与法同行作文范文1
在我们的生活中，有许多不起眼的小事，比如：“在楼道上堆放杂物、在公共场所或在家里制造噪音。”这些事情看似小事，其实都和法律有关。
在我们居住的小区，有部分人喜欢在楼道上堆满杂物。平时大家都不怎么在意，只要过得去就行了，所以就没人管。有一天，不知道谁家把二十几盆兰花摆在了过道上，大家走路都小心翼翼。虽然大家心里不舒服都只在私下议论：“是谁呀？”“太没有公共道德了。”一个腿脚不方便的叔叔走那过不小心打碎了几盆兰花。摆兰花的那家人就和叔叔吵了起来还要叫叔叔赔。邻居们看了都过来劝。我当时在想：“怎么办呢？如果家家都这样的话，那还创什么文明城市呢？”事后我看成都电视台有一个节目叫〈〈庭审进行时〉〉上面讲了一个跟这个差不多的案例，法官最后判摆杂物的人把东西搬回走。因为楼道是公用区域，不是私人财产，这个人违反了占用公共区域法。哦，原来法律就在我们身边。
平时在家里唱歌、跳舞觉得影响不到别人，其实在国外如果你在家里唱歌、跳舞，声音大，影响了邻居。邻居们就会去投诉你，严重的还可能让警察抓你。不过，最近几年我国这方面也在加强管理，每年高考、中考国家制定了一些法律法规不能影响考生有良好的学习和休息的好环境。
所以，我们从小要学法、懂法，就要做一个遵纪守法的好学生。
与法同行作文范文2
作为青少年的我们，我们必须要知法守法，做任何事都要与法律同行。法律素质如何，就关系到我们的生活，我们的人品道德。遵纪守法，我们要从小做起，从小事做起。不做违法乱纪的事，如：，斗殴，偷窃……
我们应该踏踏实实地走好人生的每一步，自爱自重，珍惜自己，在一生中对社会有作为，不做违法乱纪的事，与法同行，爱护自我，保护自我！
很多人，都不知道法制应该怎么去遵守，比如有一次，我和妈妈在街道行走，看见两个小孩在马路边追逐嬉戏。突然，从左边急速驶来一辆小轿车，那两个小孩仍然在你追我赶，丝毫没有察觉到危险的到来，轿车司机紧急刹车，这才没有引起一场车祸的发生，但却把司机惊出了一身冷汗。
还有一次，绿灯亮了，我悠闲地走着，只见前面的一辆大货车对红灯毫不理会，飞速地闯过红灯，差一点把一辆面包车撞上了。如果所有的司机都像这个司机那样的话，一朵正在绽放的生命之花就会在一瞬间凋零。
与法同行作文范文3
根据市委、市政府的决策，年1月起本市开展了文化领域综合执法试点工作，取得了显著成效。最近，国务院和国务院办公厅先后下发了《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔〕17号，以下简称国务院《决定》）和《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》（〔56号，以下简称国务院办公厅《通知》），要求各地进一步推进相对集中行政处罚权工作，同时授权省级人民政府可以在本行政区域内开展相对集中行政处罚权工作。为了贯彻落实国务院《决定》和国务院办公厅《通知》精神，现就进一步推进本市文化领域相对集中行政处罚权工作作如下决定：
一、关于进一步推进文化领域相对集中行政处罚权工作的指导思想和原则
（一）指导思想
认真贯彻党的*精神，以“*”重要思想为指导，坚持与时俱进的时代精神和执政为民的根本宗旨，严格依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定和国务院《决定》的要求，进一步推进文化领域相对集中行政处罚权工作，探索建立与社会主义市场经济体制相适应的、符合*现代化国际大都市管理需要的文化领域行政执法体制和机制，提高依法行政的能力和水平，保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强社会主义精神文明建设，确保先进文化的前进方向，促进文化事业的繁荣、发展。
（二）基本原则
1、与深化行政管理体制改革紧密结合。通过文化领域相对集中行政处罚权工作，进一步转变政府职能。探索建立与社会主义市场经济体制和文化事业发展相适应的行政管理体制和行政执法机制，强化文化市场监管工作，规范文化市场经营秩序。
2、决策审批职能与监督处罚职能相对分开。通过文化领域相对集中行政处罚权工作，逐步实现行政决策、行政审批与监督处罚相对分开，形成有效的监督、制约机制。
3、权责一致。按照权力与利益彻底脱钩、权力与责任密切挂钩的要求，明确划分有关部门之间的职能分工。凡集中行使的行政处罚权，原划出部门一律不再行使。同时，明确集中行使行政处罚权的执法部门与其他相关部门的关系，并建立相应的协调机制。
4、精简、统一、效能。调整、归并、精简现有的行政执法机构，组建相对统一的行政执法队伍，提高行政执法效率，解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀的问题。
二、关于进一步推进文化领域相对集中行政处罚权的具体范围
（一）文化广播电影电视管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权；
（二）新闻出版管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权；
（三）文物管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权；
（四）体育管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权；
（五）旅游管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权；
（六）市政府规定的其他行政处罚权。
本市进一步推进文化领域相对集中行政处罚权的工作，分市和区县两级实施。
三、关于文化领域集中行使行政处罚权的机构设置
（一）设立市文化管理行政执法局，作为市政府主管文化领域行政执法工作的行政机关，具有行政执法主体资格，在本市行政区域内行使文化领域的行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权、行政检查权。同时，撤销现有的市文化稽查总队建制。
（二）设立区县文化管理行政执法局，作为区县政府主管文化领域行政执法工作的行政机关，具有行政执法主体资格，在本行政区域内行使文化领域的行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权、行政检查权。同时，撤销现有的区县文化稽查队建制。
（三）市和区县文化管理行政执法局的内设机构和人员编制，由市和区县编制部门根据实际情况，按照国务院办公厅《通知》有关规定办理。
市和区县文化管理行政执法局要按照《国家公务员暂行条例》和国务院办公厅《通知》等有关规定，选调、录用行政执法人员，并经培训合格后上岗。
（四）市和区县文化管理行政执法局所需经费，分别列入市和区县财政预算。
四、关于进一步推进文化领域相对集中行政处罚权工作的要求
（一）充分认识进一步推进文化领域相对集中行政处罚权工作的重要意义。相对集中行政处罚权是《行政处罚法》确立的一项重要制度。开展文化领域相对集中行政处罚权工作，是探索建立与社会主义市场经济体制相适应的文化行政管理体制和行政执法机制的重大举措。各有关部门和单位要增强政治意识、大局意识和责任意识，加强宣传教育，积极支持文化领域相对集中行政处罚权工作，保证这项工作健康、有序地进行。
（二）建立有效的工作协调机制。推进文化领域相对集中行政处罚权工作，涉及有关部门行政处罚权的重新配置。各区县政府、市政府各有关部门要在市政府的统一领导下，切实负起责任，加强领导，保证此项工作的顺利进行。市政府法制办、市编办和市财政局等部门要建立有效的协调机制，及时解决职能划转和行政执法过程中出现的问题。
（三）积极做好职能划转工作。市政府法制办、市编办要会同有关部门根据本决定确定的执法范围，逐一确认职能划转的具体内容，落实职能划转的具体工作。市文广影视局、市新闻出版局、市体育局、市旅游委和市文管委要积极配合，做好有关职能划转的交接工作。
（四）制订配套制度。市政府法制办要会同有关部门抓紧起草相关的政府规章草案和规范性文件，并按照规定程序报市政府。市和区县文化管理行政执法局要根据国家和本市的有关规定，制订有关行政执法方面的工作制度。
（五）加强行政执法队伍建设。文化领域相对集中行政处罚权后，市和区县文化管理行政执法局将履行原有多个部门行使的职权，权力大，责任重，必须加强行政执法队伍建设。要强化对行政执法人员的政治教育和法律培训，严格依法行政，努力提高行政执法水平，尽快适应履行新职能的需要。同时，市和区县文化管理行政执法局要自觉接受权力机关的监督、人民法院的司法监督以及行政机关的层级监督，健全对行政执法人员的检查监督机制和纪律约束制度，确保严格执法、秉公执法、文明执法。
与法同行作文范文4
[关键词]文化产业；知识产权；契合性
[中图分类号]D923.4 [文献标志码]A
按照2012年国家统计局出台的《文化及相关产业分类》，所谓文化产业是指为社会公众提供文化产品和文化相关产品的生产活动的集合。可见文化产业至少包括两个方面的内容：一是要生产出文化产品和文化相关产品，二是要将这些生产出来的文化产品和文化相关产品提供给社会公众。文化产业的顺利实现不仅需要文化产业工作者的创造性活动，还需要以完善的法律制度予以保障。无论是作为文化产业核心的文化产品本身，还是文化产品的生产、流转过程，都离不开知识产权法律制度的保驾护航，可以说文化产业发展与知识产权保护存在着内在的契合性。
一、文化产品与知识产权保护客体的契合性
什么是文化产品？目前尚缺乏权威的定论。此前，国家机关的某些文件中对文化产业及文化产品也有论及，但缺乏统一的认定标准，因而造成了人们对文化产业及文化产品内涵与外延认识上的混淆。2007年4月，由商务部、外交部、文化部、广电总局、新闻出版总署、国务院新闻办公室6部委联合的《文化产品和服务出口指导目录》，对文化产品的种类作了描述，指出文化产品分为新闻出版类、广播影视类、文化艺术类、综合类，包括实物、产品或制品，如出版物、影视产品、音像制品等形式。这一分类显然是从产业角度划分的，“注重的是生产者或提供者的生产与提供行为和过程，没有具体划分文化产品。但就所涉及的实物来看，包括了文化产品、文化用品、文化设备和相关文化产品”。2012年国家统计局最新出台的《文化及相关产业分类》规定，我国文化及相关产业的范围包括四类：一是以文化为核心内容，为直接满足人们的精神需要而进行的创作、制造、传播、展示等文化产品（包括货物和服务）的生产活动；二是为实现文化产品生产所必需的辅助生产活动；三是作为文化产品实物载体或制作（使用、传播、展示）工具的文化用品的生产活动（包括制造和销售）；四是为实现文化产品生产所需专用设备的生产活动（包括制造和销售）。显然第一类是文化产业的核心内容，而后三类只是为了实现第一类文化产品的生产、传播、展示、销售等活动而涉及到的辅助活动。正因如此，《文化及相关产业分类》中将第一类界定为文化产业，而将后三类界定为文化相关产业。根据该文件的规定，文化产业所涉及到的文化产品种类包括新闻出版发行服务、广播电视电影服务、文化艺术服务、文化信息传输服务、文化创意和设计服务、文化休闲娱乐服务、工艺美术品的生产等。从表面上看，这些文化产品是指某个文化行业或部门的整个服务或生产活动，不同于一般意义的静态物品，但如果仔细分析，这些服务或生产活动仍然是以提供某种满足人们精神需求的知识产品为核心的。如新闻出版发行服务中的图书、报纸、期刊、音像制品等的出版、发行、批发、零售活动，表面上是各种生产与服务活动，但其核心仍然是围绕着图书、报纸期刊、音像制品进行的。而这些图书、报纸期刊、音像制品的核心并非表现为纸质或电子版本的物态产品，而是蕴含在其中的知识信息，即知识产权法中著作权法所要保护的客体――作品。当然，文化产业发展中所涉及到的知识产权客体并非仅作品一种，还涉及到专利、商标等类型。因此，在讨论文化产品与知识产权保护客体的契合性之前，对知识产权客体有清楚的认识是十分必要的。
随着知识经济和国际贸易的迅猛发展，知识产权法已成为法学中的一门显学，但是与此不相称的是，知识产权基础理论中的一些概念至今尚存争议，而知识产权客体就是其中最为突出的一个。首先，知识产权客体与对象是否为同一范畴？刘春田教授主张严格区分知识产权客体与对象，认为“知识产权客体是指基于对知识产权对象的控制：利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系”。与此不同的是，许多学者认为知识产权客体与对象是同一范畴。特别是在多数民法学著作中，权利的客体、标的、对象都是作为同一概念来使用的。所以，按照学界通说，知识产权客体与知识产权对象没有区分，知识产权的对象也即知识产权的客体，是指知识产权所针对的事物。物权的对象是物，债权的对象是行为，知识产权的对象是知识。不过作为知识产权对象的知识不是一般的知识，而是人们在文学、艺术、科学、技术领域的创造性智力劳动成果。其次，知识产权客体是什么？这一问题是自改革开放后知识产权法兴盛以来就一直被学界热议并争论不已的问题，可谓是观点纷呈。其中比较有影响的有精神产品说、创造性智力成果说、创造性智力成果与工商业标记说、信息说、无体物说、知识产品说等。这些观点都具有一定的合理性，反映了知识产权客体某个或某些特征与属性。但是，从根本上讲，这些观点在对知识产权客体进行界定时都更多地关注知识产权客体所涉及到的事物之外部特征，如无形性、信息属性等，而没有对知识产权法的功能与作用以及在此目标下对知识产权客体的法律规范性予以涵摄，或者说，现有学说更多关注的是知识产权客体所反映的客观存在的外部特征而不是法律所要求的知识产权客体的法律特征，因此现有学说大多是对作为“社会事实”或“自然事实”的知识产权客体之事物的特征描述，而不是对作为“法律事实”的知识产权客体之认识。也就是说，从社会事实或自然事实提炼出法律事实的过程，“绝不是自动的如河水倒映着物体一般，而是涵摄着主体的心智努力从而去更加深入细致地刻画与解释社会生活。法律规则固然不能脱离事实，但须注意的是在此基础上还有重要的一步，即必须能从日常生活中分离提升出一个法律世界”。在知识产权法的世界里，知识产权客体应该与知识产权法的立法目标和法律功能保持一致。有学者认为，知识产权法律制度的目的从诞生到近展再到现代扩张的过程中，分别体现了保护创作者利益、推动社会进步、过度追求经济利益等不同立法目的。事实上这三种目的在当前知识产权立法中都不同程度地存在。因为，无论就世界范围而言，还是就某个国家或地区来说，知识产权法的发展水平是不均衡的。知识产权法必须将激励创新与推动社会进步同时作为其立法目的，所以，现代知识产权法在制度设计上必须在保护创作者个人利益与维护社会公共利益之间保持平衡。由此而言，知识产权的客体应该是承载知识产权法所要保护的利益之载体，表现为符合一定条件的知识产品。
1.文化产品具有文化内容，符合知识产权客体的智力性要求
文化产品虽然常表现为一定的物，如图书、音像制品、电影胶卷等。但是与一般物不同的是，文化产品必须具有文化的内容。所谓文化内容，是指“源于文化特征或表现文化特征的象征意义、艺术特色和文化价值”。文化内容影响到该产品使用者的情感、认知、对是非的判断。“文化被理解为一整套渗透于人类生活的外在形式以及思想深处的规范和价值。”因此，文化产品有时也被称为精神产品，凸显出文化产品不同于一般物质产品的特殊性质。根据《保护和促进文化表现形式多样性公约》的规定，文化产品具有经济和文化双重属性，具有传递文化特征、价值观的意义，甚至没有商业价值也可能构成文化产品。版权产业、创意产业、内容产业等不同称谓都突出了文化产品的特性。
2.文化产品的核心内容，符合知识产权客体的非物质性特征
与物权客体不同，知识产权客体的特殊性在于其非物质性。所谓非物质性是指与物质性相区别的精神属性，而不仅仅是一般意义上的无形性或无体性。有学者认为知识产权客体的非物质性主要表现为：（1）知识产权的客体不具有实体性，它必须以依赖于一定的载体为存在条件；（2）知识产权客体的非物质性，也就决定了智力成果是不可占有的，也就是说，它不像物权那样可对其客体直接支配和控制，具有排他性；（3）知识产权客体的非物质性使它不受有形磨损的影响；（4）智力成果作为形式，在时间上具有永存性特点，受其非物质性决定，它在空间上可以无限地再现和复制自己，具有可传播性；（5）因为其非物质性，知识产权的客体不发生消灭信息（智力成果）的事实处分与有形交付的法律处分。可以说，正是知识产权客体的非物质性决定了知识产权法的特殊性，决定了知识产权法需要提供不同于物质性财产的保护模式。文化产品尽管表现形态各异，如图书、广播、电影、演艺活动等，但这些文化产品的核心内容是一定文化的表现形式，其本质是非物质性的信息而不是其所附着的物质载体本身。如图书本身虽然是物，但图书的核心内容与价值体现在其内在的作品上，而不仅仅是一些纸张的集合。所以，文化产品更多地需要知识产权法予以保护。
当然，与一般的知识产权客体不同的是，文化产品也不仅仅是其中的精神内容，还包括了外在的载体，是精神信息与物质载体的综合。因此对文化产品的保护除了知识产权法外，还需要物权法的保护。
3.文化产品生产投入成本高、复制成本低、易受侵权，需要知识产权法的保护
由于文化产品的内容信息占据了文化产品的绝大部分价值，因此文化产品具有同一般知识产权客体比较相近的特征，那就是复制成本低、易受到侵权。现代科学技术特别是复制技术日新月异的发展，使得复制信息产品的成本降低。于是，高生产成本与低复制成本之间的差额就成为某些不法分子竞相逐利的对象。对此，如果缺乏有效的法律保护，文化产品生产者的积极性就会被打消，文化企业也会因为合法的预期利润无法收回而丧失生存空间。所以，文化产品的特征决定了知识产权法应当且必须为文化产业发展提供有力保障。
二、文化产业发展目标与知识产权立法目的之间的契合性
党的十提出要加强文化软实力，为此，努力使“文化产品更加丰富，公共文化服务体系基本建成，文化产业成为国民经济支柱性产业，中华文化走出去迈出更大步伐，社会主义文化强国建设基础更加坚实”、“要坚持把社会效益放在首位、社会效益和经济效益相统一，推动文化事业全面繁荣、文化产业快速发展。”可见，社会效益与经济效益的共同发展是推进文化产业的基本目标。增强文化产业的经济效益就是要激励文化企业生产的积极性，不断创造出丰富的文化产品，满足和不断挖掘社会公众文化消费需求，增加文化产品在国民财富中所占的比重。但是，文化产品不同于一般的物质产品，“文化是人们精神生活的主要内容，它对人们的素质、品德和价值观都有潜移默化的影响，所以把好文化产业内容关是第一。中共中央提出在文化产业上要坚持社会效益第一，努力实现社会效益和经济效益的统一，这才是发展文化产业的正确道路。”这与知识产权法的立法目的是完全一致的。
1.文化产业经济效益的实现离不开知识产权法的保障与激励
文化产业的经济效益是指文化产业发展中各个文化产品的生产者、经营者通过其生产经营活动所取得的经济收入。发展文化产业的主要目的之一就在于将具有一定价值的文化信息通过创新性思维、想法、手段、载体等再现或包装成一定的文化产品，以满足社会公众的文化需求，从而实现文化产品的经济价值，促进国民经济财富的增长。因此，文化产业的经济效益可以说是文化产业发展的基点。没有对经济效益的追逐就没有发展文化产业的必要。
文化产业的经济效益是建立在文化企业对其所拥有的文化产品合法权益的实现上。文化企业对其拥有的文化产品的合法权益不仅体现在占有、使用、收益、转让等各项物权权益方面，还体现在发表、署名、修改、保持作品完整、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等各项知识产权权益方面。文化企业正是通过挖掘文化产品不同层面的价值而实现其经济效益。一个地域中所有文化企业经济效益之和就是该地域文化产业整体的经济效益。所以，文化产业经济效益的实现首先需要知识产权对文化产品创造者或生产者的合法权益予以确切保障。
文化产业的经济效益建立在知识产权法律制度所提供的许可、转让、质押等一系列文化产品流转方式上。文化产业的经济效益，从静态看，是其所拥的文化产品的价值；从动态看，它体现在通过文化产品的流转而实现的其内在的财富。但是与一般的有形物不同，文化产品的核心内容是知识信息，具有无形性，既不能通过占有而实现拥有，也不能通过交付而实现转让，所以不仅需要通过知识产权法予以确权保护，更需要知识产权法提供合法有效的交易方式。对此，现行知识产权法对于知识产品的交易规定了合法交易的模式，如著作权法规定的“许可使用和转让合同”、“著作权质押登记”，专利法规定的“专利申请权和专利权可以转让，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”，商标法规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。通过上述法律规定，可以看出知识产权法律制度为文化产品的流转和经济价值实现提供了特殊的保护方式，由此促进了文化产品经济价值的实现。而文化产品经济价值的实现无疑会从根本上激发文化企业及文化产品的创造者、生产者、经营者继续创造的积极性，也会激发其他社会公众的创造热情。
文化产业的经济效益还建立在知识产权法通过打击违法犯罪行为，保护文化企业生产者、经营者合法权益，维护文化产品交易市场秩序方面。由于文化产品的侵权成本低，文化产业领域的侵权行为就非常普遍，而且花样翻新。显然只有遏制违法犯罪行为，才能真正维护文化企业生产者、经营者的合法权益，使其保持继续创新的积极性。对此，现行著作权法作了较为全面的规定。如我国著作权法规定对于侵权行为，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。专利法、商标法等知识产权法也都有相似规定。
文化产业的经济效益还有赖于知识产权制度通过调解文化产品生产经营过程所形成的利益纷争而实现。在现代分工体系下，绝大多数文化产品的形成都不是一个人所能完成的，往往需要很多人，甚至是不同行业的人之间的配合。以图书印刷发行为例，除了需要作者完成作品以外，还需要出版社的出版发行才能将图书投放到市场，此后还需要书商的介人才能将图书推介给广大读者。因此围绕图书这一文化产品所形成的经济利益并非是某一单方主体的，需要在很多主体之间分配。如果没有一套公平的分配机制就会挫伤文化产品市场经营者的积极性，并影响到文化产业的良好发展。知识产权法的相关规定有助于这些纠纷的解决，或者说为解决文化产品形成过程的利益纷争提供了可靠的制度依据。如著作权法对合作作品的认定及利益分配则规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”；对职务作品规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”；对图书出版规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。”显然，这些规定能在一定程度上为有效解决文化产品生产经营中存在的利益纷争提供有力依据。
2.文化产业社会效益的实现离不开知识产权法的规范与平衡
从文化产品形成来看，任何文化产品的产生，特别是其中的知识信息部分的形成都离不开对前人或社会知识存量的学习、借鉴和创新。从消费角度而言，文化产品的消费不仅仅是物质与信息的交换过程，更是一个文化价值与理念影响甚至改造受众心理、认识乃至世界观、生活价值观的过程。从内部构成来看，文化产品内在具有的文化内容使得文化产业不仅具有物质财富特征，还具有精神财富的特征，而后者对文化产品而言更为重要。从文化产品的外在特征来看，文化产品所具有的公共性或可共享性，决定了文化产品可以为不特定多数人同时共同享有或使用，即具有公共物品的非竞争性与非排他性，这就说明文化产品的价值并不因为使用者增多而减少。反过来说，文化产品具有的外在特征决定了文化产品应该为更多人使用，而且使用越多，其社会价值就越大。可见，文化产品从其诞生时起就不是简单的私人物品、不是私人知识产品，而是一种社会物品、社会知识产品，因此具有极强的社会属性和社会效益。文化产品的社会效益至少可以反映在两个方面。首先，文化产品的社会效益体现在文化产品应该为尽量多的人使用，从而在整体上增加其社会财富价值量；其次，文化产品的社会效益体现在文化产品的内容应该与社会核心价值观念、社会公共道德观念等保持一致，为社会发展所需要的精神动力提供正能量。
现代知识产权法的立法目的与上述增强文化产业社会效益的要求是完全一致的，并且在具体制度设计上为实现文化产业社会效益提供了有力保障。
首先，知识产权法要求文化产品的生产必须符合社会公共利益，这就为发展文化产业、助推社会精神文明的进步而实现文化产业的社会效益提供了制度支撑。如著作权法明确规定其立法目的是：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”；同时规定著作权人行使著作权：“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。专利法规定了：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。商标法也明确规定，商标设计“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，不得作为商标使用。
其次，知识产权法通过合理使用、法定许可等制度规定，最大限度实现文化产品的社会共享，促进文化产业社会效益的实现和社会利益的平衡。如何在保护文化产品的生产经营者个体利益的同时，实现文化产品社会效益的最大化，不仅是文化产业发展的重要目标也是知识产权制度的立法追求。知识产权法在几百年的发展历程中逐渐形成了如下几种实现利益平衡的制度设计。一是合理使用制度。所谓合理使用，是指依照著作权法规定，使用人可以在不经过权利人同意的情况下无偿使用其作品的权利，但是必须在使用中指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人其他合法权利的行为，如为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。二是法定许可制度。这是指在某些情况下，使用者可以不经过权利人同意使用其作品，但是应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人其他合法权利。目前我国著作权法主要规定了九年制义务教育的教材编写可以适用法定许可制度。三是报刊转载许可制度。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。四是专利法中的强制许可制度。在某些情况下允许特定主体强行使用他人专利而后给予专利权人合理使用费用。由于强制许可是以损害专利权人的合法权益为前提的，所以，专利法对此作了严格规定。只有在为了公共利益、公共健康等目的，或者国家出现紧急状态或者非常情况，或者为消除不正当竞争等特殊情形时方可使用。
三、文化产业中的生产经营者与知识产权主体的契合性
“从权利角度来看，知识产权的主体即为权利所有人，包括著作权人、专利权人、商标权人等”。从民法角度来看，知识产权主体是民事权利主体之一种，而民事权利主体是指能以自己名义享有民事权利的人，包括自然人和法人。文化产业中的生产经营者就是能以其自己名义享有包括知识产权在内的各种民事权利的自然人与法人。因此，文化产业中的生产经营者与知识产权主体的契合性从一般民事立法角度来讲没有太多讨论价值。但是，由于知识生产的特殊性，因此对于某些特殊知识生产行为中权利主体的界定，有进一步讨论的必要。
1.文化产品生产经营中法人作品的权利主体界定
按照现行著作权法规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”，即符合上述条件的作品就是法人作品。法人作品的著作权归法人单位所有。
文化产品生产经营者大多数属于法人或非法人单位，其本身不具备智力创作活动的能力，而是由其内部职工进行创作。其内部职工与法人单位基于劳动或人事合同而形成劳动用工或人事用工关系，这种关系决定了内部职工行为属于单位的职务行为而非个人行为，相应地，所创作出的文化产品上的物权或知识产权也属于单位所有。
但是，需要注意的是，由于文化产品生产不同于一般的物质产品的生产，它不仅是劳动者为单位生产物质或精神财富的过程，也是劳动者个人智力活动自由创作的过程；不仅是劳动者工作职责或义务，也是劳动者行使科研自由等个体权利的过程。因此，对于作为法人作品的文化产品之界定，法律规定了严格的限制条件：第一，必须由单位主持；第二，必须是代表单位意志创作；第三，必须是由单位承担责任的作品。不符合上述条件规定，即使是劳动者在单位工作场所、工作时间内并借助单位设施所形成的作品，也不属于法人作品。
2.文化产品生产经营中职务作品的权利主体界定
按照著作权法的规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。所以，理解职务作品内涵的关键点在于：一是职务作品是公民所创作；二是职务作品是公民为了完成法人或者其他组织工作任务所创作的智力成果。这里需要注意的是对其中“工作任务”的理解。一般来说，工作任务是存在一定工作关系的劳动者与用人单位之间，由劳动者按照劳动用工合同约定的工作内容而需要完成的任务。所以，存在劳动或人事关系是文化产品中职务作品存在的前提。如果没有劳动或人事关系，劳动者与用人单位之间就不存在工作任务。这时即使有劳动者为用人单位服务并完成了一定的任务，这种任务也不是工作任务而是其他任务，如委托任务，从而形成的文化产品也就不是职务作品而是委托作品。这种界分对于文化产品著作权主体的界定具有很大影响。依据现行著作权法规定，职务作品的著作权主体是创作者，即为完成一定工作任务的公民。但为了平衡利益，著作权法同时规定，“法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”。特别是如果创作者“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”，或者“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”，那么该作品的创作者就仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予创作者一定奖励。
3.文化产品生产经营中委托作品的权利主体界定
所谓委托作品是指受委托而创作的作品。随着现代科技的发达，文化产品需要借助多媒体的表达方式和载体形式，因此文化产品的形成往往需要许多文化生产经营者之间的合作才能够完成。这种情况下，委托他人代为从事一些文化产品的创作就成为必需。当然，随着市场经济与知识经济的纵深发展与不断融合，知识产品的商品化进程已不可逆转。当市场资本将文化产品作为谋利对象时，资本拥有者委托他人生产文化产品也是非常自然的事情。所以，委托作品也是文化生产经营中非常普遍的现象。从民事法律角度而言，委托本身是一种合同行为，是由合同双方基于委托事项达成的合意。所以，对于委托作品的知识产权归属，法律规定“由委托人和受托人通过合同约定”。同时考虑到文化产品生产的特殊性，又规定：“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
与法同行作文范文5
在今年1月召开的国务院信息化工作领导小组工作会议上，朱?基总理提出将电子政务确定为2002年信息化工作的重点。至此，我国将从政府上网向电子政务迈进，越来越多的政府机关将通过网络实现无纸化办公，政府机关之间、政府机关与企业之间通过网络交换信息、下达文件将更加频繁，作为电子的必然产物———电子公文，将在国家行政管理中发挥日益重要的作用。目前我国立法尚未对电子公文的效力作出明确规定，电子公文是否具有行政法上的合法有效性？从行政行为的角度看，电子公文与纸质公文在成立要件与效力要上有什么不同？笔者拟对此问题作一粗浅的研究，以就教于同仁。
（一）行政行为与公文
行政行为是行政法学中一个重要的概念，它是指行政主体在实施行政管理活动中，代表国家行使行政职权所作出的单方的，能直接或间接引起法律效果的公务行为①。行政机关的公文是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具②。并非行政机关的所有公文都是一种行政行为，只有能直接或间接产生行政法律效果的公文才是行政行为。并非所有的行政行为都是用公文来表示的，公文仅是行政行为的一种意思表示③。
依据行政行为的适用范围可以分为抽象行政行为与具体行政行为，抽象行政行为指行政机关制订的具有普遍约束力的行政法规、规章和其他行政规范性文件，具体行政行为指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。④从这个意义上说，行政机关的公文构成了全部的抽象行政行为和部分具体行政行为（表现为各类处理决定书），这也是本文论述的公文范围。
（二）电子公文与纸质公文生效要件比较
行政法学认为，一项行政行为要在现实中产生效力应当具备成立要件和效力要件。行政行为的成立要件，是一个事实判断问题，其着眼点在于判明行政行为是否已经成立或客观存在，它是行政行为合法有效的前提；行政行为的效力要件是一个法律价值判断问题，其着眼点在于判明已成立的行政行为是否符合法律规定或法律的精神，是法律对行政行为最低要求的描述。⑤
行政行为的一般成立要件包括：（1）存在行政主体，即拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关或者法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织或个人；（2）存在行政相对人即公民、法人或其他组织；（3）存在有关具体事实的法律规制即行政目的；（4）存在基于法律的优越的意思表示或精神作用。行政行为的效力要件包括：（1）行政主体无瑕疵⑥，即行政主体拥有作出行政行为的权限；（2）相对人无瑕疵，即相对人必须具有接受该行政行为的法律效果的合适资格；（3）目的和内容无瑕疵，即关于具体事实的法律规制必须是可能的、可以确定的、合法的及适当的；（4）程序和形式无瑕疵，即关于意思表示或精神作用，必须做到意思形成过程无瑕疵，意思决定无瑕疵，意思表示形式无瑕疵。⑦
依据行政行为的成立要件和效力要件，笔者以为，一份公文要产生行政法上的合法有效性，必须具备以下要件（简称生效要件）：
公文作者的身份是行政主体且无瑕疵；
公文受文者的身份是行政相对人且无瑕疵；
公文有明确的行政目的且正当、合法，行文适用法律、法规正确；
公文的程序合法；
公文的信息内容真实；
公文的形式合法。
本质上，电子公文与纸质公文一样，都是国家行政机关在行政管理活动中形成的原始记录，但因电子公文自身的技术特点，使其在上述某些要件上呈现出一些差异性。笔者认为，如不正视这些差异，仍然因袭传统的法律法规，将会使电子公文陷入合法有效性的困境。
1.电子公文与纸质公文作者身份的确认方式不同
电子公文作者的表示方式与纸质公文不同，这将影响对作为公文作者的行政主体的确认。如果行政主体不明确，则该行政行为自始至终无效，行政相对人可在任何时候请求有关国家机关宣布其无效⑧。
纸质公文标识公文作者有两种形式：一是作为文头或版头，由发文机关的全称或规范化简称加“文件”二字构成，标识于公文首页上端；二是作为署名，在落款处标识发文机关名称或签上机关领导人职务及姓名。为证实公文作者的合法性、权威性，须用印章或签署，凡以机关名义制发的公文除会议纪要外均需加盖印章，凡以领导人名义制发的公文均须签署⑨。印章与签署有两个功能，一是确定签署者身份，二是签署者确认对文件内容已认可。因此，纸质公文的作者很容易确认，行政主体明确，从而可以进一步审查其合法性。
在电子环境中，尽管可以设计出与纸质公文格式相同的电子公文模板，有发文机关标识、落款等，却无法为电子公文盖上传统的印章和亲笔签署。如果缺乏对电子文件操作权限的控制，公文作者的标识很容易被改动且不留痕迹，或者作者本人抵赖而无法证明；即使是由电子系统自动记录文件发送者的信息，这个发送者可能是文件的作者，也可能是任何建立、转换或传输数据的人、设备或程序.可见，电子公文作者的真实身份难以确认，这将构成其生效的障碍。
目前，在我国一些行政机关、司法机关已开始采用电子印章。如北京市园林局的远程办公网络，专门有一个机要人员负责对电子公文进行最终审核，然后输入密码，系统确认其权限后自动调出后台存储的电子印模，在相应位置盖上“印章”。北京市高级人民法院为提高办案效率，网上对判决书盖章，只需要输入审判员或书记员的法徽号，并在指纹采集器上“摁下手印”，电脑自动在数据库中查找相关指纹信息，一旦确认这枚指纹确有权限，即从法院本部终端服务器里调出印模，在判决书上盖上“印章”，同时附上盖章时间。有些机关实现了领导的电子签署，领导在审核完电子公文后，输入密码，系统确认权限后，在发文稿纸的相应位置自动添加后台存储的领导亲笔签名的图像。可见，通过电子签章可以实现与传统的用印、签署类似的功能。据悉，我国《电子签章条例》已提上议事日程.随着我国电子签章法的出台，电子签章的效力将得到认可，对电子公文作者身份的确认问题将迎刃而解。
2.电子公文与纸质公文的形成程序不同
电子公文应当既遵循与该行政行为性质相适应的行政程序，又遵循公文的一般处理程序，才符合程序合法的要求。
从公文的一般处理程序看，《国家行政机关公文处理办法》（以下简称《办法》）规定了发文办理包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序，并对公文的拟制、审核、签发、复核环节作了严格规范。遵照该《办法》，政府机关都制定了本单位的公文管理制度，以确保纸质公文严格按程序流转。机关制发电子公文是否应该遵循与纸质公文相同的处理程序呢？答案是否定的。由于电子公文的易变性和网络空间的信息共享性，电子公文管理系统的设计应考虑电子公文的整个生命周期，对传统的公文及其归档管理进行“业务流程重构”，将某些业务环节提前，某些业务环节合并，以有效地减少重复作业和滞后作业，最大限度地提高行政效率，并保证电子公文在其整个生命周期中受到严格的控制。然而，目前许多政府机关的办公自动化系统中，电子公文的管理流程基本上是模拟纸质公文的处理程序来设计，并没有考虑到电子公文自身的特点，这主要是因为我国已颁布的《办法》并不完全适用于电子公文，同时又没有出台“国家行政机关电子公文处理办法”。我国即将颁布的国家标准《电子文件归档与管理规范》虽然对电子文件的管理作了一定的规范，但主要是从档案管理的要求出发，对电子文件进行全程控制，较少考虑行政机关提高行政效率的要求，并且其约束力不如行政法律、法规。笔者以为，电子公文管理规范上的缺失，是电子公文程序合法的障碍之一。
从影响行政行为生效的几个关键环节看，用印与签署是传统纸质公文的生效标识，前文已述，电子公文用电子签章的方式代替了传统的签署与印章，电子签章的效力有待立法；作为抽象行政行为，公布是生效必不可少的一环，立法法中规定在国务院或政府公报、在全国或本行政区域范围内发行的报纸上刊登，如果通过政府网站、电子公告牌或电子刊物电子命令，是否属合法的公布方式？作为具体行政行为，行政法上规定行政决定书的送达方式有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达 ，通过计算机邮件系统传递电子公文是否属于合法的送达方式？目前，我国行政法中对这些关键环节的电子化方式尚无规定，这些均构成了电子公文程序合法的障碍。因此，笔者以为，要消除电子公文在程序合法上的障碍，应本着行政效率与公正的原则，根据电子公文自身的特点，制订统一的电子公文处理办法，并扩大行政法规中“签署”、“公布”、“送达”等概念的司法解释，使这些环节的电子化方式具有合法性。
3.电子公文与纸质公文的真实性状况及其认证方法不同
电子公文信息内容的真实性是为了确保行政主体表现于外部的意思决定与其内在的意志的一致性。电子公文的真实性比纸质公文更易受威胁，更难维护与认证。
从信息内容与载体的关系看，纸质公文的信息内容固化于纸张载体上，载体的原始性决定了信息内容的真实性，通过对字体、字迹、纸张性质、印刷方式、印章、印文等物理特性的鉴定，可以判断该份公文是否变造、伪造，在法学上已发展了一套专门的物证技术来鉴定纸质公文的真实性。电子公文的信息内容与载体的关系不如纸质文件紧密，仅仅保证载体（磁盘、光盘等）的完好无损并不能确保信息内容的真实，鉴定纸质公文真实性的一套方法对电子公文来说几乎不起作用。
从公文的传递过程看，纸质公文的传递渠道有普通邮寄、机要通信、机要交通、文件交换等，除第一种用于传递无保密要求的公开性、普发性公文以外，其他三种的安全性很高；电子公文通过虚拟的网络空间传递，具有信息共享性和易变性，如果没有良好的操作权限控制和系统安全措施，极易被修改、删除而不留痕迹。并且，电子公文具有系统依赖性，如果公文作者与受文者的计算机软、硬件平台不能互相兼容，电子公文的信息内容会读不出来或丢失部分信息，影响电子公文的真实性。
正因为此，人们对电子公文的信息内容是否反映行政主体的真实意图发生疑惑，这将构成电子公文合法有效性的障碍。尽管维护和认证电子公文的真实性不是一件容易的事，但只要有技术、管理和法律三者为保障，电子公文的真实性是可以得到维护与认证的。技术上，对电子公文真实性、完整性的认证技术有数字签名技术、身份识别技术与消息认证技术、信息完整性校验技术等。管理上，必须对电子公文从形成、处理到利用的全过程进行控制，建立对电子公文的操作者进行可靠的身份识别、权限控制，由系统自动捕获对电子公文真实性、完整性具有重要价值的元数据，诸如关于文件内容、结构、背景、版本、文件生成环境、存在状态、使用权限等方面的具体数据 .这一切都离不开电子公文管理规范和标准（如元数据标准）的制定。法律上，涉及计算机信息安全方面的法律法规有：《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机系统国际联网保密管理规定》等。我国《刑法》第二百八十五条、二百八十六条和二百八十七条对破坏计算机及其数据的犯罪行为作了规定。这些都对电子公文的真实性提供了一定的法律保障。笔者以为，当务之急是完善电子公文管理制度和相关标准、积极研制既先进又经济适用的电子认证技术，使电子公文的真实性能得到普遍地认可。
4.电子公文与纸质公文的形式不同
公文的形式合法，有两层含义：一，指意思表示的形式；二，指公文的格式合法。
从意思表示的形式看，纸质公文以文字、图表等人可识别的记录符号直接记录于纸张上以表示作者的意思，属于书面形式；电子公文以二进制编码记录于磁盘、光盘等磁性载体上再转换成人可识别的记录符号显示在屏幕上以表达作者的意思，属于数据电文形式。对于非要式行政行为（指不需要一定的形式和程序，无论采用哪种形式都成立的行政行为，笔者注），这两种形式都可以采用；对于要式行政行为（指必须具备法定的形式或遵守法定的程序才能成立的行政行为，笔者注），在行政法中规定必须采用书面形式的，能否用电子公文替代纸质公文呢？我国《合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”将数据电文形式纳入了书面形式的范畴中。笔者以为，除非非常特殊的行政行为仍沿用传统的书面形式概念，对大多数行政行为都可以参照合同法的做法，将电子公文纳入书面形式中，以使电子公文在国家行政管理领域获得更广阔的空间。
从公文的格式看，作为抽象行政行为的各类规范性文书，行政法规定必须有规范的体式，即文体与格式。《国家行政机关公文处理办法》第三章规定了公文格式的要求，并指出公文中各部分的标识规则，参照《国家行政机关公文格式》国家标准执行。该标准涵盖了国家行政机关公文通用的纸张要求、印制要求、公文中各要素排列和标识规则，显然它们是针对纸质公文制订的。纸质公文的格式固着于载体上，一经形成就固定不变了，因此又可成为鉴别公文真伪的标志之一。电子公文的格式可分为物理格式和智能格式，物理格式指信息在载体上的存储位置，主要取决于载体及其状况，智能格式指公文信息内容的表示形式，主要取决于系统应用软件，两者在计算机中的处理是相对独立的，且只有在电子公文形成的时候，附着于特定的载体上才是稳定的，电子公文的格式显然不能成为鉴别其真伪的依据。目前我国各政府部门使用的OA系统异彩缤纷，数据格式千差万别，同时，OA系统中的公文模板基本上都是参照《国家行政机关公文格式》，这就造成尽管打印出来的纸质公文格式相同，然而因数据格式的差异，使不同机关之间的电子公文不能交换与共享。因此，仅仅考虑电子公文的智能格式模板符合法定的体式是远远不够的，应该更多地关注电子公文的数据格式是否符合国家（乃至国际）通用标准。我国准备建立一个能够描述政府部门内部、政府部门之间和政府部门与公众之间数据交换和业务处理流程的规范标准，即电子政务规范语言（cngXML）.将来，电子公文的数据格式是否符合这一标准，是其能否实现交换与共享的关键，也应成为对其格式合法性审查的重点。
综上所述，因电子公文的真实作者难以确认，且电子签章的法律地位在我国尚未确立，构成其在行政行为成立要件上的障碍；因电子公文的形成程序、信息内容的真实性和形式等方面与纸质公文有很大差异，且我国尚未出台电子公文管理的统一规范、电子公文的真实性认证技术有待发展、电子化的公布和送达方式有待规范等，构成其在行政行为效力要件上的障碍。
据笔者了解，有些行政机关的OA系统中产生的电子公文虽然已具有了现实执行力和约束力，如中联部、北京市园林局，但主要是在本系统内生效，而且在领导签发等关键环节仍做不到“无纸办公”。电子公文的网上传输仍处于起步阶段，上述的观点十分不成熟，笔者之所以有勇气将这篇论文呈现给诸位，是希望借此为电子文件的研究与管理提供一个新的视角。作为文件、档案管理工作者，了解法律法规的现状和发展趋势，特别是对电子文件管理具有重要影响的立法，可以提高对电子文件科学管理的自觉性，为电子文件在法律上占据应有的位置提供有利条件，同时积极探索电子文件有效管理的方法和电子文件立法上的不足，以促进管理和立法的不断完善。
注释：
①张世信，周帆主编《行政法学》，复旦大学出版社2001年3月。
②《国家行政机关公文处理办法》（2001年1月1日）第二条。
③意思表示，指行为人将能够发生法律效果的内在意志，通过一定的方式表现于外部的行为。意思表示有口头、书面、默示等多种。引自应松年主编《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年。
④同②⑤付士成《论具体行政行为的成立》，载于《行政法学研究》1998年第3期。
⑥无瑕疵即健全。出处同②。
⑦张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月。
⑧罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年出版。
⑨王健主编《文书学》，中国人民大学出版社1999年11月。 刘家真编著《电子文件管理导论》。
冯惠玲主编《电子文件管理教程》，中国人民大学出版社2001年8月。
与法同行作文范文6
[ 前面的话 ]
司法解释是我国法律的重要组成部分，在当前调整社会关系、指导我国各级人民法院审判工作，对我国法律具体条文的补充与扩展，加强社会主义法制建设有着非常重要的作用。同时我国司法解释由于诸多原因，也存在着诸如“超越立法制度”、“不具有立法权”、“违反全国人大规定”等这样、那样的问题与不足，这方面也在社会各界、专家学家、司法人员、律师以及诉讼当事人中产生强烈的意见。
不可否认，依据我国现行法律进行审判解决错综复杂的种类诉讼案件确存在一些实际难度，实际的审判活动不能没有司法解释。同时公众对司法解释的一些法律制度方面的问题不甚了解，司法解释的功能不知晓，本文试通过一些简要粗浅的分析说明，增加对司法解释的了解，以利在诉讼活动中，更好的学习、理解、掌握及适用司法解释。
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一、司法解释的法律渊源
司法解释大致源于我国古代唐朝，当时唐朝先颁布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员能够了解以及执行法律，唐朝派专人编写了《唐律疏议》，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。《唐律疏议》完成后，又由朝庭来颁布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊源。
[唐律令] 唐代法令的总称，一般认为有：
1、《武德律》以隋代《开皇律》为蓝本，唐高祖武德七年（公元624年）颁行。
2、《贞观律》根据《武德律》修订，唐太宗贞观十一年（公元637年）颁行。
3、《永徽律》在《贞观律》上修订，唐高宗永徽三年（公元662年）颁行。
4、《开元律》在《永徽律》上修订，唐玄宗开元二十五年（公元737年）颁行。
现仅有《永徽律》（502条）完整保存下来，《开元律》保存部分。唐代法典除“律”外，还有“令”、“格”、“式”三种。
[唐律疏议] 唐《永徽律》的律文注解全书。长孙无忌、李责 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉诏撰。次年撰成上报，随即颁行。共三十卷。《唐律疏议》系《永徽律》的逐条注释，阐明文义，剖析内涵，并设置问答，通过相互辩难，以补律文所未完备之处。
《唐律疏议》通篇贯穿唐初封建统治集团注重法制的精神，集中的发挥汉、魏、晋、隋各代的法律理论，着重鼓吹君主专制、封建伦理和等级制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解释封建法典的蓝本，为中国至今的最古、最系统的封建法律著作，对《唐律》在东南亚各国的传播起了促进作用。
二、我国司法解释的产生
新中国成立后，最高人民法院根据当时审判工作的需要曾也作出了不少相关规定对指导审判工作，但当时并没有司法解释的明确提法及形式。“文革”后，1979年公、检、法三司法机关得以恢复，全国人大实施了释目录（第六批）》法释[2002]32号
6、【安排】例如：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》法释[2002]26号）
7、【解答】例如：无文号--最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）
上述形式中，【解释】、【规定】【批复】是最常见的司法解释形式，其中包括“若干规定”、“补充规定”、“具体规定”等。严格讲，由于各级人民法院对最高人民法院的所有司法解释与司法文件都需要遵照执行，因此人们无法从文件名称上对其是否属于司法解释作出判断。因此，一般只好通过最高人民法院的发文文号来判断，凡最高人民法院公布的司法解释，文号均为“法释[××××]××号”（文号其中“[××××]”为年份、“××号”为该年度最高人民法院所发司法解释的序号）。自2003年至今，司法解释的文书形式多限定在“解释”、“规定”、“批复”三种形式，如此看来，最高人民法院也对司法解释文书表现形式作了规范化管理，但究竟以什么文书形式表现，有多少种文书形式我们不得而知。
（二）司法文件：
除了最高人民法院在文书文号上做了区分外，在司法实践中，还有很多文书形式下达的司法文件（在《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类），这些司法文件文号多以“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”出现。最高人民法院往往在下文时要求各级法院“遵照执行”、“参照执行”或“执行”，大部分已公开公布的司法文件是对于与审判工作有着直接关系的，它们往往是具有司法解释执行效能的文书形式。
大致有：
【复函】例如：法函[2001]46号--最高人民法院关于执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中有关问题的复函
【答复】例如：法函[2003)46号--《最高人民法院关于对〈最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定〉第五十六条理解的答复》
【通知】例如：法[2004]33号--最高人民法院关于进一步加强行政审判工作的通知
【批复】例如：法[2004]17号--最高人民法院关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复
【解答】例如：法复[1996]2号--关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答
【座谈会纪要】例如：法[2004]96号--最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知
【会议纪要】例如：公通字[2002]29号--《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》等诸多形式。自2003年至今，对于与审判工作有直接关系的司法文件多采用“通知”的形式，文号也多采用“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”两种形式，由此可见，最高人民法院也对司法文件的文书表现形式作了规范化管理。
（三）司法文件与司法解释的关系
司法文件与司法解释之间存在什么样的关系，这类与审判工作有直接关系，最高人民法院以“法发”、“法”文件形式直接下发，要求各级法院在审判工作中加以执行的司法文件是否具有司法解释的效能，如果说具有此效能又为何不以司法解释直接公布。其内在原因我们不得而知。
1、从[ 中国法院网/ ] 的法律文库中打开具体的单个司法文件，可以清楚看到：【所属类别】国家法律法规；
2、最高人民法院网 2004年6月1日署名为“凡夫”文--规范行政审判法律适用 推动我国法制建设 最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中称：“2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会，就审理行政案件适用法律规范问题进行了座谈。与会人员在总结审判经验的基础上，根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定，对行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、关于新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用解释等带有普遍性的问题作出了明确规定，形成了会议《纪要》。
人民法院在行政审判实践中通过行使司法解释权，为行政审判准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，推动我国行政诉讼制度的完善和进步，发挥了不可或缺的重要作用。
《纪要》出台，对我国法制建设将有较大推动。[最高人民法院网/news/bulletin/activity/200406010006.htm]”
从上述两个方面看，该《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》首先属于国家法律法规范畴，其次属于司法解释类使用。只是出于原则指导等原因，最高人民法院将它列为司法文件，而暂不作为司法解释的形式出现。
四、司法解释的法律效能
自改革开放以来，我国社会主义的法制建设开始打破条块部门倾向，逐步走向整体化、科学化、专业化，民主化，立法程序与起草工作开始走向法制化。法律逐渐补充完善，法律条文也向充实、明确、完整化发展。但立法工作由于诸多原因，始终慢一拍，很难适应社会主义经济、政治与民主发展的要求，因此审判实际工作需要司法解释。
1、立法效能：
我国目前的司法解释具有立法效能，这是我国司法解释的一个重要法律特征。虽然社会各界对此效能持有不同意见，总在不同领域场合讨论这点。而多数出于实践考虑的学者专家则不回避这一事实，正如肖建国教授：“咱们的司法解释从理论上来讲，司法解释权非常有限，现有的法律的立法原意做出一些补充或者具体适用方法的一些解释。司法解释理论上也不能超越立法规定的范围。这一点我想强调，目前《民事诉讼法》程序上解释过于简单，当时我们制定的时候，没有想到民事程序上有那么多的问题，现在很多的搞民诉法或者民商法，如果提到有什么问题，他们会研究民事研究的执行问题，他们会说民事执行有什么问题，就是操作的问题，现在这样的观念都没有改变，我们91年关于民事执行程序只有30条规定，用30的规定解决目前实践中这么多的执行案件，可以说捉襟见肘，根本解决不了。很多的问题《民事诉讼法》里没有规定，而且很多的问题当时没有考虑到现在出来了，所以，这种情况下司法解释面对现实的问题无动于衷，还高谈阔论的说司法解释取消了立法权，如果没有作为单一的考虑，如果修改《民事诉讼法》，这个时候把民事程序法修订也不可能，因为再怎么详细，也不能引导我们执行实践，而且程序法是实践中强制性最强的法，我们要奉行这种规定，如果立法不规定，或者来不及规定，没有时间的话，要解决现实的问题不能用司法解释这个问题，通过什么方法？唯一的方法就是束手待毙，等你在里面高谈阔论说这个问题解决不了，立法没有规定，法院解决不了，这样的一种做法是一种不负责任的态度。所以，现在对于我们最高法院起草的司法解释，我个人还是理解，要充分的考虑到法院作为降低纠纷，实现权利人权利的最后一道防线，你是不能体会这样的一种心情。在这种情况下，抽象的谈论司法解释超越立法权，这种看法我不同意的。所以，当然，你说如果立法解释遇到这个问题，把这个问题提到立法日程，比较进入这样的立法过程当然可以考虑，包括现在的民诉法的修改，说人大已经把民诉法的修改提到议事日程，但是到现在为止，我们十届人大已经过去一年半，一共是五年，民诉法还没有提到立法日程，可能五年期间，民诉法的修改也要泡汤，我本人不报太大的希望。我们前两年起草的物权法等等问题一个接一个，立法者没有办法考虑这个问题，面临现实的问题不解决，而在这里说三道四这不是解决问题的态度，我们要面对中国的现实，尽量的兼顾现有立法的规定，根据需要作出一些有利于解决实际问题的规定。即使这个规定现实法中没有考虑到，作为司法解释对这样的规定作出补充性的规定，也是属于司法权本身的义务之一。不说司法立法，英美法系国家是立法，我们是大陆法系国家，我们对法院作出的一些规定，统一全国的实践，这个地方比各个地方的自行其是这种现象更好一些，所以，我对这个问题的态度，只要处于解决实际问题的考虑，作出一些规定，我认为是可以理解的。”
上述虽为肖建国教授的个人意见，但它也代表着、体现了司法解释的起草者，以及部分专家学者对司法解释所持的广泛的态度、观点与心态。他们在认定司法解释的法律效能是有限的，其范畴不能超越立法范畴的同时，认为司法解释没有立法效能是不行的，其立法效能可能涵盖凡法律没有规定的范围的任何审判实践需要，否则审判工作只能"束手待毙"。这种观点有过于绝对之嫌，但透过这种观点，可以清晰感到我国当前的司法解释首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。这一点，实际例子多不胜举，而直接以整部司法解释，而不是以司法解释中部分条文来创法的情形也已多次出现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号）》就社会各界公认的典型例子。
需要特别说明的，司法解释必竟不是法律的第一表现形态。司法解释的“立法”功能也不可能直接地、长期地替代基本法律。我们应当清醒的看到：司法解释的立法效能中包括着法律出台前的以司法解释先行在审判实践中尝试探索的功能，这样就使今后的立法的具备了前瞻性，这种创法之尝试是建立在理论与实践结合，立足与集纳司法实践经验、汲取法学理论营养，从而达到解决司法实践急需，为今后立法机关制定法典提供可靠的借鉴。从这点出发，可以感到司法解释的立法效能是一把双刃剑，一面存在着不得不而为之的办法，另一面如果司法解释没有新意就会失去了存在的意义以及社会对其关注与重视，这点从最高人民法院自去年《婚姻法》解释（二）开始实行的向社会征求意见，引来广大网民、公众的积极参与足可充分证明。司法为民征求意见之功足以弥补立法效能在公众中映射的"负面"。
2、替代法律的效能：
众所周知，在司法实践中，往往律师、诉讼当事人会遇到审判中法官选择适用的问题。同时我们也知道，司法解释不会直接引用法律规定，因此司法解释必然与法律规定不同。如果同一法律问题存在有法律，又有司法解释时，法官往往会直接适用司法解释，而不适用法律。如果说司法解释的规定与法律规定一致时，适用问题实质上不存在冲突。但司法解释与法律规定不同时，此时适用司法解释无疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解释具有立法与替代法律的效能，理论上讲，它就不应再具有修改法律的效能，或者说这一效能已包含在前两效能之中。而当在诉讼案件的法律适用时，也常遇到司法解释也具有直接修改法律的效能展现。例如，1995年10月1日施行的《担保法》第六十一条规定"最高额抵押的主合同债权不得转让。"，这是禁止性法律规定条款。而2001年4月23日生效的法释[2001]12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定"人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。"这条规定无疑直接修改了《担保法》第61条之禁止性规定条文。虽然不可否认该条解释的修改是有条件的，但这个条件会促使当事银行采取手段，并不排除采用不法手段对主合同债权"特定化"，这点虽然不是解释本身的问题，但至少解释的起草者忽视了这一司法实践中常见的当事人利用法律规定寻求规避法律的行为的普遍现象。
4、反映政府行政职能需要的效能：
我国是一个长期依赖政策文件实现行政领导管理掌控与处理协调各条块职能部门之间关系的国家。政策文件大量出台，这点在人事、劳动、教育、房屋拆迁安置、国企改制等领域内十分突出，而房屋拆迁安置方面尤为突出，去年以来国务院以及建设部出台一系列政策规定，仍未刹住拆迁安置中造成恶性违规侵权伤害事件的发生，这方面急需法律来调整，在法律未出台之前，只有靠司法解释来实现政府行政的迫切需要。
2004年6月6日国务院办公厅下发了国办发[2004]46号文《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》，文中规定：九、完善法律法规，健全政策措施。要把城镇房屋拆迁工作纳入法制化和规范化的轨道，继续完善有关政策法规。针对《城市房屋拆迁管理条例》实施中存在的问题，各地区要进一步制定和完善有关房屋拆迁的政策。有关部门要配合最高人民法院尽快出台有关房屋拆迁的司法解释，规范房屋拆迁行政裁决、强制执行程序和有关问题；各地区要依据国家有关拆迁工作的法律法规，制定和完善地方性法规、规章和文件，对与《城市房屋拆迁管理条例》不符的，要迅速组织修订；对政策不明确，但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策措施，限期处理解决。
在国企改制领域内，原本根本没有任何法律法规来调整，完全靠政策调控。但国企改制过程中却涉及了大量的民事、行政法律问题，对此2003年初，最高人民法院立即出台了法释[2003]1号《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》以满足国企改制中所涉及的民事纠纷案件的审判工作需要。
5、扩展与补充法律规定的效能：
使用司法解释作为法律规定或者条文的补充，这点公众是完全理解的，但对扩展法律规定公众会不理解，也不易看到与掌握。从实质上讲，补充往往限于现有的法律条文范围内，而扩展虽不仅仅限于此，但它能扩及的范围仍然是有限的。因此，扩展与补充没有实质上的区别，只是涵盖范围存在一个大小幅度。在我们注意到司法解释扩展法律条文的同时，也应对法律调整效力范围的扩展高度重视。
2003年底出台的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第三条、第四条是对应民法中"共同侵权"理论而作出的规定，从理论上、调整范围、责任范围上对《民法通则》第130条作了非常大的扩展。
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
《民法通则》第130条规定，采用的是"共同过错说"，即共同侵权人必须要存在或实施了共同侵权行为，方能构成共同侵权，应当承担连带责任。而该解释采用的是"客观说"，即将共同侵权行为界定为共同结果，不论行为人处于什么情形，实施或没有实施什么样的行为，只要发生了同一损害后果，就构成共同侵权。这样无疑扩大了连带责任范围，使加害人或者本不是加害人承担责任或加重责任。另外，还存在一个大多专家学者，也许解释的起草者没有注意到的问题，即在审判实践中，法官如何认定"直接结合"与"间接结合"的区别，是否会出现将"无共同侵权的行为"认定为"间接结合"的弊端。
五、结束语
有理由认为，司法解释应当减少相互之间的矛盾，尽可能减小、避免与现行法律的冲突。坚持出台新的司法解释广泛充分征求社会各界与专家学者的意见与呼声的开明作法，降低司法解释的法律效能的可能折射的"负面"。加强基本法律的立法与修改，逐步减小审判工作对司法解释的依赖，加强对法官对司法解释的正确适用的管理与监督。
回顾历史，基于理性，面对现实，展望未来。相信我国司法解释必将以维护社会、代表广大人民群众的根本利益、充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。
参考文献：
1、《法学辞典》上海辞书出版社
2、黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问
3、中国法院网200年6月16日9时 《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》座谈会网上直播[现场][点评]
4、肖建国 法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师 2004年6月16日在座谈会上回答网友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解释的立法化色彩？”问题的嘉宾发言
5、最高人民法院网 凡夫文章--规范行政审判法律适用 推动我国法制建设 最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
