济一统天下的背景下，国民待遇的推行是有强大动力的。无论发达国家还是发展中国家都要努力顺应这一趋势。发展中国家应根据对外开放的需要和本国的经济实力，渐进地实现外资国民待遇；同时高度重视国际立法的效力和影响，一方面警惕发达国家对条约解释权的滥用，另一方面灵活利用条约的例外条款维护本国经济主权。
参考文献
[1]徐崇利.试论我国对外资实行国民待遇标准的问题[J].国际经济法论丛，1998，(5).
[2]叶兴平.北关自由贾易协定的投资规则及其对多边国际投资立法的影响[J].国际经济法论丛，2002，(10).
[3]丁伟.论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战[J].国际商务研究，2006，(4).
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国民待遇原则是世界上诸多国家著作权立法的核心原则之一，被吸收进一系列国际知识产权公约的条文之中。它作为各国涉外著作权保护的基础原则与前提条件，对著作权的国际保护起到了重大的推动促进作用。我国的《著作权法》虽然起步较晚，但在与国际接轨方面做了很大的努力，吸收和规定了国民待遇原则的基本内容。这些内容与国际公约规定的国民待遇原则既有联系又有区别。
本文主要通过对《伯尔尼公约》等著作权国际公约中关于著作权和邻接权保护的国民待遇原则的论述，探讨国民待遇原则在国际法上的适用状况，比较中外立法的差别及其对于中国著作权法未来发展的启示。
一、《伯尔尼公约》规定的国民待遇原则
《伯尔尼公约》是版权国际保护领域中影响最大的多边条约之一，对其后出现的各个版权条约以及有关国家的国内版权立法有着重大影响。我国的《著作权法》的相关规定直接受到了这一公约的影响，进行了诸多法律移植，以适应知识产权保护现代化的要求。
《伯尔尼公约》规定了著作权保护的基本原则，即国民待遇原则、自动保护原则和版权独立原则。国民待遇原则为《伯尔尼公约》规定的首要原则，构成了公约的基石和支撑。根据这一公约得到保护的作品的作者，在除作品起源国之外的本联盟各成员国，就其作品享受各国法律现在给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。 另外，起源国的保护由国内法加以调整，但当作者为非依本公约受保护的作品起源国国民时，其应同该国国民享有同样的权利。
这一规定体现了国民待遇原则的基本原理，即各成员国给予其他成员国国民的著作权保护标准同该国国民享受的标准应该相同，不同成员国国民的著作权保护一视同仁，而不应予以歧视待遇。在具体适用公约的过程中需要进行法律解释，例如如何解释关键词之一的“起源国”。如何确定某一作者作品的“起源国”，构成了应否适用国民待遇的核心问题。为了使条文更具可操作性和减少适用的弹性，《伯尔尼公约》规定了“起源国”确定的原则为：
（1）当作品首次在本联盟成员国出版时，该出版国；而当作品同时在本联盟几个成员国出版，而不同成员国给予的版权保护期又有所不同时，给予保护期最短的国家；（2）当作品在一个非联盟成员国和一个本联盟成员国同时出版时，后一国家；（3）涉及未出版作品，或者首次出版于非本联盟成员国，且未在本联盟成员国同时出版之作品时，作者为其国民之成员国：涉及电影作品而其制片人之总部或惯常居所处于本联盟一成员时，该成员国应为起源国；涉及建设于本联盟一成员国之建筑作品，或者坐落于本联盟一成员之建筑或其他结构上结合之其他艺术作品时，该成员国为起源国。
这些规定保证了《伯尔尼公约》缔约国的国民在其他缔约国内享受该国现在或将来给予其国民的权利，亦即在权利的取得与保护以及义务和限制的承受方面，都与该缔约国国民相同。反之，若要求其承担特别义务或施加特别限制，则构成了违反公约精神的歧视待遇。公约的规定体现了知识产权平等保护的理念，有利于著作权的国际传播，降低了经济成本。
《伯尔尼公约》特别规定作者在各成员国除了享受国民待遇外，还享受本公约特别授予的权利，亦即《伯尔尼公约》的最低保护标准，这使得版权能在更广泛的范围内受到保护。建议我国在今后的著作权立法中，也采取类似于《伯尔尼公约》的做法。
《伯尔尼公约》保护的范围较为广泛，只要作者具有某一缔约国的国籍，或者在某一缔约国内有住所或居所，或者其作品在某一缔约国首次出版，就可以在公约所有缔约国内受到法律保护。 这体现了尽最大限度使得作者的著作权受到保护的原则和标准，使得作者的权利不因跨越国界以及各个国家关于涉外著作权的规定不同而降低保护标准。相比之下，我国《著作权法》规定的国民待遇原则的保护范围就没有那么广泛，采用的连接点数量有限。
《伯尔尼公约》关于国民待遇原则的规定构成了国民待遇原则的基本原理，为目前世界诸多知识产权立法较为先进国家和地区的国内立法所认可和接受，从而成为其国内法的一部分。
二、《世界版权公约》规定的国民待遇原则
为了协调《伯尔尼公约》成员国和泛美版权条约成员国在版权保护方面的立场和观点，寻求能为各方接受的妥协方案，在联合国教科文组织的主持下，有关国家于1952年在日内瓦签订了《世界版权公约》。 在《世界版权公约》的基本原则中，国民待遇原则同样占据着首要地位。这说明了在不同法系国家的国际合作中，国民待遇原则是双方平等互利、共同发展的基础。
与《伯尔尼公约》不同，《世界版权公约》的国民待遇原则分为已出版作品的国民待遇原则和未出版作品的国民待遇原则两种。
第一，关于已出版作品的国民待遇原则。任何成员国国民已出版的作品，以及任何于该成员国首次出版的作品，在其他成员国中均享有后者给予其本国国民首次于本国领域内出版之作品同等的保护，并享有《世界版权公约》专门授予的保护。
第二，关于未出版作品的国民待遇原则。任何成员国国民未出版之作品，在其他成员国中均享有后者给予其国民之未出版的作品同等的保护，并享有《世界版权公约》专门授予的保护。
第三，关于国民的含义。任何成员国均可按照国内立法，将住所设定于该国的任何人按本国国民对待。这一点于《伯尔尼公约》规定明显不同，《伯尔尼公约》使用的是“惯常居所”这一概念。“住所”与“惯常居所”为国际经济法领域的两个重要概念，“住所”强调的是民事主体与其居住地之间的法律上的联系，与“惯常居所”既有联系又有区别。除了“住所”与“惯常居所”在含义上的差别之外，《世界版权公约》用的是“可”按本国国民对待，而《伯尔尼公约》是要求“须视为等同于该成员国国民”。 《世界版权公约》相对来说增加了成员国适用国民待遇原则的灵活性和裁量权，但较《伯尔尼公约》对于国民待遇的强制执行力和严格性较差。
第四，“出版”对于《世界版权公约》非常重要。《世界版权公约》规定“出版”一词系指以一定有形方式复制该作品，并将复制本在公众中发行，以供阅读，或以其他方式观赏。 中国的著作权立法也规定了类似的诸多概念性词汇的定义，这一点对于技术性相当强的著作权法来说十分重要。
三、《罗马公约》规定的国民待遇原则
《罗马公约》，全称《保护表演者、录音制品制作者与广播组织国际公约》，是各国为了保护表演者、录音制品制作者与广播组织在传播作品过程中所产生的合法权益而缔结的一项公约，它构成了邻接权国际保护领域中最基本的一个多边国际公约，其中许多内容已经成为国际邻接权保护的基本标准。邻接权属于广义的著作权范畴，包括表演者权、录音制品制作者权与广播组织权。 邻接权的国际保护对于著作权的国际保护至关重要，二者构成了一个相互依存、不可分割的整体。
国民待遇原则依旧是《罗马公约》保护邻接权的首要原则。《罗马公约》规定的国民待遇原则是指“被请求保护的缔约国的国内法给予作为其国民的表演者、录音制品制作者与广播组织的待遇”。 具体规定如下：对于表演者，表演在该缔约国境内发生、广播或首次固定；对于录音制品制作者，录音制品在其境内首次固定或出版；对于在其境内设立总部的广播组织，广播由位于其境内的发射装置发射。
由此可知，《罗马公约》的国民待遇原则是以表演、录音制品、广播组织与该缔约国的实际联系程度来给予的，均规定了须发生、广播或首次固定于境内等限制条件，而不是国籍、住所等著作权国际保护的连接点。《罗马公约》还规定了区别表演者、录音制品制作者与广播组织三种不同主体的国民待遇的授予方式：
第一，表演者获得国民待遇的条件为：表演发生在另一缔约国境内；表演被录制在根据本公约第5条规定受保护的录音制品上；未规定在录音制品上的表演，由根据本公约第6条规定受保护的广播传送的。
第二，录音制品获得国民待遇的条件为：录音制品制作者是另一缔约国国民；声音的首次固定发生在另一缔约国；录音制品首次在另一缔约国出版，如果一录音制品首次在一非缔约国出版，在其首次出版后30日内在一缔约国出版的（同时出版），应视为在缔约国首次出版。对于上述出版标准或固定标准（两者选择其一），缔约国可以向联合国秘书长提交通知，声明不适用。
第三，广播组织获得国民待遇的条件为：广播组织总部设在另一缔约国；广播由位于另一缔约国的发射装置发射；任何缔约国可以向联合国秘书长提交通知，声明它将只保护广播组织的总部设在另一缔约国且广播是由位于同一缔约国的发射装置发射的广播。
这些规定都体现了《罗马公约》国民待遇原则的灵活性。国民待遇原则不只是通过一种方式授予，而是多种途径获得。各国可以对公约的适用予以修正，充分体现了《罗马公约》对于各国国情的考虑与尊重。这一点是《罗马公约》十分重要的优势和品格。《罗马公约》规定国民待遇应受本公约特别规定的保护和限制的约束，亦即如果该缔约国给予本国国民的保护标准原本就低于国际标准，也不得借口国民待遇给予外国表演者等低于本公约特别规定的保护。这就为《罗马公约》的国民待遇加上了一个限制条件，以便维持最低的邻接权的国际保护标准。这种规定与《伯尔尼公约》著作权国际保护的精神是一致的。
四、《录音制品公约》与TRIPS协议规定的国民待遇原则
有学者认为，将国民待遇作为《录音制品公约》的一项基本原则，是一种误解。 其提出的理由为：《录音制品公约》规定各缔约国应保护具有其他缔约国国民身份的录音制品制作者，而根本没有“与其给予本国国民的保护相同”之类的语句。 该条要求对其他缔约国国民的录音制品进行保护，但没有将这种保护与该缔约国对其国民的保护相比，国民待遇原则就无从谈起了。另外《录音制品公约》的其他条款均未提及国民待遇原则。
本文认为，《录音制品公约》没有像《罗马公约》那样确认录音制品制作者的平等受到保护权利，因此不能说规定了完整的国民待遇原则，只是规定了国民待遇原则的基础内容。
知识产权对于经济社会和国际贸易的发展的重要意义，已为国际社会所广泛认同。世界贸易组织乌拉圭回合谈判的成果之一即通过了《与贸易有关的知识产权协定》，也就是著名的TRIPS协议。TRIPS协议是世贸组织框架下的一揽子协议中关于知识产权保护的较为全面的协议。国民待遇原则是GATT体制下保护知识产权的一项重要原则。主要规定位于TRIPS协议第3条，是对于之前各种公约规定的国民待遇原则的重申与强调。
五、中国《著作权法》规定的国民待遇原则及其完善建议
中国《著作权法》的立法进程始于改革开放之后，相对于西方国家的著作权立法和理论发展而言起步很晚，但却发展迅速，已经基本上实现了著作权保护的国际化和现代化。这得益于中国立法者对于发达国家著作权立法和著作权国际公约的移植和借鉴。
关于著作权保护的国民待遇原则，我国《著作权法》进行了原则性的规定。中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。
这一规定使得我国的著作权法关于国民待遇原则的规定与《伯尔尼公约》等的国际通行做法接轨，对于入世后我国经济融入国际经济体系非常重要。条文体现了我国著作权法规定的国民待遇原则适用条件包括这样几个连接点：
（1）所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约；
（2）首先在中国境内出版；
（3）首次在中国参加的国际条约的成员国出版。
这几个因素与《伯尔尼公约》等规定的国民待遇原则的适用条件并不完全一致。中国《著作权法》规定的国民待遇原则的适用条件中并没有规定“住所”或者“惯常居所”这样的连接点，相比于国际公约而言极大地限缩了国民待遇原则的适用空间，可以说是一大法律漏洞。对于不具有中国国籍但在中国拥有住所的著作权人，如果不符合中国《著作权法》规定的其他连接点，就会失去获得国民待遇的机会。
中国《著作权法》并没有规定邻接权国民待遇原则的适用条件。邻接权是著作权的重要延伸，邻接权的国民待遇对于知识产权的国际保护同样至关重要。中国的未来立法可以参照《罗马公约》规定的“发生、广播或首次固定于境内”的条件，使得中国的著作权保护体系更加完整。
此外，中国的《著作权法》并没有规定维持最低的著作权和邻接权保护标准的规定，这一点可以参照《伯尔尼公约》等规定的最低标准，以加强权利人对于作品的权利意识和中国对于无形财产的保护水平。西方国家最为关注的中国关于知识产权的保护水平的提高，有助于中国提升国际形象和国家竞争力。
综上，《伯尔尼公约》等著作权国际公约创造的国民待遇原则已经成为了著作权国际保护领域的核心原则，深刻影响了世界各国尤其是中国的著作权国内立法与司法实践。在以往著作权法律移植的基础上，中国仍需不断借鉴国际公约的通行做法，完善国民待遇原则的适用条件和适用领域，增加最低保护标准，以实现著作权国际保护水平的提高。
