商事立法论文范例6篇

前言:中文期刊网精心挑选了商事立法论文范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。

商事立法论文

商事立法论文范文1

【关键词】近代民商立法模式论争

一、清末关于民商立法模式的初次争论

1901年1月,清政府在内外危机中颁布变法令,提出“参酌西方政要”,以达“天下富强”。1902年3月,清政府上谕,提出“矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条”。1903年4月,清政府再次“通商惠工,为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕,[①]拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布,1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中,不仅引进西方民商法律的内容,更着眼于中国实际。

1905年,在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论:既分析了民商法的联系,也强调了二者的区别,是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上,他们认为:“民法者,商法之基础也。然民法与商法非主从关系,亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生,而商法对于民法可云特别法,不得谓为例外法”。[②]在“民商分立”的原因上,他们分析道:商法对于民法,实有独异之特质,商法有世界的倾向,其规定之大者,通世界各国渐趋于同,商法“应与民法分离,而各为一部”。

明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂,并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员,明确提到编纂“民商合一”法典的主张,称:“中国编纂法典之期后于各国,而所采主义学说不妨集各国之大成,为民商法之合编。”[③]甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过,志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道:“中国与外国立约,外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”,“若有民法典而无商法典,则法典仍不完全,适足为外人之口实”,“故中国之不可无商法典,实政策上不得不然也。”[④]

但是,“民商合一”的法典编纂体例,遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发,认为“自法国于民法外特编商法法典,各国从而效之,均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则,一切人民均可适用;商法系关于商事之特例,惟商人始能适用。民法所不列者,如公司、保险、汇票、运送、海商等类,则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者,如商事保证契约利息等类,亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达,皆非民法之所能从同,合编之说似未可行。”[⑤]在沈家本的观点中,虽承认民商立法间的某种互通,更强调了民商立法间的相异之处。此后,修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。

清末采用“民商分立”主要基于三个原因:其一是在“先订商律”的思想指导下,贯彻“商战”思想,商律先行制定可谓水到渠成;其二是清民(商)事立法主要师从德日,分立模式具有继受性;其三,从时间上看,在民律起草之前,《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行,如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例,势必会给立法工作带来诸多不便,因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。显然,清末的“民商分立”体例是历史形成的,并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。[⑥]就这样,关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。

二、“民商合一”论在民初的流行

民初,民商事立法进一步发展,既体现着对西方国家民商事法律的移植,也呈现出对清末民商事立法的继承。1914年,《商人通例》、《公司条例》颁行,随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。至1926年,民国《民律草案》各编先后完成,仍采纳“民商分立”模式。但在当时的立法实践中,一直伴随着是“民商合一”,还是“民商分立”的理论争论。

在持“民商分立”观点的人中,修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”,爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。起初,他认为中国的民商立法应采取瑞士模式,即“应首先修订债权法”,并“将商法(《商人通例》、《公司条例》)附入债权法典之债权通义各条文之内。”[⑦]但后来,爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典,改变了原来的立场,主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性,应实行“民商分立”。他还认为:“修订法典良好之方法,固不在泥守外国之律文,实在应就世界各国立法例倾向之同异而探索其原因,国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。”[⑧]而“民商合一”论者也从各国历史出发,论证了“民商分立”并无必然性,认为:“决定商律适用之范围,必分别为商业或商行为与夫其他之营业或普通之法律行为,然试将此两者比较观察,何故前者独能适用商律,而后者则否?其理颇不可解,可见非有确然不易之根据”;从法制的沿革上看,“往古最进步之罗马法,并无自民律分离之商律法典,今日商业最发达之英美,并无可与民律明确区别之商律,折衷德法两法系之瑞西(士)债务法,亦综合民商二事而成者,由此可见近日法例,已有不认商律独立存在之倾向矣。”[⑨]在“民商合一”论者的眼里,“民商法相关联之处甚多”,是“民商合一”的重要理由。他们分析“民商分立”的不合理性如下:一是“商法设特别法典,害民事法之统一”;二是“使民法规定足以适应商之要求,则商法为特别法而存在者,归于无用”;三是“独于商人之阶级,与以特别法,害他之阶级而利商人阶级,非公平也”;四是“民法商法并存之时,审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法”会产生适用上的困难,并“易生实体规定冲突”;五是“阻害法学之进步,盖商法独立存在,民法学者,不顾商法理论,商法学者对于民法,亦不加深究,致私法原理,不得保统一之步调,以图发展故也”等。[⑩]

值得关注的是,在民初有关民商立法模式的讨论中,展开了民商法律编纂技术的讨论。李炘指出:“商法不如民法之脉络一贯而成统一法典,实不外就商及有商业的趋向性质之各事项设特殊规定,而拉杂纂辑之耳,故商法之各编各章各具独立之状态,虽分离之而为种种单行法规也可,或设广大之民法典,容纳商法诸规定而为统一之私法全典,亦无不可。”[11]

在“民商合一”论坚定的支持者中,王去非的论述最具代表性。他在《商律法典存废之将来观》一文中详尽分析了商法典在编纂体例上存在的不合理性以及在立法技术上的不便。他认为:“商律为国内私法之一部,对于普通之民律法典,成为特别法,此为一般学者所公认,毫无疑贰者也。夫对于民律,别有商律之一大法典,其理由亟须说明。”[12]在商法各编的编纂体例方面,他认为“民商分立”的各种理由均不能成立,“民商分立”的编纂模式不具有合理性,商律各编都“不必存在”,并分析了理由:其一,商律总则编因缺乏一贯之原则,“缺乏法典组织之最大要件”;其二,各国对商行为大都制定特别法,因此“商律中之商行为编,并非必要”,“不如删除商行为一编,而使其各成为完全之单行法”;其三,“公司法规准用于营利的社团法人,故不如编制民律中,或制定为民律附属之单行法,较为妥当”;其四,票据法在有商律法典之国家,“使之成为单行法,亦复不少……夫网罗票据法于商律法典中,究其利益,不过图节省三四条文已耳,并无何等特殊理由,是则亦未始不可自商律分离,而成为单行法”;其五,“海商法规之大部分,凡与商行为绝无关系之船舶,咸得准用,与公司法同,故亦以独立制成单行法为适当。”[13]

“民商合一”论在民初形成一种学术思潮,“一时学者从而和之”,[14]但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。究其原因,民商立法“利在速成、刻不容缓,因此决定整理积年关于近世新立法之资料,及变法以来习惯上之贡献、新式之判例,而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论,迫于国家利害,未遑从容讨论矣。”[15]然而,“民商合一”论虽最终未被立法所采纳,但它在民初的流行,无疑具有重要意义,它推动了“民商合一”理论在中国的传播,为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。

三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结

1928年,国民政府定都南京后,制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月,立法院第9次会议议决:“训政开始,各种法规,均待成立,权轻重而审缓急,应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。”[16]民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年5月至1930年12月,编纂完成民法各编,初步完成了民法的法典化。民法的制定,深刻地影响着商法编纂的独立性,诚如学者所言:编纂民法“首应解决者,即民商两法是否合一之问题。”[17]

对于“民商合一”,这一时期的学者采取了支持的态度,伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出:“吾国以农立国,历代重农轻商;商民既未成为一特殊阶级,亦无特别团体,是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯,民商历代统一,固无分编之必要也”,若能“民商合一”,“既可免立法主义之抵触,复可免条文之重复。凡属齐民,受治一法,执法者无适用纷歧之困难,治法者无研究不周之顾虑。”[18]施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后,力推“民商合一”模式,指出:“商法应规定之事项,原无一定范围,而订为独立之法典,不免自取烦扰,而无实益。”[19]

“民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。1929年6月,中央政治会议第183次会议通过决议,决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议,审议通过《民商法划一提案审查报告书》。其时对“民商合一”的反对之声仍存,日本学者我妻荣就持有相反的意见,并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。国民政府时期在民商立法模式选择问题上,其论争具有以下特点:

1.通过民商关系的分析,深化了对商法特性的认识。在以往的民商立法模式论争中,无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者,多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革,鲜从商法特性上加以分析。这一时期,“民商合一”论者不仅从历史出发,认为“我国商人本无特殊地位,强予划分,无有是处”,[20]而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由,称“查商法所规定者,仅为具有商业性质之契约,至法律上原则或一般之通则,仍须援用民法,而商法上最重要之买卖契约,且多在民法中规定。是所谓商法者,仅为补充民法之用而已,其于条例,固已难臻美备。”[21]而“民商分立”论者则认为:“各国商法之划分,与其谓非沿革之遗物,毋宁以商法之特性之沿革为后盾”,“换言之,向来商事法规,所以不与一般私法区别者,只以商业范围狭小简单,无为特殊处置之必要,若谓近代商业亦适用之,则断非所许。”[22]

2.更为深入地分析了民商立法模式变迁的发展趋势。“民商合一”论者认为,因社会进步与国际化趋势的加强,民商立法均应采取“进步主义”,不断修订与社会经济发展所不合者,与“民商合一”与否无关;且“民商合一,对于商事法规,应趋于大同与否,立法者尽可酌量规定,并不因合一而失立法之运用。”[23]但“民商分立”论者认为“民商法在其对象之社会状态与进展之程度上,自属不同,故要求修正之程度亦相异”,[24]而且,“各国民法,固各有其特色,商法因商事有世界性,有趋于国际化之势,此项倾向,更不得不以条约等为参考,故欲适应国际的进展,仍有以商法为特别法之必要。”[25]

3.探究了民商事立法的价值取向。“民商合一”论者认为,以阶层的不同适用不同的法律,已成为历史的陈迹,出于“人民平等”的考虑,应制定统一的民商法典,“若因职业之异,或行为之不同,即与普通民法之外,特订法典,不特职业之种类繁多,不能遍及,且于平等之原则不合”。[26]而“民商分立”论者反唇相讥道:所谓平等不能仅为“表面之观察”,“另订商法,决无害于法律上之平等。此项关系,只在适应商事之必要而为妥当之处置,并非与商人以特殊之地位。”[27]这种观点区分了形式上的平等与实质上的平等,将有关民商立法模式价值取向上的讨论引向深入。

4.深化了关于法典编纂技术上的认识。“民商合一”论者认为:“昔时各国之商法,以人为标准,即凡商人所为者,均入于商法”,然而,这种编纂体例要么已违背民商立法的平等价值,要么因商行为“在事实上有时颇不易分”、“商法应规定之事项,原无一定范围”,而导致商法典编订标准与体例上的困难和混乱,编纂分立的商法典“亦止自取烦扰”。“民商分立”论者则认为这种观点并非有力,“事物之界限不明,比比皆然,不利仅以此故而否认商法范围之存在。只有对此界限之确定努力为之耳。”[28]

5.对新型民商立法模式的执着探求。“民商合一”与“民商分立”各自所存在的优劣,是无法回避的事实。“民商合一”论者与“民商分立”论者都通过各自的理论分析,试图寻找解决民商立法模式的新途径。“民商合一”论者主张,商法为民法之特别法,买卖等商事行为可适用民法,而民法上具有营利性质的社团法人亦可准用商法,民法与商法“牵合之处甚多”,“且民商划分,如一方为商人,一方非商人,适用上亦感困难。因民商法相关联之处甚多,而非一般人所能意料者”,[29]因此,“民商合一”十分必要。“民商分立”论者也不反对为适应商事发展之需要制定商事特别法,“则其规定于同一法典与否,毫无关系”,并且认为,在部分商事总则规范并入《民法典》之后,公司、保险、票据、海商等制定商事特别法,是一种新型的商事法典模式。[30]这样,“民商合一”论者与“民商分立”论者在探索新型商事立法模式方面,形成了相似的观点。

尽管“民商分立”、“民商合一”的争论尚未彻底消弭,但“民商合一”的立法模式已被立法采纳,《民法债编》将在“性质上能与民法合一规定”的经理人、代办商、交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等均一一编入,而“性质特异不能与民法合一规定者”,如公司、票据、海商、保险等则另订单行法。[31]至此,近代关于“民商分立”与“民商合一”的理论争论随着国民政府时期立法模式的确立而告一段落。

四、近代民商立法模式论争的历史价值及借鉴意义

民商立法模式的论争,促使近代中国人对民商法的性质及其编纂合理性认识不断深化。关于民商立法模式的论争为近代中国民商立法提供了不同理论背景,使立法者可以在不同模式中选择适合国情、适于应用的民商立法模式。近代三次关于民商立法模式的论争,具有重要的历史价值。

首先,“分合论”者关于民商法关系的论争,是建立在他们对民商法不同认知的基础上的,展现了他们不同的民商法理论。这种理论交锋,一方面促进了对民商法理论进行深入的探究,促进了民商法学的发展,另一方面使理论密切结合立法实际,使理论与实践契合,互相促进。其次,“分合论”者在历史沿革、立法趋势上交锋,表明了他们对世界立法潮流的不同认识、对立法方向的不同把握,体现出探寻法律制度内在发展规律的精神,他们探求“新学说之趋势”,将有关民商立法模式变迁的理论看作一个动态的发展过程。再次,“分合论”者依据国情的不同论证各自观点的合理性,表明他们在受西方民商立法技术及其理论影响的同时,也密切地关注本国的实际,在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理论贡献。最后,“分合论”者通过探索民商立法模式,对民商立法的编纂体例及立法技术进行了研究,有助于寻找到符合民商法律自身属性及特点、能够妥善处理民商法律稳定性与变动性关系的新型民商立法模式。及至国民政府时期,与民法具有共性的商事规范被并入《民法典》,公司、票据、海商、保险等商事规范则以单行法形式依次制定,商事单行法一方面与《民法典》保持体例上的统一性,另一方面又充分、详尽地规定了各自调整的内容,并随时可加以修改、扩充,增添了商事法律制度的灵活性与进步性,较好地解决了民法稳定性与商法革命性之间的矛盾,使民商法编纂体例更具科学性、合理性。这种新型民商立法模式既有别于当时“民商分立”国家,也有别于“民商合一”国家,实为一大创造,它大大促进了民商事立法的蓬勃发展,也是对世界范围内民商立法模式的一个重要贡献。

商事立法论文范文2

关键词:商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下,摆在商法学者面前的当务之急就是进一步我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式,对于丰富和繁荣我国的商事法学,正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题,促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向,建立健全符合国情的商事法律制度,进一步推动我国市场的健康发展有着十分重要的价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点,进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式,而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式,并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

(一)《民法典》模式

近年来,随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入,民法学者在关于民商法的立法模式方面,主张民商合一论,明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是,民商合一论就其主张而言,则有法典上的合一论与观念上的合一论之分,二者的共性是反对在民法之外另订商法,二者的区别在于,法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法,使商法民法化,用民法取代商法,并认为商法独立于民法的基础已不复存在;而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一,对传统的民法表现出更多的尊重,对传统的商法表现出相当的宽容,对法典意义上的合一表现出务实的理性,只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法,并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为,民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张,采用民商合一体例,首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》,确切地讲,是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为,我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起,提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为,坚持民商合一的精神实质,以《民法典》为基本法,以一系列单行商事法律为特别法,是我国商事立法模式的理性选择。[4]

(二)《民商法典》模式

有学者认为,民法并非市民法,民商本为一体,传统民商合一具有局限性,传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国,对民商法的立法模式有两种基本观点:一种观点采民商合一,即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立,即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为,民商分立的观点不可采纳,民商合一的观点应当改进。

商事立法论文范文3

Abstract: This article intends to define the concept of Commercial Agency, by studying the two different legal systems of Commercial Agency, analyzing the nature of Commercial Agency, and thinks that Commercial Agency should be restricted to direct proxy legal relationship of business men, and the broad concept of agency in system of Anglo-American law should not be taken. The article compared the different characteristics between Commercial Agency and civil agency; and further defined the scope of application of Commercial Agency. Lastly, the article put forward the author’s personal reflection on the perfection of our commercial agency system in order to promote China’s commercial agency’s improvement and order operation.

关键词: 商事;权;直接

Key words: commercial agency;authority of agency;direct agency

中图分类号:DF59文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)25-0234-04

0引言

制度,是随着社会劳动分工的细化,商品经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁,商业活动复杂,使制度最终形成并得到充分的发展,尤其重要的是,商事制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要,在工商业高度发达的现代社会发展更为迅速,成为许多国家商法中的一项重要内容。在我国,商事制度已在商事经营实践中得到了广泛的应用。但我国至今没有关于商或商事行为的专门立法。只有在《民法通则》的第四章第二节与《合同法》第三章的第47-49条对制度作了规定,此外,《合同法》第二十一章的第396条至第413条还对包含了合同的委托合同做了一些规定,司法实践中,对于商事也适用这些规定,这些着眼于民事的规定很多方面都难以满足商事发展的要求,因而关于商事制度的研究,对我国相关立法和实践的完善,都有重要意义。

商事的概念界定,是商事立法中必须首先解决的一个基础性问题。在商事立法中,由于历史文化和法律传统的差异以及立法者理念的不同,不同法系的国家对商事的概括和界定也各不相同。为了对商事制度有一个更为全面及清晰的认识,我们有必要先来探讨两大法系有关商事的理论及立法概况,之后再讨论商事的概念特征等基本问题。

1两大法系有关商事制度的理论和立法概况

1.1 大陆法系大陆法系的制度是建立在将委任与权严格区别开来的“区别论”的理论基础上的。虽然大陆法系在初期并未区分权限与委任合同,但德国学者拉班德《权授予及其基础关系的区别》一文于1866年发表后,以德国为代表的大陆法系开始区分权授予与委任合同及其他基础关系。(拉班德阐述的严格区分权与委任合同的理论,在后来的德国民法著作中被称为“抽象性原则”,荷兰学者沃哈根将其称为“独立性原则”,英国学者施米托夫将其称为“区分论”,并被誉为法学上的一个伟大发现。)该理论认为委托人与受托人之间存在委任合同并不必然产生关系,只有基于委托人的授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生法律关系的人资格时,被人(委托人) 、人(受托人)与第三人之间才构成关系。委任的效力只及于本人与人,因授权行为而产生的效力则及于被人、人与第三人,并对被人、第三人产生直接法律效力,而被人(本人)在委任合同中对人之权作限制的,原则上对相对交易的第三人无拘束力。 区别论的价值追求在促进交易效率的同时更侧重于维护交易第三人的利益。

建立在区别论基础上的大陆法国家概念的一个重要特点就是十分强调人在实施行为时须以被人的名义,即强调人在对外进行活动时须表明自己的身份。反映在立法规定上,大陆法系各国是通过民法典对制度的一般规则与要件作出列举,均一致强调必须以本人即被人的名义进行这一特征。此外,有关商事方面的条款或商法典也强调商事须具备显名的要件。如《德国民法典》第164条规定:“某人在权限内以被人的名义所做出的意思表示,直接发生有利和不利于被人的效力。”①《日本民法典》第99条第1款规定:“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力。”②即使将委任与混合不分的《法国民法典》第1984条也规定:“委托或,为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”③而商事立法,以1897年德国新商法为其典型。例如,该法第84条第1款规定:“商是指一种独立的商事经营者,它接受委托,固定的为其他企业主促成交易,或者以其他企业主的名义缔结交易。”这一规定为大陆法系的商事制度提供了范本,被许多国家所效仿。又如《法国商法典》认为商业人是指“作为独立职业,不受雇佣合同约束,以制造商、工业者、商人或其他商业人名义,为他们的利益进行谈判,并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同,且将其作为经常性职业的人。商业人可为自然人或法人。在受特别立法调整的经济活动领域从事业务的人,不属于本法的调整范围。”此外日本商法典对商事或商的定义也基本沿用了《德国商法典》这一立法范式。

正如上述,在大陆法系国家,一般特指人以被人名义与第三人所为之法律行为,并且该行为之法律效果直接归属于被人,即显名或直接;而学理上所称的间接,由于受托人是以自己的名义进行活动,其法律后果不能直接归属于委托人,因此不被视为法律上的。如《德国商法典》严格区分了商事与行纪营业,其中商事须以商人本人的名义,且一般由享有权的商业辅助人(经理人、代办人)与商实施。而行纪人则是指“以他人(委托人)的计算而用自己的名义承担商品或有价证券的买受或出卖并以此为事业的人”。行纪行为与直接的商事是严格区分开来的。

综上,大陆法系国家的商事均以民事之理论为基础。大多数国家几乎一致地认为商事须以人拥有权为基础,以商人本人之名义为必要条件。

1.2 英美法系英美法系国家以判例法为其法律的主要特色,不存在独立的民商法部门,也不存在法律行为理论及相应的立法体系,所以有关的法律主要指商事法。与大陆法系不同,英美法系不区分权限与委任合同,其立法理论基础是被人与人的等同论。所谓等同论,即委托等同于授权,人的行为等同于被人的行为,对关系不做内部外部关系之区分。与区别论的抽象逻辑不同,等同论表现了一种直观的思维效果:既然作为本人的人得到了本人的信任和授权,其在授权范围内的行为应视同自己亲自做的一样。行为或关系完全是基于委任的后果。基于等同论,英美法将看作是一个包括所有为了他人利益而行为的情况非常广泛的概念。判断成立与否的标准是被人是否已经授权或人是否有影响被人和第三人权利义务关系的权力。至于人是以被人的名义还是以自己的名义对外缔约均不影响被人与人之间关系的成立。其价值追求更偏重于被人利益的维护,采取了人的无权行为不能拘束被人的原则。

英国在1889 年,由普通法判例汇编而成的《商事法》(Commercial AgentAct)把商业描述为“在惯常的商业业务中有权售货、以寄售方式售货,购进货物,或以货物质押借款的人”之行为。④美国商事制度直接继承了英国制度的判例规则。如《法律重述・》第1条第1款认为:“是一种信任关系,这种关系产生的理论基础在于,一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为,并受自己控制;另一方也表示同意实施该法律行为。”所不同的是,在美国雇主与雇员之间的关系,也被视为的一种。宽泛的概念,使得英美法将许多法律关系看作关系,比如合伙、经纪、受受益人控制的受信托人(trustee)、某些情况下的母子公司关系、企业经理及下属、翻译,等等。可以说英美法上判断关系的标准是:某人是否经过另一人同意或授权并在他的指导或监督下为他的利益而行为;如果存在这种受托信义关系即成立关系,前者的法律后果自然地由后者承担。

2对两大法系商事制度的评析

比较两大法系有关商事指立法,可以看出两大法系之概念和范围并不相同。基于等同论,英美法系的被看作本人和人两个人之间的受托信义关系,凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义事务的人都可以称为人。属员、经纪人或居间人、商或行纪人商业人及独立承揽人这些不同称谓的商事主体均可纳入人的范畴,适用有关规则。显然,其并不区分委托、雇佣、承揽、合伙等内部之基础法律关系与关系,不具备立法之科学性。

此外,英美法还将权视为委托人授予的人可以改变委托人与第三人之间法律关系的权力,故其所关心的并不是人究竟是以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约。它所关心的,是本人是否授权或人是否有权以自己的行为来构建委托人与第三人的直接合同关系。根据人在交易中是否披露本人的姓名和身份,英美法上的可以分为以下三种情况:①显名。即人在交易中既公开被人的存在,又公开被人的姓名,在合同中注明代表被人签订本合同和被人姓名。②隐名。即人在交易中公开被人的存在,但不公开被人的姓名,在合同中注明代表被人签订合同。③不公开被人身份的。即人在交易中不公开被人的存在,以自己的名义作为合同当事人的一方,对外签订合同。在上述三种分类中,前两种情况类似于大陆法系的直接,第三种情况类似于间接,但法律后果不大相同。应该指出,第三种情况下被人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被人原则上与第三人没有直接的法律关系,他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上,即第三人与人之间的合同和人与本人之间的合同。人仍然是所缔结合同的当事人,对第三人承担个人责任。至于这种合同如何履行--可能由本人实际履行也可能由人履行--是他们内部的事情。在合同得到圆满履行情况下,显名和隐名的意义不是太大。只有到了合同履行出了问题、本人或第三人利益受到损害的时候,才需要在本人与第三人之间建立直接的法律关系。对此,英美法的解决办法是:①赋予本人介入权即使本人享有维护自己(在合同中的)权益的诉权;但是,如果第三人信赖的是人个人的技能或偿付能力,则不公开身份的本人不能介入。②赋予第三人选择权使他能够向最有偿还能力的人,但第三人一旦在两者之间作出明示选择,就不得再向另一方提出请求权。这样就为本人或第三人因人是当事人而可能造成的损失提供了补救机会,因而平衡了双方的利益,维护了交易安全。可见,英美法承认不公开本人的并不意味着以人名义所签合同就直接等于本人与第三人之间的合同,而是通过程序法补救的办法在他们之间架起直接的法律关系;未公开本人的人视为人也仅仅在人是受人之托、为他人利益而行为的意义上而言的,这实质上是通过灵活的司法制度解决实体法上的难题,是一种事后处理主义。

大陆法系对商事范围的界定远远小于普通法系,同对民事的要求相一致,商事行为亦必须是人(商)以本人名义与第三人所为的法律行为。那么,为什么大陆法系要以显名作为成立的限定条件呢?这需要从的本质规定性予以探究。依据区别论,生效的效力基础在于人具有权。权是法律关系的核心,是法律上决定对本人的归属法律效果的最终依据。所谓权,“系法律上之能权,在一定的要件下,得直接对另一法律主体产生一定的法律效果;”通说认为,权是人能够以被人名义实施法律行为,并使该行为的效果直接归属于被人的法律资格,基于这种资格,人所为的行为由本人直接承担法律后果。对于人而言,具有权,并不意味着他已经取得某种权利或将要取得何种利益,也不产生与之相对应的义务。权只是意味着人获得了可以以本人的名义与第三人从事交易活动,并使其后果直接归属于本人的资格,并非人享有的可以凭借其改变本人与其他人的法律关系的权力。正是依据本人的授权或法律的授权,人才得以代替本人与第三人为法律行为从而替本人与第三人构筑法律关系。然大陆法系私法上的一个基本原则是任何人不得为他人设立权利和义务,因此法律行为的表意人与该行为的法律效果承受人应一致。而的独特性就在于作出意思表示的人不承担法律后果,故人只有以承担法律后果人(即本人)名义为法律行为才能在本人与第三人之间产生直接的权利义务关系。

显名的要求正是标明本人作为法律效果主体,同时,显名的意义在于可以使对方当事人识别交易的真正当事人是谁,以便作出基本的判断,从而有效地保障交易安全与便捷。所以,显名为成立之限定条件。而之显名,通常必须公示。⑤我国《民法通则》第63条第2款“以被人名义”之词,就是表达这个公示要件。公示的形式很多,人可以明确声明他是为另外一个人从事行为,也可以在签名时使用“”或“代”等字样,也可以根据其他特殊情况而定。在与企业主进行交易时,法律对公示的要求比较开明。人虽然向相对人表明为行为,但未公开本人是何人,称保留被人。在相对人同意此保留时,仍适用规则,直接对被人生效;但如人于约定期限内或相当期限内,未提示授权人时,应自担责任。⑥但如果人是以自己的名义为意思表示,则是其自我行为,那么他自己是合同的当事人,尽管他是为别人而订立合同。在此情况下,本人不能直接参与到人订立的合同中,必须采取合同债权转让的方式,将人在他与第三人订立的合同中取得的权利(包括诉权)转让给本人。可见,依照大陆法系之立法,仅限定为直接,学理上所谓的间接或英美法中的不公开被人身份的,不仅非民事,更应从商事中予以排除。因为不论是民事还是商事,权之本质规定性为一种资格不可改变,人必须以被人名义进行活动方能使效果直接归属于被人。

另外,从大陆法系制度的历史发展来看,事实是“商事的发展,为民事提供了经验。” ⑦在罗马法中,尚无独立的制度,到欧洲中世纪,由于贸易往来增多,间接在实务中被广泛使用。直接作为一种思维形态,到19世纪才终于清晰地显现出来。在这种思想影响下,近现代民法典都纷纷承认了制度。故从逻辑角度而言,商事亦应严格限定于直接。而且,行纪、运输、居间等间接行为均已成为商法上的基本营业,各有其制度规范和价值,根本不需纳入商事立法中。

不难看出,无论从促进交易效率,还是从维护交易安全的角度而言,建立在区别论基础上的大陆法系对商事所作的界定及立法安排,更有利于保护善意第三人的利益,符合商事交易之现实需要,也实现了立法体系的科学严谨性。

商事制度在两大法系中的社会功能是相似的。其制度于存在共性的同时,更存在着相异的特性。两大法系在制度上的差异不仅有理论认识上的原因,更主要的原因在于两大法系在如何运用法律解决现实问题--立法、司法制度上存在根本分岐。法律植根于文化之中,它是在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。孰优孰劣?一般而言,这是一个愚蠢的问题。⑧用一个法系取代另一个法系,既无必要,也无可能。 英美法中的概念固然有适合其文化土壤的合理内核,但我国整个法律体系传统上基本是采大陆法体例,我国的立法和司法制度更接近于大陆法系,无论是从保持法律体系和谐统一的角度,还是从符合制度的本质规定性而言,我国的商事立法都应同大陆法保持一致。

3商事若干基本问题

3.1 商事的概念界定受不同国家民商事立法例和学说的影响,目前我国学界对商事的概念认识和表述也不统一。其中最大的分歧是关于商事是否以显名主义为必要,对此一部分学者持否定态度,认为我们应当借鉴英美法系有关的灵活立法,多数学者持保留态度,认为我国属于大陆法系,对于英美法上的东西能吸收的尽量吸收,但不得破坏大陆法系的基本框架,规定间接涉及民法的基本理论,须慎重考虑。

笔者赞同后一种观点,并进一步认为,显名主义符合商事制度的本质规定性及其设立的最终目的。首先,就委托人而言,其设立关系的目的,就是通过授予人以权,以克服自己在市场营销或其他专业知识技能等方面的不足,拓展其市场占有率。又由于活动是以其本人名义进行的,本人系法律关系的当事人,可以直接向第三人主张权利,同时,要求人只能以委托人本人的名义行事,增加了关系的透明度,是委托人监督、控制人,防范商业风险的一种重要手段。其次,就人而言,其目的在于通过商事行为而开展自己的营业,享受收取佣金带来的利益。人本身无意成为法律关系的当事人,无意承担的法律后果,包括利益或不利益。将被人的利益据为己有除违反双方约定外,还有违商业道德,会损害其商誉,故一般不会为之;不利益实为商业风险,人更不愿承受。而阻却风险牵涉自己的有效方法是以委托人的名义为行为。再次,对交易第三人而言,显名的意义在于可以使第三人明确无误地识别人只是人,其法律关系中真正的对方当事人是被人,以在符合信赖的条件下接受人的行为,从而有效地维护交易之便捷与安全。故商事可定义为由商人充当人并且仅限于直接的法律关系。从行为角度考察,即商之显名行为。这样,便把居间、行纪、运输、仓储等接受他人委托,以自己名义,为他人完成一定事务的社会学意义上的“”行为排除出去,因为在商法上,它们都已形成为一种基本的商事营业,各有其成熟的制度规范和存在价值。

我国许多学者在界定商事时,都认为显名与不显名被人不影响商事的成立,甚至将非显名主义作为商事同民事的主要区别,但这种规定会使得商事的外延无限扩大,并同行纪居间等类似法律关系的界定愈发模糊起来,实不足取。当然,显名主义并不是绝对地在任何情况下都要求商必须明确指出委托人名称,如果依客观情况足以断定商是以委托人的名义行事的,相对人也认可,仍符合显名主义的要求。(前述显名公示的方式已有说明。)德国民法、商法均有相关规定,我国立法应予借鉴。

3.2 商事的特点就大陆法系国家而言,商事是相对于民事而言的,商事在其发展过程中,因商事活动自身的特点和具体营业行为的需要,表现出了与民事不同的特点:

3.2.1 商事主体的商人性在商事中,人和被人通常均要求必须是具有特定商事主体资格和商事能力的商主体,即传统商法所称的商人,因此,商事中的人常被称为商。而一般民事的人和被人只要是具有相应的民事行为能力的自然人和法人即可,没有特殊的资格要求。

3.2.2 商事行为具有营利性商事是以营利为目的商事营业行为,无论是人还是被人的行为目的都是为了获取最大的经济利益,这是由商事活动的性质所决定的。它使商事的利益主体形成多元化,并从根本上区别于民事,民事不以营利为特征。

3.2.3 商事权具有长期性和稳定性商事是一种持续性的营业活动,人完成事务必须通过长期的委托,所谓长期指的是:活动指向不特定大量交易的成立,并且合同的期限被定得较长。所以,权具有以时间为依托的稳定性,一般不因本人的死亡而消灭。而民事多为临时性的活动,即使是基于亲权或监护权而规定的法定,也只是在被人偶尔产生需要时才实际发生。因此,民事并非是一种营业,一旦事务完成或人死亡,被人死亡、被人行为能力恢复、被人的撤销行为均会导致权的消灭。

3.2.4 商事效力确定上的宽松性为保护被人和第三人的合法利益,民事制度中都规定人不能为自己的利益以被人的名义同自己缔结契约,也不能同时担任为双方当事人的人为同一法律行为。此即属于滥用权主要类型的“自己”和“双方”之法律禁止。对此,一般都赋予无效或得被撤销的法律效果。而商事中却原则上不受此限制,许多国家的立法都有类似规定。如:英国1889年的商法规定,如果人经委托人同意掌握商品或商品凭证,只要不损害委托人的利益,人自己可以将委托人的货物买下,也可以与自己的其他人进行交易。

此外,商事还有不少区别于民事的特征,在此,不再一一列举。

3.3 商事的类型划分依据不同的标准,商事可划分为各种不同的类型。

3.3.1 以商有无订约权为依据,可将商事分为媒介与缔约。媒介即商基于自身之努力作为,直接或间接地影响到有意向缔结交易的第三人,从而使被人和第三人达成交易契约,但商无权与第三人签约。媒介交易为商所兼有的功能。缔约是商有权以被人名义直接代替被人与第三人签定契约。为了确认其缔约权,一般要在合同中注明其有缔约权,有的还要由被人另外签发‘授权书”,以便于商从事活动。为被人代订契约是商的主要作用。

3.3.2 以商权限的大小划分为:①单一商号:是指仅为一个特定的被人而从事行为所产生的关系。该种依据商与本人之间的委托契约而成立。该种排斥商同时接受另一商人的委托,这是其最为本质的要求。故此种中商的营业收人由委托商负责保障,商对委托商有很大的依赖性。至于委托人是否受该种关系的限制,则由委托人自由取舍。②区域:是指在一定区域内或针对一定的消费集团而由商所从事的关系。该种同样需依商与本人之间的委托契约作为成立依据。区域关系的存在并不排斥委托人自身在该区域内缔结交易或由第三人促成交易。但是,根据商法规定,一旦商被指派为一定地区或一定集团的人,依据其与委托人的契约,即使在他未参与的情况下,对于委托商或消费集团在该地区所达成的交易,他同样享有佣金请求权。③独家:是指权由被人只能相对于一个区域而授予一个商之关系。与区域不同的是,一旦被人授予商独家权,在该地区和合同期限所涉及的授权范围内,便不得再授权于其他商。在独家情况下,除非当事人双方另有约定,无论是由商与买主达成交易,还是由被人直接成交,商均可按成交金额提取佣金。④总括与分:总括又称全权,它是指委托人对权限进行概况性授权,不进行限制,但由授权委托书明确规定商在指定区域和一定期限内以委托人名义全部业务的关系。基于总,商既享有专营权,又可以代表委托商从事签订合同、履行合同、处理货物等各种业务。其权限远比独家和区域为大。 在法律上,总商的法律行为可以被区分为两种不同情况:一种是每一个分商都必须与总商签订一个合同,分商从属于总商。只有总商与委托人所签订的契约才能最终对委托人生效,总商指派分商,获取分商的佣金。另一种是委托人与总商签定合同的同时,还与分商分别签订合同。在具体交易缔结或交易促成中,两种商事合同都对委托人生效。在这种情况下,分商可能是在一个大地区内的不同地区,或一个大行业中不同产品、或不同行业的;而总商则是一个大地区、所有产品或所有行业的商。

4我国商事制度的建构

4.1 我国民商事制度的现状 我国商事虽然起步较晚,但发展异常迅速。与蓬勃发展的商事实践相比,我国的商事法律制度却相对滞后。从立法上来说,我国没有制定专门的商事法律,在我国的现行法律上也找不到“商”一词,更遑论对商合法权益的保护。

目前,我国共有两部法律对制度予以规范、调整,它们分别是《民法通则》和《合同法》,但它们对关系的调整是不全面的。首先,作为基本法的《民法通则》所规定的是民事,对商事活动的特点根本未涉及,以之来调整现实中的商事关系,至少存在着以下几方面的问题:①对商的主体资格没有规定,商的法律地位未明确。商作为一类重要的独立的商事辅助人,不同于民事活动中的人,是一种独立的营业经营者。因此,它必须有自己独立的商号、商业账簿、营业场所等,并进行营业登记。但在我国的《民法通则》中对人的资格根本就未作规定,这种情况不能满足商业实践的需要,不利于规范商,也不利于保护本人和第三人的合法权益。②商事的营利性质未得到确认,对商的合法权利缺乏应有的保护。从现有《民法通则》关于的法律规定来看,从第63条开始至第70条结束,通篇都是关于人行使的条件、方式、义务以及人滥用权或无权的法律责任,未见关于人在关系中可依法享受的利益的规定,说明所谓民事其立法价值取向于保护被人的利益,其利益的最终落脚点在被人,这与法律保护弱者的立法价值观是一致的。而在商事中,人与被人都是独立的经营主体,双方的交易能力平等,就实际情形而论,商还处于弱势。如果再对被人加以特别的法律保护,没有必要,也极不合理,因为这完全忽视了人的合法权益。③只承认的外部关系,对的内部关系只认为是委托合同关系,但现实的问题是,更多的纠纷是内部关系产生的纠纷。因为商事关系中本人与人的权利义务并不完全对等,基于商事合同的长期性和持续性,应由法律对商与被人之间的特殊权利义务予以明确规定。④越权的界限与法律后果不明确。⑤对商事关系终止的法律后果未作规定等。其次,1999年的《合同法》对行纪合同予以专章规定,这固然填补了我国法律对典型的间接关系调整的空白,但其缺少对行纪商的资格规定。在我国未采用英美法系立法例的情况下,《合同法》却在委托合同中部分规定了英美法中的隐名和被人身份不公开的,这一画蛇添足之笔又造成了法理论的混乱和法律体系的不和谐,并导致了法律适用的困惑。随着我国市场经济体制的逐步确立,商事在社会经济生活中的作用日益增大,在这种情况下,完善商事立法已是当务之急。

4.2 完善我国商事法律制度的思考加强我国商事立法,应考虑到我国的实际情况并吸取国外有关商事立法的成功经验。笔者以为,完善我国商事制度,应做到以下几点:

首先,在立法理念上突破民商合一的桎梏,采大陆法系民商分立之立法模式。基于商事不同于民事之特性,我国未来的民法典只需对之一般规则作出规定,而商事的特殊规则,可由商法典或类似于商法典的商事通则予以规定。(鉴于中国之国情,笔者窃以为还是先制定商事通则较为现实可行。)对于特殊行业的商事行为,如票据、专利、保险、建筑储蓄等仍由各单行法加以具体规定。这样,从民法典对的一般规则规定,到商事通则中关于商、商事权限及各方当事人之间权利义务的特别规定,再到特殊行业的有关商事的单行法规,这三部分规范既层次分明,又是一个有机整体,它们将共同构成我国完整的商事法律制度。其次,在进行商事的立法时,对其与一般民事相区别的下述几个问题,应予以特别的注意:第一,严格商资格的取得条件,明确商独立的法律地位。商是独立的营业经营者,需具备商人资格,前文已经论及,兹不赘述。第二,商事当事人之间的委托合同和授权委托方式应规定采取书面形式,以免导致不必要的纠纷。第三,规范的形式和类型,明确商活动的内容是长期受托为本人的交易进行媒介,或以本人的名义进行交易。以使实践中的各种形式有法可依。第四,在倾向性保护商利益的前提下,明确规定商和本人之间的权利和义务。因为商是“长期”受委托,所以他和委托方的合同有可能成为其主要的生活资料来源,并且在合同商议中,商常处在实际的弱者地位,此外,商虽有独立的商人地位,但通常都受本人的指示权的约束。故商有获得特别保护的需要。第五,对商事关系终止的情形和后果做出完善的规定。如规定通知解除合同的适当期限,(如果本人提出解除合同),规定商可就其为本人建立起来的商业信誉提出公平补偿的权利等。

注释:

①陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社,2006,(2),第2版:54.

②王书江译.日本民法典.中国人民公安大学出版社,1999:21.

③罗结珍译.法国民法典.中国法制出版社,1999:546.

④1889年《商事法》第2条第1款,转引自[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第384页。

⑤[德]梅迪库斯,邵建东/译.德国民法总论.法律出版社,2001,第2版:693.

⑥黄立.民法总则.第432页;同前注1,第699页.

⑦张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社,1997年第1次修订版,第259页.

⑧[美]约翰・亨利・梅里曼.顾培东等译.大陆法系.法律出版社,2004:155-156.

参考文献:

[1][德]C.W.卡纳里斯,杨继译.德国商法,法律出版社,2006.

[2][德]迪特尔・梅迪库斯,邵建东译.德国民法总论.法律出版社,2001年第2版.

[3][德]卡尔・拉伦茨,王晓晔,邵建东等译.德国民法通论.法律出版社,2003.

[4][英]施米托夫,赵秀文译.国际贸易法文选.中国大大百科全书出版社,1996.

[5][美]约翰・亨利・梅里曼,顾培东等译.大陆法系.法律出版社,2004.

[6]龙卫球.民法总论.中国法制出版社,2002年第2版.

[7]冯大同.国际商法.对外贸易教育出版社,2002.

商事立法论文范文4

内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式,商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题,在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用,应当逐步规定商业信托的法律主体地位,这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。

源于英国中世纪的信托,起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益(use)制度,信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展,主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国,商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%,商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11.6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用,在美国对商业信托已有四代立法进行调整。(注:美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代:第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法;第二代包括1960年代制定的成文法;第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法;第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。(参见:Robert H.Sitkoff.Trust as"Uncorporation":A Research Agenda[J].University of Illinois Law Review,Vo.31,2005:38.))现在美国有多个州制定有成文法商业信托法(注:较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。(参见:Prefatory Note,Uniform Statutory Trust Entity Act,2009.)),并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例,可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值,使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透,大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家,真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国,证券投资基金、资产证券化的出现与发展,使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛,但是,商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此,探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

(一)商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系,商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为,商事信托(commercialtrust)指的是实施了议定交换的信托,与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成:养老金信托和投资信托,投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型,信托契约法下的公司信托,监管服从信托(包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托)[2]。

另外一位学者Steven L.Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出,在无偿信托(gratuitous trust)中,把财产转移到信托的一方(委托人,settlor)不收取补偿。与此不同,商事信托中的委托人,通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益,以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此,商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约(Trust Indentures)、信托契约(Deeds Of Trust)、共同基金、不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化投资信托(FASITS)等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的,不过,Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动,在传统信托与商业信托之间很难划清界限;另一种是组织起来从事商业活动的商业信托(businesstrust)[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看,前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托,委托人无偿转移财产时为无偿信托,尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分,把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类,基本上可以确定的是,商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托(common law businesstrust)和成文法商业信托(statutory business trust)。普通法商业信托,也称“马州信托”,是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用,而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性,而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为,商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托,并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出,两种商业信托的设立依据虽然不同,且后者有取代前者的趋势,但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家,商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国,对如何划分商事信托与民事信托有三种观点:目的说、行为说及身份说。目的说认为,为了个人或家庭目的之信托为民事信托,为企业经营等商事目的之信托为商事信托;行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托;身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下,大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分,相对于美国学者对商事信托的界定,只能说具有学理上意义。其次,因为没有相应的信托文化背景,商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托,把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大,但要把它定性为美国学者所说的商业信托,则勉为其难。因为在中国,不管是在理论上还是实践中,几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

(二)商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是:一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排,该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。(注:Hecht v.Malley,265 U.S.144(1924).)在State Street Trust Company&others v.JohnL.Hall&others案中对商业信托也进行了类似的界定:它是通过信托声明建立的商事组织,多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式,籍此财产转移给受托人持有,并由受托人为了受益人管理财产,受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。(注:State Street Trust Company&others v.John L.Hall&others311 Mass.299;1942 Mass.)

在其他的判例中,对商业信托的界定,法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109(a)的规定,只有“人(person)”才能成为债务人。101(41)所界定的人包括“公司”,101(9)(A)(v)所界定的公司包括“商业信托”。因此,根据《破产法》规定,商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为,联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”,于是,一些法院认为,如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v.Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案,一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”:(1)商业功能;(2)财产所有权为受托人持有;(3)集中管理;(4)存续的持续性;(5)利益的可转移性;(6)有限责任。而另外有些法院则认为,“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的,而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中,结合其他法院运用的要素,认为商业信托的主要特征为:(1)建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动;(2)信托是由一群投资者建立,投资者向企业出资并期望对其投资获得回报;(3)信托是根据州法创建的;(4)在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为,认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上,并且“探查应当集中于信托文件和所有事实,而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip.Trust of Eastern Air Lines,Inc.一案中,第二巡回法院认为,根据《破产法》,在结构金融交易中创建的信托,不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空,以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为,创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为,信托的设立不是商事交易,而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看,可以非常明显地看出,它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定,本文认为,商业信托是商事信托的一种具体形式,在本质上,有偿性是商业信托与传统信托的根本区别;在形式上,组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化,然而,商业信托毕竟是对传统信托的超越,它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

(一)商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸,它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”,在英美法系,信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构,现代商业信托中虽然也存在三方关系架构,但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移,而是建立在有偿性的基础上。

Langbein与Schwarcz两位教授从委托人(settlers)转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产,而是以收取对价的方式来转移财产。因此,作为商事信托的一种,商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次,在传统信托中,受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中,受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得,而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此,从受益人的角度来看,受益权不再是“上帝的礼物”,而是一种受益权的交易。

再次,在传统信托中,受托人的产生是基于委托人的指定,受托人的身份彰显着一种荣誉,受托人履行其职责是无偿的,如Lord Hardwicke LC所说,信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任,此种责任的承担与经济利益的考量无关。”(注:Ayliffe v.Murray(1740)2Atk 58.)而在商业信托中,受托人多是以信托为业,要为其履行职责收取费用。因此,从受托人的角度来看,信托已与荣誉无关,受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上,向来的信托制度已从中世纪无偿的信托,转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中,三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的,有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

(二)商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中,后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的,虽然受益人的人数可以是复数,但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中,商业信托发行信托受益凭证,受益人基于盈利性目的认购受益凭证,这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中,受托人大都由个人担任受托人,凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中,受托人则多是由以信托为业的机构来担任的,如银行的信托部门或专门的信托公司等,商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

(三)商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中,信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权,受益人享有信托财产衡平法上的所有权,信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家,信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显,但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指,信托一旦有效设立,信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产,委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较,就财产独立性而言,信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性,而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看,信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样,信托获得法律人格,是一个法律政策和价值判断问题,只要法律认可,没有不可突破的理论障碍[9]。因此,商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍,而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

(一)美国商业信托法律主体地位的确定

在美国,传统意义上的信托,不会像公司一样取得法人的主体资格。在Morrison v.Lennett一案中,法院认为,在针对信托和受托人的诉讼中,除非是商业信托,信托不是可诉的法律实体。(注:616 N.E.2d 92,94(Mass 1993).)在理论界中,有学者认为,在普通法中,信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律,信托从来不被视为法人[3](P327)。可见,在英美两国,传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型,商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然,商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例,在1885年Ricker v.American Loan&TrustCo.中,马萨诸塞州最高法院认为,该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说,在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而,在1890年,州最高法院在Mayo v.Moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的Williamsv.Inhabitants of Milton中,商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可,马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位,而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本,商业信托自此有了登记的商事名称;《1916年商业信托法》规定,商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉,并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行,该法确定了商业信托的诉讼主体资格;该州现行的《商业信托成文法》规定,受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易,商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法,由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因,各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法,这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体,商业信托在商业活动中使用开始增加,有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位,并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法,规定了作为法人的成文法商业信托的创建,在1996年,康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如Plank所概括的那样,与传统信托不同,商业信托被设计成法人,就像公司、合伙或有限责任公司,并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样,商业信托已经发展成为一个独立于组成人员(如商业信托的受托人和商业信托的受益人)的法律存在。商业信托以自己的名义起诉,应诉,或转移财产,尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是,商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人,而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动,商业信托可为其行为承担直接责任,并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6](P260-263)成文法商业信托的责任主体地位的确定,使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界,把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则:分析与建议》中,其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织(但不包括政府机构或其执行机关),包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述(第三版)》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人,在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体,包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样,其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异,但是也有很多的共同点。一般来说,设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册,信托证书会包含相应的信托条款,包括成文法信托的名称,受托人的名称与地址等内容,经设立审查后,符合条件的则成立成文法商业信托。之后,成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

(二)中国商业信托法律主体地位的缺失

首先,我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托,从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性,因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同,美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系,是由于创制这种关系的意愿表示而产生,并将对财产持有所有权的人(受托人)置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系,为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次,从立法及司法实践来看,大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体,而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国,商事信托不具有法律主体地位是显而易见的,但是,立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少,仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例,受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

(一)中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说,在美国,如果特殊目的载体采用信托形式,发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托,并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人,虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人,但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国,特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具,立法上不承认其法律主体地位;再加上信托传统与文化的缺失,无论是从理论层面对特殊目的信托的界定,还是实践层面对特殊目的信托的应用,都存在着不少的偏差。

在理论界,有学者认为,特殊目的信托是一个已经存在的信托公司,只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定,都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人,它在信托关系中是受托人,不管它在信托中有多重要的地位,信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话,推演出来的结果是信托是法人,因为信托公司是具有法人资格的;其次,如果把信托公司等同于特殊目的信托,那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制,但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出,由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识,在证券化方案对特定目的信托的成立时间上,两个文件中的规定相互矛盾[17],在证券化过程中,发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下,对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有,并且又不承认其法律主体地位,这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍,也是引起理论上分歧的原因之一。

(二)确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织,主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”,“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言,商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物,随着我国资本市场的发展,商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多,养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下,再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位,宏观地说,可以丰富我国的商业组织类型,完善商业组织体系;微观地看,它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1.确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”,是一种内生的、诱致性的制度变迁产物,而信托制度移植到大陆法系传统的国家,在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他,使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位,则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权,受托人享有信托财产的经营管理权,受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决,信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2.确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国,受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的Dolbenv.Gleason案中,马萨诸塞州最高法院在判决中指出,“信托是以可证明的信托宣言创立的,它不能自己行事……受托人不能作为信托的代理人,只能作为信托的具体表现,这样缔结的合同是他个人合同,并且负有个人责任,除非特别约定他不承担个人责任。”(注:Dolben v.Gleason,292,Mass.511.转引自:刘正峰.美国商业信托法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009:64.)由此可以看出,受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任,他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立,受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定:“受益权益股份所有人、受益人、股东,或受托人对此前此后组建的商业信托的债务,不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条(b)规定:“除非信托文件另有规定,受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定,受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务,以信托财产承担;我国台湾地区的“信托法”第30条规定,受托人因信托行为对受益人所负担之债务,仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的,信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下,受托人承担有限责任一则没有法理依据;二来不利于相对人的债权保护,有违交易公平原则。因此,确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3.确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先,确立商业信托的法律主体地位,通过商事登记与注册等程序,可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念,有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识,有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次,商业信托的法律主体地位一旦得以确立,在充分吸收信托机理的基础上,作为一种商业组织形式,商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用,也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次,作为一种制度存在的企业,可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出,企业是对市场的部分替代,这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用,在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛,周勤.商事信托:制度特性·功能实现与立法调整[J].清华法学,2008,(2):116.

[2]John H.Langbein.The Secret Life of the Trust:The Trust as an Instrument of Commerce[J].Yale Law Review,Vol.107,1997:166-179.

[3]Steven L.Schwarcz.Commercial Trust as Business Organizations:An Invitation to Comparatists[J].Duke Journal of Comparative&International Law,Vol.13,2003:326.

[4]Steven L.Schwarcz.Commercial Trusts as Business Organizations:Unraveling the Mystery[J].The Business Lawyer,Vol.58,2003:564-573.

[5]Thomas E.Plank.The Bankruptcy Trust as a Legal Person[J].Wake Forest Law Review,Vol.35,2000:256.

[6]Robert H.Sitkoff.Trust as"Uncorporation":AResearch Agenda[J].University of Illinois Law Review,Vol.31,2005:33-35.U.Ill.L.Rev.31,2005,33-35

[7]Kenneth N.Klee,Brendt C.Butler.Asset-backed Securitization,Special Purpose Vehicles and Other Securitization Issues[J].UCC Law Journal,Vol.35,No.2,2002:18.

[8]田中实,山田昭.信托法[M].东京:学阳书房,1989:18.

[9]谢永江.论商事信托的法律主体地位[J].江西社会科学,2007,(4):209.

[10]George Gleason Bogert,et al.The Law of Trust and Trustee[M].2nd ed.St.Paul,Minn.:West Pub.Co.,1984:265.

[11]Sheldon A.Jones,Laura M.Moret,James M.Storey.The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies[J].The Delaware Journal of Corporate Law,Vol.13,1988:429-430.

[12]刘正峰.美国商业信托法研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009:66.

[13]美国法律研究院.公司治理原则:分析与建议[M].楼建波,陈炜恒,等,译.北京:法律出版社,2006:11.

[14]Edward C Halbach,American Law Institute.Restatement of the Law,Trusts:Tentative Draft No.1[M].Philadelphia,PA:Executive Office,American Law Institute,1996:21.

[15]楼建波,刘燕.论信托型资产证券化的基本法律逻辑[J].北京大学学报:哲学社会科学版,2006,(4):122.

[16]张泽平.资产证券化法律制度的比较与借鉴[M].北京:法律出版社,2008:174.

[17]伍治良.论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005-1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[J].法商研究,2006,(5):64-69.

[18]伍治良.我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[J].现代法学,2007,(3):157-162.

商事立法论文范文5

内容提要: 商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。“商事通则”并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待“商事通则”立法,完善商法各单行法律、法规。

一、引 言

无论是理论研究还是法学教学实践中,商法作为一个独立学科的地位已是不争的事实。但是,与民法相比较,商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论支撑,也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及商法的主要内容等重大问题尚无定论,这长期困扰着商法学界,使得商法的研究者和学习者无所适从。为此,许多学者对商法的基础理论展开了深入研究,试图拨开笼罩着商法的烟雾,祛除那难以名状的困惑(注:参见赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002 年第1 期,原文为:“我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑”。)。

近年来,我国学者就商法学的基础理论研究做了许多有益的工作,似乎有形成统一认识的趋势。许多商法学者撰文指出,目前我国的商事立法应该统一,亟待制定一部商事(法)通则(注:这方面的代表作主要有赵旭东教授的《制定“商法通则”的五大理由》(载《中国商法年刊(2007)》)、王保树教授的《商事通则:超越民商合一与民商分立》(载《法学研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》(载《南京大学学报》2009 年第1 期),等等。)。那么,我国的商法是否如同学者们所言,已经发展到必须统一立法,特别是必须要出台一部总则式的法律,才能满足社会经济发展的需要呢?易言之,商法有无统一立法的必要?其现实意义与理论价值何在?目前,商法学界对于商法是什么、其主要内容与体系为何以及其发展趋势怎样,这些看似简单却至关重要的问题,尚未形成统一认识,商法统一立法的理论前提并不存在。更为重要的是,商法不是法学家发现的,也不可能是社会学家发现的。发现商法的人,必须置身于市场交易实践之中,接触真正的交易实践。[1](P70)是否需要制定一部“商法总则”来指导和规范,应该由商事交易实践来回答。正如美国着名的法律史学家伯尔曼所言,法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。[2](P13)这同样对商法基本理论的研究有着指导价值。本文从商法发展历史的脉络出发,在人类社会经济发展的整体背景下,探寻商法的前世与今生,揭示商法的真实面目,力图为我国的商事立法和商法学研究进行有益的探索。易言之,本文旨在解决商法的“元”问题,包括商法是什么?应然的商法是什么?为什么商法会是这样或者那样?商法的本源和根据在哪里?[3](P1)本文主要采取历史学和法社会学的研究方法,分析商法的形式理性,结合我国国情,指出我国应该本着客观、理性的态度,选择理想的商事立法模式。

二、马克斯·韦伯的形式理性观:确定性、可预测与可计量

理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维逻辑,具有典型的目的导向性特征;理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学方法。长期以来,理性被认为是一个表达认识主体的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。[3](P297)

德国着名的社会学家马克斯·韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的理性、价值理性、形式理性与实质理性。在政治与法律社会学中,使用价值理性与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。[4]韦伯关于法的理性的论述内容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精神》等着作中。韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理性等概念以规范的、清晰的界定。Kronman 认为韦伯对于形式理性法的解释是“令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区别。Kronman 指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。哈贝马斯也持有类似观点。[5](P52)

虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理性的本质意义。韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。[6]法律确定与可预测使得法律适用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。确定性和可预测性是法的形式理性的目的和追求。因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。裁判者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·韦伯法律社会学思想的理论价值所在。韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。他认为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用时可计算的程度。[7](P106)

经济学家们对理性的认识,与韦伯如出一辙。1998 年诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)认为理性的用途主要有两个:一是规范性,理性的理解与系统的推理紧密关联,避免行动的冲动和盲目;二是理性可达到预测的目的。通过理性来预测的方法具有的真正的优势在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,无论是哪个领域,理性化的目的并不是为了“理性”而“理性”,而是为了行为规范依据的可确定、行为结果的可预测以及行为后果的可计量。这也是法的形式理性的唯一目的。从这个角度讲,韦伯已经完成了对法理性的理论贡献,虽没有明确的定义丝毫也不影响其理论价值。

当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念予以界定。有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[6]从表面看,这一定义并无不妥,但如果结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体现,而后半部分却是对形式理性的机 械理解,不宜采用。

三、商法形式理性:规则性与内在体系化

经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业活动为职业的人被称为商人。商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会主体间进行。从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。为了使这样的社会行动成为可能,必须具备:(一)存在一个以上的行动者(个人或集体),(二)他们具有共同的规范,(三)存在着相互交往的可能性。否则,社会行动本身将不可能存在。[9](P57)商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行动的内容与方式。从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型化成为商业规则的主要特点。

涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。正如恩格斯所说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯,后 来 便 成 为 了 法律。”[10](P538-539)另一部分规则是商人们的自律性协议。商业活动起初以商人们单个的行为为主。随着经营规模的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商人们之间的必然选择。这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力为后盾的制定法还要大。更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人们的内心驱动。

从商法的发展史来看,无论是《汉漠拉比法典》还是古希腊、古罗马的商法,古代的商事制定法主要是围绕集市的需要而形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。[11](P142)以下从法律属性分析,各国古代的集市管理法律制度属公法范畴,那些在商人之间、商人与交易对象之间普遍适用的规则才是学理意义上私法范畴的商法。其中集市管理法律制度通常以国家制定法的形式体现出来,而集市交易惯例虽然不具有成文的形式,但同样是商人群体理性建构的产物。商人的理性,包括他们对市场交易公平性、公正性的判断、市场交易安全性的判断,通过这些理性的判断,商人将交易实践中提炼出来的,符合上述商人“正当理性”的规则上升为交易习惯,然后上升为习惯法,最后形成成文的商法。[1](P70)

商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。因此,任何国家或地区、任何时代的成文商法都由三种类型的规则组成。一是保证交易便捷、高效,促成交易的商法规则;二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;三是维护商事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。当然,因为经济发展程度、历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。

上述三方面的商法规则,被商人们在商事活动中自觉或不自觉地遵守。形形的商事法律关系在商人们之间、商人与一般社会民众之间形成。因为主体性质不同,商人与参与商事活动的一般民众需要遵循的商法规则也不同。

首先,在主体资格的确认与取得方面,商法对商人群体有着特殊的要求。何为商人,欲成为商人必须要满足哪些条件?大陆法系各国商事立法通常对此有着明确规定。所谓主观主义立法,就是以商事主体为本来构建整个商法体系。英美法系国家立法对此一般无成文法规定,但其商事立法中通常也隐含了类似规则,根据商人类型不同,通过诸如合伙法、公司法等单行法对具体商人的定义和法定要件予以规定。近些年来,英美法学者甚至效仿大陆法系,尝试通过成文法的方式,对商人在总体上予以定义。1952 年,美国统一州法委员会公布的《统一商法典》(UniformCommercial Code),就是典型的例证(注:Uniform Commercial Code 2 -104.)。

其次,商人在商事活动中的具体行为,有统一的法律规则予以指引、规范。这类规则有的与民事法律相重叠,有的为商法所独有。比如,商事活动的买卖、租赁、行纪等行为,被民法规范中的合同规则所调整,一般而言,与民事活动中的此类行为并无不同。另外,那些本来是为了保障商事交易安全、维护交易秩序而出现的制度,后来成了民法规范的固有部分,如抵押、表见、善意取得,等等。而商事活动中的票据、保险、信托等行为,并不属于民事活动范畴,传统民法规范对其也没有涉及。创设这类规则的目的是为了保障商事活动的便捷、信用或者安全,其核心是维护商事活动中的各方主体的合法权益。

最后,商事纠纷出现时,有高效、便捷的救济机制。商人们通常通过协商、谈判、和解等方式解决他们之间的纠纷,如果第三方介入有必要,他们往往会选择仲裁的方式。这些救济方式普遍具有自治性与契约性的特点,它们与诉讼的区别在于,因为是商人们的自主选择,其结果获得实现的可能性远大于公权力介入的诉讼方式。当然,与诉讼相比,这些救济方式的费用低廉、过程较短、程序简便等优点。

这三类规则可归纳为主体性规则、行为性规则及纠纷解决性规则。任何法律关系都是在主体之间形成的,商事主体的确立是商法之所以与其他法律区分的根本所在。商事主体从事商事交易活动,必须通过各种各样的行为完成,这就是商事行为。商行为产生的法律后果就是商事法律关系,其核心为商事活动中的权利与义务,通过法律责任制度使之圆满而形成一个严谨的商法体系。该体系并非立法者缔造,也非学者们之臆断,而是商法规则自身内生的、天然形成的。可见,商法的体系化是商事活动的内在要求和必然结果,是在实践中逐步形成并趋向完整的体系化。所以说,商法形式理性的规则化必然导致内在体系化。这与韦伯所说的法律理性的逻辑衍生出体系化的说法一致(注:韦伯认为,法律之为“理性的”,有种种意涵,视法律思维往哪一个方向理性化决定……把决定个案的各种类型理由化约成一个或数个“原则”,即法命题……再由各种案例的分析而获得“法命题”的工作,与“法律关系”和“法律制度”的“法学建构”的总和工作,是携手并进的……分析的工作往往会衍生出进一步的逻辑要求,即体系化。参见[德]马克斯·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社 2005 年版,第 26 -27 页。)。

当然,商法的体系并非商事规则产生伊始就形成的,而是在商法的基本概念和制度成熟以后才完成的。在罗马法时期,虽然有了设计精巧和完备的契约制度并被运用到商事交易当中,但是因为这些契约规则并没有被自觉地概念化,也没有按照一般原则使他们明确地相互联系以及商事契约和非商事契约之间没有作出任何自觉的区分。[2](P333)所以没有形成科学的商法概念,也 就没有完整的商法体系。

从目的导向的角度来讲,商法体系的形成是满足商人群体从事商事交易的需要。商法规则经历了从商事习惯到商事习惯法,最后到国内法的转变过程,并随着商事实践的丰富而不断发展,最终形成了一般商事规则的体系。[12]

四、商法形式理性的表现:大陆法系与英美法系之异同

(一)大陆法系商法典的产生

从规范意义上讲,体系化意味着:将所有透过分析而得的法命题加以整合,使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系,这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范之下,以免事实的秩序缺乏法律的保障。[13](P27)从反向看,体系化的任务是通过逻辑的手段,让各种得到承认适用的法的规则,结合成为抽象的法律原则的一种本身毫无矛盾的相互联系,并使之理性化。[14](P18)

商事规则在人类社会早期就已产生,早在古埃及时代,其商业活动中已经初步形成了一套协调一致的关于商业事务、合同的商事习惯法规范。[15](P10)如前所述,古罗马时期已经形成了相当完整的商法规则,不仅有复杂的买卖合同规范,还出现了商事交易配套的租赁、借贷、抵押等制度,甚至确立了颇具现代意义的“”制度。[16](P310-311)11 世纪开始,欧洲的商业贸易复苏,商人们在城邦国家中开始起着重要的政治作用,他们以行会的形式组合在一起,力图使商法在整个法律门类里占据突出的地位,并且强调其必要性。[17](P14)至 12 世纪,近代西方商法(lex mercatoria,thelaw merchant)的基本概念和制度得以形成,商法在西方第一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的法律体系。

自 17 世纪初期开始,西欧古老的法哲学、社会哲学被早期启蒙思想赋予了新貌,并直接影响了大部分欧洲民族的法学、立法及司法,公元 1600—1800 年这两个世纪因而被称为理性法时代。[18](P245)通过启蒙运动的新式大学教育,理性法被介绍给了在国家专制主义中占有主导地位的官僚科层。理性法因此而进入了行政与立法活动中,透过德意志大邦普鲁士、奥地利的 中 央 集 权,这 种 作 用 迅 速 进 行,影 响 深远。[18](P310-311)经过两百年的思想和政治上的准备,《普鲁士诸邦一般法典》于 1792 年 6 月 1 日公布。该法典的主要内容充满理性法的性质,是高度法律文化的表现。固然该法典的实施效果并不尽人意,但从其历史贡献来说,它在欧洲立法史上乃至全人类立法史上都是无与伦比的。[18](P324-330)在接下来的一百年间,《法国民法典》、《奥地利民法典》以及《德国民法典》等相继出台,奠定了今天我们看到的大陆法系的基本法律框架。欧洲大陆国家商法典也是在上述历史背景下出现的,第一个尝试进行商事立法法典化的国家正式启蒙运动的发端地——法国。自 17 世纪末开始,随着商品经济的发展,国王们便开始在商业领域编纂法典。路易十四时期在柯尔培尔的支持下于 1693 年颁布了《商事条例》,适用陆商;1681 年科尔伯特颁布了《海事条例》,适用海商。1807 年,在这两个条例基础上制定了《法国商法典》,标志着现代意义上商法的形成,开创了民商分立的历史先河。[11](P158)1861 年,德国邦联议会推荐《德意志普通商法典》施行于德意志邦国;1869 年,该法典被宣布为北德联盟的法律;1871 年被作为帝国法律继续有效。[19](P25)该法典后来被许多国家效仿,1893 年的《日本商法典》和我国清末的《大清商律》都是以此为蓝本而制定的。

《法国商法典》和《德国商法典》作为大陆法系国家商事立法的最高成就,长期以来,其历史意义和制度价值得到了许多学者的肯定。毫无疑问,它们是商法形式理性的产物,经历了商事规则——商法体系——商法典的演进过程。商法典之所以在欧洲大陆国家产生,除经济、社会、文化以及罗马法等因素的影响外,至关重要的原因是古老法哲学、法社会学在欧洲大陆的复兴与启蒙思想运动的结合。

如前所述,法形式理性的特征是法的确定性。大陆法对于法律确定性的维持主要是立法式的,即一方面通过建立所谓的事无巨细的“万全法”体系,力求涵盖社会生活中的每一种情形,以避免出现“无法可依”的情况,并给法官留下发挥的余地;另一方面,立法还要界定所用术语,力求做到语词的含义明确,减少法官解释的余地。[20](P369)大陆法系国家之商法典,无论是采用客观主义立法模式,还是采用主观主义立法模式,均为商法形式理性的产物和集中体现。形式理性的确定性可以保证立法和司法程序公正、保证裁判依据的稳定以及裁判结果的可预测性。如韦伯所言,这会使法律结果的正确预测最大化,确保了当事人表述其形式上的法律利益的最大自由。[21](P226-228)

(二)英美法系法确定性的实现方式

商法形式理性经历了规则化、体系化,最终以法典化的方式达到顶点,其确定性依此次序递增。那么,对于成文法占据次要地位、判例法作为主要法律渊源的英美法国家来说,其法律是否就不具有确定性的特征了呢?换句话说,商法典是不是实现法律的高度形式理性化之必需?答案是否定的。如果说大陆法系维持法律确定性的途径是立法式的话,普通法则主要是司法式的,即普通法主要是通过遵循先例来实现法律的确定性的。[22](P369)

英国作为欧洲大陆外的国家,其法律渊源和发展有其独特性。英国在 1 世纪中叶至 5 世纪也曾是罗马帝国的殖民地,理所当然地受到罗马法的直接影响。随着罗马帝国的衰亡及盎格鲁 - 萨克逊人的入侵,罗马法被习惯法所取代。[20](P7)1066 年,诺曼底公爵威廉征服英国,为了取得英国本土被征服民族的信任,威廉并未将欧洲大陆的立法引入英国,而是承认英国各地的习惯法依然有效,另一方面,国王通过派巡回法官到全国各地审理案件,调查、整理各地习惯法,在审判实践中逐步使各地法律趋向统一。[23](P31-32)这使得英国固有习惯法不但得以保持,并取得国家承认的合法地位,成为英国法律的主要渊源。另外一个重要的原因是,英国法官相对于任何行政当局或立法者,他们都处于完全独立的地位。法官的如此权威,对于创制客观法起了很大的作用,成为了普通法所独具的特征。[24](P11)法官造法与遵循先例是英美法系的重要特征,后来,英国甚至出现了法官凭借“良心”与“正义”予以裁判的衡平法。

英美法系的立法模式与大陆法系有着明显的差别,但这并不意味着英美法系不讲形式理性,只不过是通过不同方式呈现出来而已。普通法学者柯克认为,普通法有完善的理性,能够真正保证个人自由。普通法的这种“完善理性“不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的。[25](P173)

(三)可预测、可计量的商法

从上面的论述来看,似乎在商法的渊源方面,大陆法系国家与英美法系国家存在着很大的不同。但是,商法规则的实际适用情况却并非如此。

一个国家的商法属于大陆法系模式,还是属于英美法系模式,只是学理上的分类。立法对之不会明确规定,商事活动的参与者们也很少关心。如前所述,在任何国家或地区,商事活动的开展都涉及三方面的问题:一是活动的参与者;二是交易规则;三是纠纷解决机制。在这些方面,大陆法系商法规则与英美法系商法规则并无本质区别。

在主体方面,大陆法系商法典通常会明确商人的定义、范围及类型等问 题。似乎赋予了某类主体参与商业活动的身份。但是,这种规定在实践中并无实际意义。首先,大陆法系国家关于商主体的立法并不统一。无论是秉承主观主义的早期《法国商法典》、还是贯彻客观主义的《德国商法典》,亦或是《日本商法典》以及改良后折中主义的《法国商法典》,都没有处理好商主体与商行为的关系问题。也就是说,大陆法系商法对商事活动参与者的认识尚未统一,谈不上商法典在主体立法方面发挥了多大作用。其次,随着经济社会的发展,完全的商人自治已经不复存在,商事规则专门针对某类人适用。从这个意义上讲,大陆法系商法典关于商人的规定已经没有多大存在的必要了。最后,仅依据商法典关于主体的规定,在任何一个国家都无法完成商事主体资格的确认。依大陆法系法理,根据主体性质不同,商人至少可以分为商法人、商合伙与商自然人。而各国对于这些主体的规制,往往通过公司法、合伙法等单行法完成。这一点与英美法系国家无异。

在交易规则方面,无论是大陆法系,还是英美法系,都是各种各样的商事单行法。考察大陆法系各商法典,可以看出合同法都没有被包括在内。这是因为,按照大陆法系法学理论,合同法属于债法,是民法典的主要构成部分,不属于狭义商法的范畴。但从实际的商事活动来看,任何一项商事交易都离不开合同法的调整与规范,商法没有理由也不可能将合同法排斥在外。坚守民法与商法的严格界限,将合同法视为民法的一部分的观点是迂腐的、不合时宜的。与商事交易配套的其他法律制度也是如此,如担保制度、票据制度以及保险制度,等等。这些制度即使在商法典中予以规定,彼此之间也缺乏严密的内在逻辑性、关联性,适用中与单行立法没有本质区别。

在商事纠纷解决方面,大陆法系与英美法系并无太大差异。商法的内容从来不仅包括实体法,即商事交易法,还包括商事纠纷解决机制。西方国家的商事纠纷解决机制都经历了由私力救济向公力救济演进的阶段。在很长一段历史时期内,商事纠纷的解决都是商人自治性的。和解从古至今从来都是商事纠纷的解决方式之一。值得一提的是,商事法院的出现。商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。这些法院都是非专业的社会共同体法院,法官由市场或集市的商人们从他们的成员中选出或者由行会首脑(或他的代表)组成。[2](P339)这些法院不属于公力救济,而是商人自治在商事纠纷解决方面的体现。如施米托夫所言:“这些商事法院无疑是统一的,具有现代调解或仲裁庭的性质,而不是严格意义的法院。”[26](P7)进入现代以后,各国解决商事纠纷的机制主要有两种,一是仲裁,另一是诉讼。仲裁因为取决于当事人的自主选择,具有较强的自治性,从适用的法律、仲裁地到仲裁员的确定都可以由当事人决定。因其规则的高度灵活性,使得仲裁的适用早就超越了某一国家或地区法律的桎梏。对于诉讼而言,无论是大陆法系还是英美法系,都是依据成文的诉讼法律进行。虽然,法庭规则有着很大出入,但是在解决机制的原理上并无二致。

五、冷静对待“商事通则”立法

近年来,我国商法学界关于制定一部“商事通则”(注:有人称之为“商法通则”,与“商事通则”比较,除了名称上的一字之差以外,其所指并无任何区别。本文在表述是除引用其他学者的观点外,一律采用“商事通则”的称谓。)的呼声甚嚣尘上。学者们举出了许多制定“商事通则”的理由。王保树教授认为,制定“商事通则”是商事实践的需要,“商事通则”可以起到填补民法与商事单行法之间的空白、统率商事单行法以及创设民法和单行商事法没有规则等作用。[27]范健教授认为,因为民商分立国家的商法典不仅先天不足,而且在“去法典化”潮流的冲击下商法典不能成为我国商法立法模式的最佳选择。基于此,我国学界逐渐达成了制定《商法通则》的共识。[28]赵旭东教授为制定“商法通则”总结了“五大理由”,基本涵盖了学者们的主要观点(注:这五大理由分别是:第一,制定“商法通则”,是超越民商合一与民商分立争议的务实立法选择;第二,制定“商法通则”,是商事法律制度自身体系化、科学化的必然要求;第三,制定“商法通则”,有利于填补我国当前商事法律规定的不足,统一协调和解决相关法律制度之间的矛盾与冲突;第四,制定“商法通则”,可以提高商事制度的立法层次,加强对商事关系的法律调整;第五,社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法方面的实践经验以及丰富的理论研究成果,已为制定“商法通则”打下了坚实的立法基础。参见赵旭东:《制定“商法通则”的五大理由》,载《中国商法年刊(2007)》。)。表面上看,这些观点理由充分、论证详实,“商事通则”立法如箭在弦,呼之欲出。那么,我国是否真的亟需制定一部“商事通则”?没有“商事通则”对我国的商事实践有无影响?我国商事立法模式应该走哪种道路?

(一)商法典并非商法形式理性的必然产物

如前所述,商法的形式理性要求商法规则的确定性、可预测与可计量。纵观大陆法系各国之商法典,绝大多数条文并不具备这一特征。各国商法典均把规定商人和商行为摆在首要位置,但是对于何为商人、何为商行为以及如何处理商人与商行为的关系等重要问题,尚无统一认识。主要原因是商人、商行为这些概念是在民事主体、民事法律行为等民法概念的基础上衍生出来的,其核心要素并不属于商法的范畴。正如有学者所言,商法典“缺乏制度性精神”。[17](P16)

另外,即使不存在商主体与商行为概念的模糊性,商法典的实际操作性也很差,与商事实践脱节严重。在商事实践中,设立公司、合伙企业等商主体,只需依据公司法、合伙企业法等单行法即可完成,即使这些法律被商法典囊括其中,其也是可以独立存在的,与商法典总则中关于商主体的规定没有多少逻辑上的联系。商事实践的交易行为的法律规范情况也大抵如此。正因如此,与民法典相比,商法典的规则僵化、混乱,逻辑严密性与体系化不强,其法典化是形式上的,很难说是实质理性的要求。即使商法典是形式理性的反映,也并未达到形式理性的终极要求——规则的可适用与合理的体系化。

因此,大陆法系商法典在发展过程中,其存在的价值与意义一直没有定论。以《德国商法典》为例,尽管其存在了一百余年的时间,但是关于商法究竟是否是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题,以及在肯定了制定有关调整商人行为的专门规范的情况下,是否有必要制定一部专门适用的法典的问题,似乎还不能得到满意的答案。[29]就《法国商法典》来说,其是为了克服经济困难而仓促制定的,是照搬1673 年国王敕令的产物,自身存在先天不足。[17](P17)后来,虽然经历了法典化、去法典化与再法典化的发展历程,但是未从根本上解决其体系化与逻辑性不足的问题,其法典化看上去是法典编纂而实际上是演变成了法律汇编。[30]

(二)反对形式主义:美国《统一商法典》的启示

1952 年,美国法学会(ALI)正式向外界公布美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code,UCC)。我国有学者认为,《统一商法典》总结概括了几百年来西方资本主义商业交换的规则,成为当代资本主义世界最有影响的商法典。 [11](P176)这种认识是值得商榷的。正如沈达明先生所言,主张《统一商法典》代表英美法体系内商法的再生,未免过分。这是因为这部商法典不是大陆法系学理所称的商法典,是过去的一系列统一法的重新组合、编排和现代化,不是系统的构造。[31](P2)因其体系与内容都与大陆法系商法典相去甚远,“最有影响的商法典”之说无从谈起。《统一商法典》实际上是一部商事交易规则的汇总,从其内容看,与其说它是一部商法典,还不如说它是合同法,更为恰当。

另外,需要注意的是,美国《统一商法典》(UCC)的制定者并非具有立法权的国家机关,而是美国统一州法委员会(National Conference of Commissioners onUniform State Law,NCCUSL)。该委员会只向各州推荐《统一商法典》作为示范文本,是否采纳该文本为正式法律,由各州议会决定。到 1968 年,美国《统一商法典》获得了除路易斯安那州之外的美国 49 个州议会的通过实施(注:路易斯安那州历史上为法属殖民地,其法律体系继承了大陆法系的传统,与美国其他州的情况不同。)。

《统一商法典》之所以会产生如此大的影响和良好的实施效果,是因为它具有以下几个显着特点:第一,强调灵活性和开放性。为此,《统一商法典》留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念。该法典经常使用灵活、开放的标准而不是界限明确、泾渭分明的规则。[32](P206,207)第二,尊重交易习惯和商业惯例。这是该法典的主要起草人在编纂过程中贯彻德国法学家古德施密特“固有法”法律思想的结果。古德施密特所谓的固有法是指人们依据事物的本质或属性所制定或形成的行为规则。[32](P216)交易习惯和商业惯例虽然并不是制定法,但是其内容因为长期在商事交易中使用,具有确定性特点,符合商法形式理性的特征。第三,鼓励目的解释。该法典的起草人卢埃林试图清楚地表达每一条款的规范目的。为了使法官了解立法目的,卢埃林为每一个条文都设计了正式评论,以阐述其立法目的。[32](P231-233)这种做法与前文所述形式理性具有目的导向的功能相契合。

可以看出,《统一商法典》的上述特点反映了其反对形式主义的特点。正如美国学者 Richard Danzig所言,《统一商法典》的每一个条款都体现着“现实主义(Realism)”追求。[33]法典的起草人卢埃林认为,商事交易实践比其采取何种形式更为重要。[34]因此,在法律条文的制定上不苛求形式的繁复、程序上的绝对严格,而是通过各种方法,力求法律规则具有高度形式理性,以维护公平正义。

《统一商法典》带给我们的启示是:成文法并非英美法系的主要法律渊源,法典化也从来都不是英美法系国家的追求。但是,这纯属受法律传统影响的立法技术操作层面的问题,无涉法的形式理性程度的高低。不追求逻辑严密、体系合理的成文法典,即使有商法典也以操作性、实用性与公平合理为其特点,这非但没有影响英美国家的经济发展,它们反而在不同的历史时期成为了世界上商业最为发达的国家。其中的缘由值得我国商法学者们深入思考。

(三)“商事通则”是对民商合一与民商分立的超越吗?

民商合一还是民商分立是大陆法系民商法理论的基础,为学术界所熟知(注:鉴于此,本文对此理论不作展开论述,有关这方面的研究成果,可以参考郭锋:《民商分立与民商合一的理论评析》,载《中国法学》1996 年第 5 期;王利明:《民商合一与我国民商法的关系》,载《西北政法学院学报》1986 年第 1 期;赵万一:《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编篆的基本理念和思路》,《法学论坛》2005 年第 4 期,等等。)。值得肯定的是,本次关于“商事通则”立法研究的热潮,没有停留在我国是采用民商合一还是民商分立模式的争论上。王保树教授认为,“商法通则”非民商合一,也非民商分立,实际上是对二者的超越。[27]正如赵旭东教授所言,这是一种“务实立法选择”。但是,“商事通则”是不是真的实现了对民商合一与民商分立的“超越”呢?

自上世纪 90 年代来,我国民法典的立法工作再次进入人大的立法规划。2002 年末,全国人大常委会首次审议民法草案后,表明了“分编审议、分编通过”的倾向性意见。[35]后来,分别通过了《物权法》、《侵权责任法》等单行法,加上 2001 年通过的《婚姻法》以及 1999 年通过的《合同法》,民法典的基本内容与框架已经基本齐备。考察提交给全国人大常委会审议的民法草案以及民法学家们提出的几个民法典建议稿(注:参见王利明教授主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2004 年版;梁慧星教授主编:《中国民法典草案建议稿》(含各编),法律出版社 2011 年版。),其内容都没有包含如同《瑞士民法典》、《意大利民法典》一样的商法规则。可见,在我国,无论是学术界还是立法机关都没有选择纯粹的民商合一道路的意愿。因为没有出台商法典,学者们公认我国目前实际上采用的民商合一的立法模式,而且该种模式符合我国法律传统及现实要求,必须予以坚持。[36]在我国学术界和立法界坚持民商合一原则的背景下。不进行商法典的立法推动工作,转而选择在名称上更为柔和的“商事通则”,更能被立法机关和学术界接受。这种做法是明智的,也是“务实的立法选择”。但是,却无法超越民商合一的整体框架。

从商法学者对“商事通则”的构想上看,其结构、体系与主要内容,与大陆法系国家商法典的总则大同小异,均包含了商人、商号、商事登记、商行为等内容(注:参见范健:《论我国商事立法的体系化——制定〈商法通则〉之理论思考》,载《清华法学》2008 年第 4 期;杨继:《商法通则统一立法的必要性和可行性》,载《法学》2006 年第 2 期;苗延波:《商法通则立法研究》,知识产权出版社 2008 年版,等等。)。虽然形式上称为“商事通则”或“商法通则”,而非商法典,但是其实质与大陆法系的商法典没有太大差别。可见,“商事通则”也并未“超越”民商分立的立法模式,实际上属于“实质商法主义的民商分立”。[37]

六、结 语

商法紧贴实践与快速发展,要求商法必须有直接作用于市场实践的效力与能力。[38]这种效力与能力必须是具有高度形式理性的商法才具备的。形式理性不是形式主义。对商法形式理性的正确理解,应该是法的确定性、可预测性与可计量性。商法学者们应该清楚地认识到,对于商人以及其他商事活动的参与者而言,他们毫不在乎是否存在一个逻辑严密的、体系完整的法典。在商业活动中,是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制才是他们的关心所在。

我们不应拘泥于传统民商法理论关于民商合一、民商分立的划分,打破学科界限,树立广义的商法观,秉持实质主义的民商分立原则,将研究重心聚焦于那些直接影响商事交易活动的单行法律、法规。有关“商事通则”立法的研究,很大程度上是因为商法学者们对商法的主观感情而引发的,缺乏理性思考和对现实情况的客观、冷静分析。正如韦伯所言,我们特别关心的是法的理性化的途径与命运,亦即其于现今独具一格的种种“法学”性质的发展。我们将看到,法的理性化可以有各种不同的方式,未必一径朝着其“法学”性质的发展。法的这种形式性质到底会朝着哪个方向发展,直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况,亦即端视对于法的形成方式发挥职业性影响的那群人有何特质而定,一般的经济与社会条件不过是间接的决定因素。不过,最重要的还在于:法律教育的方式,亦即,法实务家是以何种方式训练出来的。[13](P181)

注释:

作者简介:赵磊(1974—),男,河北省泊头市人,西南政法大学民商法学院副教授,特华博士后工作站研究人员。

[1]徐学鹿,梁鹏.商法总论(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[2][美]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,等译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[3]葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社,2001.

[4]马剑银.现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”——从韦伯的社会理论之法出发[J].清华法学,2008,(2):33 -53.

[5]程苗.韦伯形式理性法理论之评析[D].吉林大学博士论文,2011.

[6]黄金荣.法的形式理性论——以法之确定性问题为中心[J].比较法研究,2000,(3):289 -310.

[7][德]马克斯·韦伯.经济与社会(上卷)[M].林荣远,译.北京:商务印书馆 1997.

[8][印]阿马蒂亚·森.理性与自由[M].李风华,译.北京:中国人民大学出版社 2006.

[9][日]青井和夫.社会学原理[M].刘振英,译.北京:华夏出版社,2002.

[10]马克思恩格斯选集(第 2 卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[11]任先行,周林彬.比较商法导论[M].北京:北京大学出版社,2000.

[12]张辉,叶林.论商法的体系化[J].国家检察官学院学报,2004,(5):72 -79.

[13][德]马克斯·韦伯.法律社会学[M].康乐,简惠美,译.桂林:广西师范大学出版社,2005.

[14][德]马克斯·韦伯.经济与社会(下卷)[M].林荣远,译.北京:商务印书馆,1997.

[15]何勤华,魏琼.西方商法史[M].北京:北京大学出版社,2007.

[16][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[17][法]伊夫·居荣.法国商法[M].罗结珍,赵海峰,译.北京:法律出版社,2004.

[18][德]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥,黄建辉,译.上海:上海三联书店,2006.

[19][德]C·W·卡纳里斯.德国商法[M].杨继,译.北京:法律出版社,2006.

[20]李红海.普通法的历史解读——从梅特兰开始[M].北京:清华大学出版社,2003.

[21][德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

[22]Theodore F.T.Plucknett.A Concise History of the Common Law[M].The Lawbook Exchange Ltd.,2001.

[23]潘华仿.英美法论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[24][美]阿瑟·库恩.英美法原理[M].陈朝壁,译注.北京:法律出版社,2002.

[25]李猛.韦伯:法律与价值[M].上海:上海人民出版社,2001.

[26][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文,译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[27]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分离[J].法学研究,2005,(1):32 -41.

[28]范健.我国《商法通则》立法中的几个问题[J].南京大学学报,2009,(1):48 -53.

[29]范健.德国商法的历史命运[J].南京大学法律评论(秋季号),2002:216 -227.

[30]王建文.法国商法:法典化、去法典化与再法典化[J].西部法学评论,2008,(2):130 -134.

[31]沈达明.法国商法引论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2001.

[32]孙新强.法典的理性——美国《统一商法典》法理思想研究[M].山东:山东人民出版社,2006.

[33]Richard Danzig.A Comment on the Jurisprudence of the Uniform Commercial Code[J].Stanford Law Review,Vol.27,No.3(Feb.,1975):622 -626.

[34]Richard E.Speidel.Contract Formation and Modification Under Revised Article 2[J].35 Wm.& Mary L.Rev.(1993 -1994):1305 - 1311.

[35]柳经纬.渐行渐远的民法典[J].比较法研究,2012,(1):140 -142.

[36]王利明.民商合一与我国民商法的关系[J].西北政法学院学报,1986,(1):45 -51.

商事立法论文范文6

本项目(CX201116)得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助.

【摘要】

商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决方式,在现代社会中具有重要的地位。经过几十年的发展,仲裁法律制度在我国基本确立并且发展壮大,但是在实践中遇到了发展“瓶颈”;商事调解作为商贸发展的结果,在我国还没有确立基本的法律制度。本文在对商事仲裁与商事调解的优势与发展困境进行论述,比较两者的差异,分析两种制度结合的可能性及优势的基础上,试图将我国目前的商事仲裁与商事调解资源相整合,以寻找仲裁与调解相互共同发展路径。

【关键词】商事仲裁商事调解

仲裁与调解作为两种非诉讼纠纷解决方式,在现代社会中具有重要的地位。目前,仲裁与调解在各自的发展中遇到难题,如何解决成为目前的关键。笔者试图在结合仲裁与调解制度性优的基础上,分析现行商事仲裁机构与商事调解中心合并的可能性及优势,寻找仲裁与调解相互共同发展路径。

1 仲裁与调解

1.1 仲裁就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议,将纠纷提交非司法机关的第三者,第三者就纠纷居中评判是非,并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种纠纷解决的制度、方法或方式。④根据是否有仲裁组织而言,仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。目前我国只有机构仲裁。仲裁制度作为一种法律移植,在我国的发展可以追溯到国民政府1912年颁布了《仲裁公断处章程》,1995年《仲裁法》的颁布是我国仲裁发展史上的一个里程碑,标志着仲裁制度在我国的现代化进程。近几十年,仲裁制度在我国取得了很大的发展,表现在:仲裁委员会纷纷在各地设立,现在大概有200多家;仲裁案件的数量上升,受案标的额不断增加;仲裁的各项制度逐步完善;各仲裁机构聘任的仲裁员水平不断提高;有关仲裁制度的研究人员不断增加,仲裁理论研究增多;仲裁的国际、域外交流与合作取得新进展等。但是我国仲裁事业也面临着发展的瓶颈:仲裁诉讼化现象严重;仲裁法规定存在不足;仲裁委员会的独立性不足等。有许多学者对于现阶段仲裁制度存在问题的原因进行研究,具体的原因包括:缺乏仲裁文化,对于仲裁的理解不足,期望太高等。从总体的研究结果来看,主要原因是仲裁制度起源市场经济较为发达,私法自治较为强烈的西方社会,我国的仲裁制度作为一种法律移植,在我国的发展缺乏相应的社会基础。目前,摆在我们面前的难题是我国的仲裁制度如何迅速的融入我国社会,建立起仲裁制度发展的社会基础。

我们目前所讲的仲裁与调解结合主要是指仲裁中调解,即当事人为解决纠纷,先启动仲裁程序,在在仲裁程序进行的过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成后再恢复进行仲裁程序。⑤仲裁中调解源于中国国际经济贸易仲裁委员会20世纪50年代的实践。仲裁中调解必须先启动仲裁程序,组成仲裁庭,在查明事实的基础上进行调解。仲裁中调解由同一人担任仲裁员与调解员。

1.2 调解是指争议的当事人通过合意自愿将他们之间的争议交付给他们信任的中立第三者,由中立第三者以适当方式促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。⑥调解作为一种非诉讼的纠纷解决方式,在我国具有悠久的发展历史,是我国土生土长的纠纷解决方式。调解可以追溯到初民社会,在我国具有两千多年的发展历史。调解解决争议的优越性在于:调解是以双方都自愿接受调解为前提、调解能快捷地解决争议、调解可以与诉讼或仲裁相结合。按照调解的性质化分,调解为四种:民间调解(人民调解)、商事调解、行政调解、司法调解。本文只涉及商事调解。

商事调解是指在商事活动中,当事人之间发生争议后,自愿选择当事人之外的第三方作为调解人(调解员),由该调解员通过说服和劝导等方式,使当事人之间的争议在互谅互让的基础上得到解决。⑦我国目前的商事调解机构主要是以中国贸促会/中国国际商会的商事调解为代表的调解机构,即中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心。商会调解的主要特点:民间性和广泛性、独立性和专业性、自愿性和协商性、灵活性和简便性、民商性和保密性、向仲裁的可转化性。商会调解中心具有民间性,其现行的《调解规则》于2005年7月1日生效。依据《调解规则》,其受案范围是当事人之间在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其它商事、海事等领域的争议的调解。商会调解中心的调解员是调解中心聘请的专门从事办理调解案件的人员,在实践中,调解员的资格一般参照《仲裁法》有关仲裁员资格的规定,商会中心设有调解员名册,当事人一般从名册中选取调解员,但是当事人另有约定的除外。《调解规则》第二十七条:双方当事人签订和解协议时,可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下:“本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员,组成仲裁庭,进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序,仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的,对各方当事人均有约束力。对于调解协议转仲裁明确予以规定。

商事调解在有些国家已形成法律制度,在中国尚不能说已经形成法律制度,只能说有了法律体系或框架。⑧商事调解制度有助于我国的整个争议解决机制得以完善。

2 商事仲裁与商事调解比较分析

通过上文对于我国商事调解制度的介绍,大致可以看出仲裁制度与商事调解制度之间的相同程度高,差异较小。具体的不同主要体现在以下几方面:

2.1 组织机构不同。仲裁由各地设立的仲裁委员会来实施,各仲裁委员会之间相互独立;商事调解制度由中国国际商会调解中心以及其在全国各省、市、自治区及一些主要城市的分会调解中心来实施,调解案件时调解员独立。

2.2 管辖上不同。仲裁以仲裁协议为基础。 商事调解从理论上说没有一个十分确定的管辖问题,只要有争议的双方当事人均同意到某一个调解机构申请调解即可,它没有严格的要求。⑨

2.3 依据存在差异。仲裁一般按照仲裁法和各仲裁委员会的仲裁规则进行,商事调解一般按照调解规则。

2.4 审理结果上存在差异。仲裁中,仲裁案件可以采用调解或裁决结案,但是商事调解不一定能够达成调解协议,并且调解协议不具有强制执行力。

需要指出的是,商事调解制度与仲裁中调解也不同

3 商事仲裁与商事调解合并分析

笔者认为,可以将商事仲裁与商事调解进行制度上的整合,对于商事仲裁制度与商事调解制度会取得双赢的结果。主要基于下几方面的原因:

3.1 商事仲裁与商事调解两者在办案的基本原则,调解程序等方面存在高度的一致,并且从两者的性质上来讲,都具有民间性。

3.2 有利于节约成本提高效率。效率也是纠纷解决活动中永远无法回避的话题,只要人类还生存在一个有限的司法资源与无限的社会需求这样一个矛盾的环境中,就不得不考虑纠纷解决效率的问题。⑩商事仲裁与商事调解作为两种非诉讼纠纷解决的方式,首先两种制度的存在运行就需要成本,另外对于社会来讲,商事仲裁与商事调解也是一种社会资源。因此,在具有整合可能性的前提下,节约成本提高效率是应当的,可以发挥资源的最大利用率,以最有效地方式解决纠纷,实现社会的和谐。

3.3 对于商事仲裁与商事调解是双赢的局面,两者结合可以突破仲裁受案范围狭窄的局面,也可以为商事调解协议的“协议转仲裁”提供便利。同时这两种机构的合并会提高整体实力。

3.4 将商事仲裁制度与商事调解制度相相结合最大的优势在于整合非诉讼纠纷解决机制的资源,提高这种资源的利用率,更好的解决纠纷,维护社会的稳定;同时也壮大了我国最重要的非诉讼纠纷解决方式的力量,就商事仲裁或商事调解而言,目前各自在社会中的影响力有限,有的仲裁委员会受按量小,标的总额低,商会调解中心也同样存在此问题,就在解决纠纷方面而言,两者在业务上处于竞争的局面,因此只有在联合中才能提升自己的社会力量,提高自己的自治性,树立自己形象,扩大影响力,同时有助于提高社会的自治性。另外,仲裁与调解所依据的仲裁权与调解权时当事人依据自己的意思所赋予的,因此两种制度相结合也不会违背现行法律。

4 商事仲裁与商事调解结合的构想

通过上文对于商事仲裁与商事调解的论述,笔者认为商事仲裁与商事调解可以在制度构建上紧密合并即可以将两种制度合并,成立商事仲裁调解中心,当然也可也有其他的名称。调解中心如果认为必要,可以向下设立分中心。

就具体制度而言,在仲裁员与调解员的选取上,按照仲裁法所规定的“三八两高”为基本标准,各地可以制定具体的规则予以更加明确的规定。在仲裁庭的组成上按照仲裁法的规定执行。具体办案程序依照各地的仲裁调解规则进行。调解程序与仲裁程序紧密结合,当事人在申请商事调解后,达不成调解协议的,可以依照自愿的原则转入商事仲裁程序,对于进入仲裁程序后,仲裁员的选任问题,依照当事人的意思自治,调解员可以为仲裁员,同时也可以按照当事人的意思另行选定仲裁员。对于商事调解当事人同意商事仲裁,是否要书面的仲裁协议,笔者认为,其他形式的也可以,只要能证明当事人同意仲裁即可。当事人在商事调解中达成的调解协议,也可以要求制作仲裁调解书,具有法律强制执行力。

参考文献

[1] 黄进等,仲裁法学,中国政法大学出版社,2008年版

[2] 刘晓红,《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社,2009年

[3] 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年

[4] 宋明,人民调解纠纷解决机制的法社会学研究,吉林大学博士学位论文,2006年

[5] 王生长,仲裁与调解相结合制度研究,对外经济贸易大学博士论文,2001年

注释:

① 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

② 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

③ 西南民族大学诉讼法学2009级硕士研究生

④ 黄进等,仲裁法学,中国政法大学出版社,2008年版,第1页.

⑤ 刘晓红,《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社,2009年.

⑥ 王生长,仲裁与调解相结合制度研究,对外经济贸易大学博士论文,2001年.

⑦ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.

⑧ 穆子砺,论中国商事调解制度之构建,对外经济贸易大学博士学位论文,2006年.