诉权理论论文范例6篇

诉权理论论文

诉权理论论文范文1

【关键词】民事上诉审/职权主义/自由处分权

【正文】

在漫长的社会嬗变的过程中,中国的法律制度以其深厚的传统文化底蕴形成了不同于其他国家和地区独树一帜的风格。然而不无遗憾的是作为规范司法活动的程序法始终是以实体法(主要表现为刑法)“伴生儿”的身份时隐时现,一直没有形成一套完整的体系。加上古代长期行政与司法不分的体制和“国重民轻”的思想观念的影响,使得诉讼活动带有浓重的职权主义色彩,尤其是在上诉案件的审理中,当事人的诉讼权利被肆意扭曲甚至剥夺,以致于使人们在潜意识中至今仍保留着“诉讼活动完全是法院的操作规程,当事人的主体地位以及与之相联系的自由处分权利遭受漠视,涉讼以后,当事人在法官面前很少说我想怎么办,相反,往往是你要我怎么办。极而言之,即使面对司法专横,当事人也具有极大的心理承受力”。(注:江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第40页。)民事上诉制度作为民事诉讼法的主要组织部分担负着对当事人民事权利的救济和保证一审法院的判决早日生效并付诸执行的双重任务。但是就目前的立法例和审判实务而言,上诉法院非法干预当事人自由处分权的现象相当严重,为了遏制这股不良风气的滋生蔓延,实现私法自治,我们不妨先从历史发展的角度对其成因作一粗略的剖析。

早在西周时期,诉讼审判制度中便有当事人认为有冤屈不服判决,可以“乞鞫”,要求上级官吏重新审理的制度,(注:在我国历史上,各朝各代法律律例的一个显著特征是“诸法并存,民刑不分,重刑轻民。”民事案件由基层审理并作出裁决,无须逐级审批,甚至不进入司法程序。或由各乡邻、亲族“调处息讼”,这种重调处的传统直至民事审判程序趋于定型的清代仍然未改,表明了中国的民事诉讼制度与程序的发展是很有限的。见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第147页。有鉴于此,我们对古代诉讼法律文化的考察是从刑事诉讼制度为着眼点的。)后来的秦汉时代也沿袭了“乞鞫”制度。秦墓竹简《法律答问》载:“以(已)乞鞫及为人乞鞫者,狱已断乃听,且未断犹听也?狱断乃听之。”到了隋唐时期,上诉制度进一步发展。《唐律疏议》第490条指出:“诸狱结竟,徒以上各呼囚及其家属,具各罪名,仍取囚服辩。或不服者,听其自理,更为审详。违者,笞五十;死罪,杖一百。”(注:钱大群译注:《唐律评注》,江苏古籍出版社1988年版,第394页。)其大意便是:凡案子审断结束,如有不服的,准许囚犯自己申诉,并由上级长官对案件重新全面地复核审理。明清两朝,这些规定更为规范,明代大理寺在复核案件时,主要任务就是“纠偏驳正,冤错”,凡刑部所审狱讼,“皆移案牍,引囚徒,诣导详谳”,如因不服或发现引拟不当,徵牿律意等情况,予以驳改或再审。(注:转引自郑秦等主编:《中国法制史教程》,法律出版社1998年版,第241页。)在清代这种形式又叫“翻控”。当事人如果认为该地方官审判不公或曲尚私情,贪赃枉法,可以逐级上诉,直至向皇帝申诉——“直诉”,以求得一个公正合理的判决。在上诉审理过程中,“一旦某个上级官府就事实认定也好,法律适用也好提出某种异议的话,原案的进行就此被阻止住。既有经原审官的再度辨明却完全按照原案,或仅在书面上作若干更正就得以通过的情况,也不乏派遣别的官员对原案进行重新调查的例子,以至原案不能免于撤销的事也有发生”。(注:(日)兹贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第9页。)遇有重大嫌疑的案件均上报皇帝御览,皇帝不必考虑各级裁判,任意进行处分。对原案的量刑可以按照自己的意思加重或减轻,如果觉得案情或背景有何蹊跷,则可以下令重新调查。所以整个中国古代的审判不像西方国家那样意味着“终止互不相容的主张对立的权威性裁定”或“代表法共同体意志的天启神示”,而是一种统治者力图保持人间世界和谐的处置及其程序。(注:见前引兹贺秀三等:《明清明期的民事审判与民间契约》,第121页。)这就是中国人的正义衡平感觉,也叫“情理”。正是这种无论采用何种形式,唯有使错案得以纠正的传统法律文化的沉淀对今天的诉讼制度产生了深远的影响,使现代的法律规定都或多或少地打上了历史的烙印。

1910年12月27日完成的《民事诉讼律草案》借鉴了日本、德国的立法经验,对民事诉讼的有关制度和具体程序给予详细规定,第一次提出了上诉审级制度,并把上诉分为控告、上告和抗告等形式。按照该草案规定,控告是对第一审判决声明不服,控诉衙门由此就事实认定和法则适用调查该判决是否妥当,而上告则仅就法则之适用进行审查,且上告非以第二审判决违背法令为理由者不得为之。很明显,这里的控诉审为事实审、上告审为法律审。(注:《大清法规大全·法律部》,卷十一。)这是我国诉讼制度发展史上的一个重大突破,但不无遗憾的是,该草案未及审议颁布清朝便已覆灭,尽管如此,这种立法思想对以后的民事诉讼法律的制定奠定了基础。

综观中国封建专制统治下的司法制度当可看出,行政与司法合为一体,国家控制整个诉讼且不受任何限制是其突出的特点,(注:白绿铉:《论现代民事诉讼的基本原理》,《中外法学》1999年第1期。)纠问式的诉讼形式反映了封建司法的专横。当事人是被审判被调查的对象,不是独立的诉讼主体,这与“中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求‘秩序’、淡漠权利为基本的价值取向”(注:夏锦文:《社会变迁与法律发展》,南京师范大学出版社1997年版,第227页。)不无关系。儒家纲常礼教的家庭本位使古代审判无视个人的权利,其法律精神蕴含着对平民大众的主体权利的否定、压制乃至剥夺社会个人的诉讼权利。这种国家主义思想当是后世职权主义审判方式的历史渊源,与现代审判制度尊重个人权利的价值取向存在天壤之别。

民国初年,在对上诉案件处理机构的设置方面,几经变化。先是以邻县知事管理上诉案件,即在离省会较远的城市,且未设专门法院的地方,由高等审判厅指定若干县,由该县兼理司法知事,受理邻县的上诉案件。由于县与县在司法审级上属同一层次,因此从体制上看似有不妥,方始实施不久便大遭非议,于是决定在上诉审理上,对机构的要求提高一个级别,改由道尹兼管审理上诉案件。以后的北洋军阀政府沿用了清末的审级制度,但在法律中又明文规定“不得上告”,体现了其司法审判的专横和武断。统治时期参照西方国家的立法模式,制定了著名的“六法”。其中民事诉讼法采用三审终审制,将上诉分为控诉、上告和控告等程序并确立了“不告不理”、“一事不再理”等符合现代法制精神的诉讼原则。在上诉审理范围的规定上尊重当事人的自由处分权。该法第445条规定:“(第二审)言词辩讼应于上诉声明的范围内为主。”法院审查第一审判决之当否亦应于上诉声明之范围内为之,“第二审法院认上诉为有理由者,应于上诉声明之范围内,为变更原判决之判决。”同时规定上诉第三审为法律审,即“对于第二审判决上诉,非以其违背法令为理由,不得为之。”所谓违背法令的情形有如:(1)判决法院的组织为不合法者;(2)依法律或裁定应回避的推事参与裁判者;(3)法院于权限之有无辨别不当或者违背专属管辖之规定者;④当事人未参加诉讼也未经合法者;(5)违背言词辩讼公开之规定者;(6)判决不具备理由或理由矛盾者等等。由此不难看出,第三审只受理二审判决违背程序法规定可能导致错误判决而引发的当事人的上诉,不再审理有关的事实问题,即使发现二审对事实的认定确有错误也不得干涉。第三审法院只能于上诉声明的范围内调查上诉是否具备理由,但第三审法院调查二审判决有无违背法令时不受上诉理由的拘束(注:上述有关条文均引自林纪东等:《新编六法(参照结合判解)全书》,(台)五南图书出版社1986年版,第417-422页。)。“六法”建立了比较完备的民事上诉审理制度,但是由于政府实行法西斯,种种貌似民主、公正、平等的审判遭到了肆意的践踏和破坏,该法的另一个缺陷是禁止一审中胜诉一方提出上诉请求。

中国共产党人早在土地革命时期便着手制定有关诉讼法规,但鉴于当时残酷的战争环境,民事审判甚少发生,即使发生此类案件,也大都由基层政府调解处理,并不进入司法程序。抗战时期,在陕甘宁边区高等法院检察长、院长、著名法学家李木庵等人负责下,依据《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区保障人权和财权条例》等规定,于1942年起草了陕甘宁边区的《民事诉讼条例草案》。该《草案》指出,民事诉讼实行三审终审判。当事人上诉应表明对原判决不服之程度,以及如何废弃或变更之声明,新事实及新证据等事项。在上诉审理中,上诉法院可采用开庭审理和书面审理两种方式,审理不受上诉范围的限制,应根据实际情况分别处理。这种职权探知主义的上诉审理方法在当时和以后的一段时期内广为使用。新民主主义革命时期,解放区政府对政府颁布的《六法全书》进行了彻底的批判和否定,指出“反动法院实行机械的审级制,拒绝收受越级控诉或越级上诉的案件,或将这类案件发交诉讼人不能得到公平审判的法院审判,使诉讼人遭受很多痛苦或沉冤莫白。同时为顾全所谓法官的威信和法院的尊严,对于处理不当的案件,也往往不愿复审或提审”。(注:《民事诉讼法参考资料》,法律出版社1981年版,第428页。)正是由于受“有错必纠”理念的影响,当时解放区民事上诉审理全面审查的原则相沿已久。

新中国成立后,中央人民政府在对旧的诉讼体制进行剖析的基础上,借鉴苏联经验,制定了新的诉讼制度,实行两审终审制,但不排除特殊情况下的三审制。但苏联及东欧国家民事诉讼中绝对职权主义思想异常严重,在上诉审理中无视当事人的自由处分权。“法院在解决案件争议时不受双方当事人主张的约束。诉讼请求的数额如果不是依据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定(票据、合同和税则)的时候,法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决(苏俄民事诉讼法典第179条)”(注:(苏)阿·阿·多勒罗奥里斯基:《苏维埃民事诉讼法》,法律出版社1985年版,第200-201页。)“依上诉程序审理案件,法院不受上诉请求或抗诉理由的限制,必须审理整个案件”。在他们看来,“法院只是国家的工具,是为国家利益服务的机构。因此,为了国家利益,法院就必须要拥有与此相适应的职权,充分干预当事人在民事诉讼过程中对自己权利的处分,从而形成了与大陆法系和英美法系的处分原则含义完全不同的处分原则。”(注:张卫平:《绝对职权主义的理性认识》,《现代法学》1996年第4期。)这种全面审查的职权探知主义倾向与我国传统法律文化中向来重视实体主义、淡化司法程序、漠视公司私权的国本位观念不谋而合。1950年12月31日公布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》第41条规定:“(刑诉中)诉讼人未曾主张的事实和权利,法院亦得斟酌具体情况,予以裁判。”1956年《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中明确指出:“上诉审人民法院应当就上诉或者抗议的请求进行审理,对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分,如果发现原判决或者裁定适用政策、法令、法律有错误的时候,也应当全面审理。”次年颁布的《民事案件审判程序(草稿)》第57条将上述思想原文录用,成为一个法条被普遍遵照执行。之后的10年期间,在政治运动的左右下,各种法律遭到严重破坏,不少条文被摘得不论不类,民事程序法也难逃此劫。拨乱反正以后,人们对这时期的法律制度进行了深刻的反思,并于1979年通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》,其中第七部分上诉中写道:“承办人员要认真审阅案卷材料,根据案情深入群众核对事实。”沿袭前民事上诉审理中的全面审查原则,强调上诉法院的职权作用,将当事人的自由处分权看作是资本主义国家保护财产私有的庇护伞加以批判,认为社会主义国家的法律理当为公有制服务,国家作为人民利益的代表有权对“私法关系”和民事案件进行干涉。从而奠定了上诉审理职权主义的理论基础。1982年颁布的第一部《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律,不受上诉范围的限制”便是这种法律理论的体现。

我国民事案件的上诉审制度虽在以后一段时期内几经改革,由于固有的审判观念向来重视个案正义的实现,加之上下级法院适用法律未尽妥当之处甚多,所以上诉法院对于上诉案件的处理仍侧重于具体个案的,于法律的程序公正和合理方面顾及不多。于是对上诉案件进行全面审查,力求准确无误便成了审判机关的司法理念和价值追求。对此理论界纷纷进行批评和检讨,提出了不少改革意见,终于1991年对《民事诉讼法(试行)》进行了修改。修改后的民诉法第151条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”,从一定程度上限制了上诉审查的范围,使法院的职权地位有所削弱。随后最高人民法院颁布的司法解释(适用民诉法意见)第180条将之阐释为“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定,对上诉人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查时,如果发现上诉请求以外原判决确有错误的,也应予以纠正。”很明显,修改后的民诉法仍然没有完全摆脱全面审查的阴影,给法院职权主义的强化留下了较大的缺口。近几年,随着民事审判方式改革的深入发展,关于上诉审理范围的议论以及审判实践中因此而引发的问题愈来愈多,为统一认识,1998年6月19日最高人民法院审判委员会通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,其中第35条指出:“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定,侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”两相对比可知,我国的上诉审理正在逐步摆脱“全面审查原则的禁锢和桎梏,向尊重当事人自由处分权的方向发展。但是,一个不容否认的事实是,现行民事诉讼法与有关司法解释之间不相协调,甚至矛盾之处依然存在,给实务操作带来了极大不便。于是围绕着上述法条,理论界和实务界展开了激烈的讨论。概括起来,主要有以下几种观点:(1)按照民事诉讼法第151条之规定,二审法院只能就当事人上诉请求的内容予以审查、判决,非上诉部分不应干预。这是由民事诉讼不告不理的特点所决定的。(注:景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,载江平:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版,第61-63页。)(2)民事诉讼法第151条的规定只能是对二审法院审查范围的限制,但这种限制并不具有绝对的含义。上诉法院如果发现一审对非上诉部分的审理存在重大错误,应区别对待,非上诉部分如果属于当事人有权自由处分的事项,二审应不予审理,若非上诉部分的审理违反法律,危害国家、集体及社会利益的,二审应予以纠正。否则,既不能做到对一审错误的及时纠正,也不利于执行“两便原则”。(注:陈桓明:《程序与程序规则》,法律出版社1999年版,第181页以下。)(3)二审法院如果发现一审法院对此上诉部分审理有错误时,应本着“有错必纠”的原则予以纠正,不应受当事人上诉请求范围的限制。

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关键词传统诉权 现代诉权 公法诉权 

 

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来,人们给诉权下过多种多样的定义,从而形成诸多诉权学说,比如,私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述 

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚,而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上,前苏联的二元诉权学说统治了新

现代 社会的权威文本是宪法,在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越,故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性,但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”,并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系,进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。 

首先,现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提起诉讼”。在法治社会中,宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的 法律 化救济制度。因此,在法治国家里,人民享有请求国家履行司法救济的权利,这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次,现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法,在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面,我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利,并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面,现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据,将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度,从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度,民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”,因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。 

 

参考 文献 : 

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摘要:诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一。对其进行深入的研究,是民事诉讼程序规范化、精密化的要求。民事诉讼标的理论是民事诉讼若干基础理论中最为重要也最为抽象的理论之一。民事诉讼标的理论的研究可以分为相互联系的三种学说,但三个学说都存在明显的缺陷。为了解决这些问题,就必须研究与其有密切关联的请求权竞合的相关问题。

关键词 :民事诉讼;诉讼标的;请求权竞合;学说

诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要,它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中,特别是对于法院管辖,诉讼系属,重诉,诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是,诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视,这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。

民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一,而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。

一、请求权竞合

旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上,但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上;新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此,对于大陆法系而言,民事诉讼标的的理论争执点,用一句话概括,就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说,还是新实体法学说,请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。

对于请求权的产生,Hellwing提出了一个大原则,从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”,几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论,主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则,都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题,提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。

法律竞合论认为,同一生活事实同时符合几个法律构成要件时,如果只有一次给付才合理,那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个,此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下,可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题,即采用特别法优于一般法,补充法补充适用,法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于,特别法与普通法关系,原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间,法院无法选择适用法律。

在请求权竞合论下,当同一事实关系发生几个请求权,且这几个请求权以同一给付内容为目的时,数个请求权同时并存,就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分,如将请求权让给第三人或者自己保留。但是,请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候,因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的,因而会造成重复给付的不合理。

请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为,一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况,它们本质不同,应分别对待:如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系,当事人和法院只能适用其中一条,其他的法律条文应当排除;如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在,此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一;在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在,同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的,此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。

二、诉讼标的理论

诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说,诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象,这是所有学说的共同点。但是,由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定,催生了不同的学说:旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张;二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点;一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明;三分肢说认为,纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张;新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说,各个学说分别有其优点和缺陷。

旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权,进而再来判断诉讼标的,该学说认为,诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确,对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利,比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利,如果在诉讼上都作出相同的诉之声明,那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数,这点与我们的生活经验相悖。

诉讼法学说中的二分肢说认为,诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于:单一的生活事实,如果产生了多数的实体法上权利时,诉讼标的是单一的,这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式,有利于纠纷的一次性解决。缺陷是:生活事实的概念不够明确,有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外,割裂了实体法和诉讼法的关系,忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为,诉讼标的完全由原告的诉的声明构成,支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点:一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如,消极确认之诉,在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是:在给付之诉中,特别是给付金钱和种类物中,一分肢说毫无意义;诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定;法官在审案过程中的责任实在太大。可以说,一分肢说和二分肢说最大的问题在于,此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准,这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成:原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点:能够对法院进行制约,因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张,而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于,它所提到的权利主张若深究下来,模糊不清,没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加,背离了一个诉的本来的面目。

新实体法说认为,判断诉讼标的要考虑两个方面:一方面要考虑请求权问题,另一方面要考虑事实问题,这里的请求权是综合性的单一的请求权,这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中,对于数个实体法上的请求权,如果它们都是基于同一个事实,以同一个给付为目的,那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是,该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权,只有一个诉讼标的,难以令人信服。

三、对我国民事诉讼标的理论的思考

总体上采用旧实体法说,这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之,就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利,而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。

旧实体法学说本身所具有的理论优势,即便于法院的裁判,便于当事人的攻击防御,既判力的客观范围明确,这些都是其他诉讼标的理论所不具有的,而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。

但是,旧实体法说常常被一些学者所攻击,是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合,使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下,实际上当事人只可能请求一次给付,但是却有多个请求权可供当事人主张,这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言,旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题:一是如果出现请求权竞合,那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的;二是受法律知识的局限,当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实,仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下,旧实体法学说才存在缺陷,在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中,在请求权竞合的情况下,只要当事人还具备一丁点理性,他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了,同时法院又不允许原告另行起诉,那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此,旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论,仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论,显然是没有必要的。

四、结语

给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张,但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此,对于不同种类的诉讼,应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。

考虑到以上的因素,采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论,即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的;用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大,它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为,只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系,融合新实体法学说与旧实体法学说,才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。

参考文献

[1]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台北:台湾大学丛书,1977:249.

[2] Hellwing,德国民事诉讼法学者黑尔维希。参见Hellwing,Anspruch und Klagerecht.1900,S.98.

[3]Georgiades a..a..O.S.70.Larenz,AllgemeinerTeildes deutschenburgerlichen Rechts 1967,20 Ⅳ S.268ff.

[4]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京:法律出版社, 2001:87.

[5]杨荣新.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:93.

诉权理论论文范文4

论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼制度的法律基础

所谓股东代表诉讼(又称派生诉讼、股东代位诉讼),是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上,不同学者虽有着不同的观点,但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体(法)方面和程序(法)方面,“公司相关主体(主要包括董事、监事、高管及控股股东等)对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体(法)方面的基础,而在程序(法)方面,关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种,分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。

笔者认为,上述分析固然有其道理,但随着股东代表诉讼制度的发展,包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定,这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应,一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告,则无法用“公司相关主体(主要包括董事、监事、高管及控股股东等)对公司所承担的法定义务”进行解释。因此,应重新审视股东代表诉讼的法理基础,以完善我国的股东代表诉讼理论。

股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”,我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究,才能找到其真正的法理基础。

(一)从权利的角度上来说,“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据

“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”,在该案中,首席大法官宣称:“如果原告拥有一项权利,他就必然要有维护和保持该权利的方法,如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济,也就得到了权利;失去救济,也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”,其与自然人一样,都享有一定的权利,承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时,都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复,这种救济机制便是股东代表诉讼。

(二)义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现

从权利主体上来说,公司享有权利;而从义务主体上来说,任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同,对公司内部的人来说,这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德,而对于公司以外的人来说,则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务,这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式,这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”,其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼,但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。

(三)股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权

关于股东代表诉讼提起权的来源,主要有两种观点,一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”,即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的,无法律的规定,股东就不能行使这种权利,美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”,即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定,而是基于股东的法律地位和股东权。

笔者认为,将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适,原因是:(1)在我国公司法修改之前,从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态,我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权,该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前,也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形,但从其性质上来说,并非股东代表诉讼,所以,股东派生诉权具有派生性或衍生性;(2)从前文对股东代表诉讼的性质分析可知,股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的,并不是自始存在的,只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时,才能由公司股东行使本属于公司的诉权,因此,股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征,股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。

综上,股东代表诉讼提起权应当是一种创设权,其既不属于共益权的一种,也并非股东权利的固有内容。

(四)股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论

在股东代表诉讼的程序法依据的问题上,主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”,在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时,由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论,所谓诉讼担当,是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人,以自己的名义,为了他人利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位提起诉讼,主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议,法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论,根据该说,当事人只要对双方争执有“诉的利益”,其起诉就是合法的。上述三种理论中,“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础,显然,股东与公司之间并不具有这种关系。因此,这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系,较为绝对,亦不可取。相比之下,“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系,较为合理,而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

二、股东代表诉讼的性质

关于股东代表诉讼的性质,学者们都从不同的角度加以论述,有的学者从股东诉权的角度加以论述,认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼,这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》;有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质,并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”;笔者认为,这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征,而且具体到不同的公司中,股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质,必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。

股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种,这一点在学界已经达成共识,在司法实践中,法院是由民事审判庭来审理此类案件,而且,法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ,但是,从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看,将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。

然而,民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类,按照罗马法的诉讼理论,民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼,仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼,凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响,将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权,享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人,也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织,从这一点来看,我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论,民事公益诉讼是指在民事或经济活动中,一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时,可由有关机关,社会组织或个人就该种行为提起诉讼,追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说,股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼,理由是:其一,起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系,股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的,公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体,公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司,那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司,因此,公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害,公司才是享有实体意义上的诉权主体,股东只享有形式意义上的诉权。其二,在起诉股东胜诉的情况下,股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等;在起诉股东败诉的情况下,起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ,尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失,但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权,因此,案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系,综上,股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。

诉权理论论文范文5

    

    关键词:民事诉讼基本理论 诉讼价值 诉讼目的 诉权 诉讼标的 既判力 系统化与中国化

    

    

    

    一、前言

    

    新中国建立前夕,中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》,因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止,与此相对应,清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后,由于各种主客观条件的限制,民事审判制度的建设并没有受到重视,故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上,在割断历史的连续性之条件下,也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度,更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式,建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法,一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式,致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制;在理论上,则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论,但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨,而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”,因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此,这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击,法律研究基本上成为一个禁区,刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中,民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

    

    1978年12月党的十一届三中全会召开之后,提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务,我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间,随着1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行,民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里,民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于:一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法(即1991年《民事诉讼法》)的条文进行较为全面、系统的注释,而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论,因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印,表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面;至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究,虽然偶有论及,但无论就广度还是就深度而言,皆不能不说具有很大的局限性。

    

    20世纪90年代中后期以来,民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段,无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说,还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言,其研究的水准都比以往有了很大程度的提高,研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比,这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是:一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱,很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释,同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析,而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判,以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践,对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多,比较民事诉讼法研究进一步加强,从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

    

    从近年来的研究我们可以看出,我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣,不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化,而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题,从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到,正是在这种转换的过程中,基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言,近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论,也确实取得了丰硕的成果,但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后,一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来,主要表现在:第一,理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化,然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨,而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题,从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论,但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧,因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题,民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二,在对几大基本理论板块的个别研究中,尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理,致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上,基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三,在对各基本理论板块进行研究时,往往停留在纯理论探讨的层面,未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析,致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然,在此情况下,如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分,如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系,并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合,以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系,就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此,本文在学者们已有研究的基础上,试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨,以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

    

    二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

    

    (一)民事诉讼基本理论体系之构成

    

    从比较法学的角度来看,关于民事诉讼基本理论的体系化问题,在诉讼制度和理论比较

发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题,这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度,民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成,其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国,如前所述,民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨,民事诉讼基本理论体系尚未建构起来,故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成,学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究,而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如,有学者认为,当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等;[⑥] 有学者指出,构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”,应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等;[⑦] 有学者主张,在新世纪的一个较长的时期,我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上,重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题,以期确立科学的民事诉讼法学理论体系;[⑧] 还有学者强调,必须加强民事诉讼基本理论体系的研究,包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外,还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨,但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩] 

    

    笔者认为,上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的,有些理论其实只是具体制度或程序的理论,不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究,我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成,即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是:民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心,是最为抽象的理论,同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁;在不同的价值观指导下,立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时,就会存在不同的目的,从而产生不同的民事诉讼目的论;在价值观和目的论指导下,就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度,这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的,从而产生内容各异的诉权理论;当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的,这就是关于民事诉讼审理对象的理论;经过一系列的诉讼活动,由法院作出一个终局性的司法结论,这种司法结论应当具有特定的法律效果,这就是关于判决效力,特别是其中的既判力理论。

    

    至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论,我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于:第一,就诉讼模式理论来说,它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括,是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述,对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别,而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二,诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题,其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障,故此应当作为诉权理论的组成部分,而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三,关于民事诉讼法律关系理论,在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍,但随着民事诉讼理论研究的进一步深化,我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时,不必将其作为一个独立的构成单元。因为,民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题,故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题,诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者,关于民事诉讼法律关系的不同定位,实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四,关于当事人、证据等民事诉讼理论,在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论,自然不应列入基本理论体系的范畴;民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论,也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

    

    (二)民事诉讼法与民事实体法的交汇:民事诉讼基本理论系统化的主轴

    

    对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块,近年来学者们确实作了大量的研究工作,但正如前文所指出的,这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨,而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化,致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合,从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么,应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢?这一问题的解决,我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”,而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法,而且包括民事实体法,两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系,因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身,而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上,在民事诉讼中,由于不仅要考虑当事人之间的关系,而且要斟酌法院与当事人之间的关系,不仅要考虑实体法上的利益关系,而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益,因而创建任何一个民事诉讼法学理论,必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益,兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此,民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说,对民事诉讼各项基本理论的研究,都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系,而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究,否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

    

    把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴,在理解上并不存在困难。其实,在诉讼制度发展的早期,对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的,只是到了近代,随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化,立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离,学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是,这种立法体例和学科分类上的变化,并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系,[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会,民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说,民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度;从动态上讲,民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然,尽管存在学科的分类,但在实际的民

事诉讼领域,所适用的法律规范必定包括两个方面,一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法,二是作为裁判规范的实体法。没有程序法,作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循;没有实体法,判决则无根据,而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以,民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究,将实体问题纳入自己的研究领域,即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

    

    以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴,可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合,从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是:在诉讼价值观上,指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则,而且包括程序性价值准则,二者不可偏废;以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的,也应当是实体性目的和程序性目的的统一,而不应将程序仅仅视为手段;与上述诉讼价值观、目的论相联系,诉讼法和实体法相互作用的“场”,也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义,这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵,故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行;为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高,对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定,亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察;由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果,所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来,对于上述各个基本理论,单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究,都不可避免地具有片面性,也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度,才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象,才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

    

    (三)对基本理论的理解、吸收和创新:民事诉讼基本理论体系中国化的关键

    

    民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践,因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时,还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来,以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于,对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面,以及在介绍国外相关基本理论时,对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明,以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此,要实现民事诉讼基本理论体系的中国化,至少应当加强以下几个方面的研究:首先,在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时,应当尽量做到客观、全面和真实,避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真,特别是在介绍任何一项基本理论时,应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析,也就是说,在介绍国外有关民事诉讼基本理论时,应当对该理论有全面、透彻的理解。否则,如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论,则难免会产生“水土不服”的现象。其次,吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是,必须对我国的国情有全面的了解和把握,例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后,应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如,由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”,因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时,必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如,由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论(特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论)具有极大的关联性,因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化,也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如,目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中,而作为法律的实际操作者——法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少,甚至于漠不关心,特别是基层人民法院及其法官更是如此,[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节,法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系,因此要实现民事诉讼基本理论的中国化,则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究,引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题,但在此仍有再次重申的必要。

    

    以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题,以此为线索,下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

    

    三、诉讼价值论:民事诉讼的基石理论

    

    (一)民事诉讼程序价值论在中国的兴起

    

    价值最初为经济学中的专业术语,表示商品交换的社会尺度,即交换价值。19世纪时经许多思想家和各种哲学流派的影响和推动,价值这一概念延伸到哲学和社会科学的各个领域,价值哲学遂成为哲学领域中一门新兴的分支学科,各门具体的社会科学则在价值哲学的影响下分别从不同的角度研究其特殊价值。[17] 由于价值问题本身具有相当的复杂性,在价值哲学领域还有诸多问题存在很大的争论,因而从法哲学的角度来看,关于法的价值以及其中的民事诉讼程序价值的研究也具有相当的复杂性和困难性,但这并没有阻止我国诉讼法学界对价值问题的探究,而是更加激发了其研究的兴趣。对民事诉讼程序价值的讨论起源于20世纪80年代末、90年代初,最早对这一问题作较为深入的分析和探讨的著作当数1991年出版的《社会冲突与诉讼机制》一书,[18] 其后,1993年《中国社会科学》和《比较法研究》上发表的季卫东教授关于程序问题的论述,对程序的意义和功能作了充分的阐述,[19]虽然其讨论并不仅仅限于诉讼程序,但确实极大地促进了诉讼法学界乃至整个法学界对程序及其价值问题的广泛关注。在此之后,关于民事诉讼程序价值的讨论逐渐呈现出欣欣向荣的态势。[20]

    

    从学科分类上讲,关于民事诉讼程序价值的研究实际上属于法哲学、法理学研究与民事诉讼理论研究相交叉的领域,在素以结构严密、逻辑性强著称的大陆法系国家和地区的民事诉讼法学研究中,一般并不将其作为民事诉讼基本理论体系的构成部分。但我们认为,在建构我国民事诉讼基本理论体系时,将民事诉讼程序价值论作为其中的一个构成板块是十分必要的,其理由在于:第一,如前所述,民事诉讼程序价值论是诉讼理论中最为深刻和抽象的理论,处于基本理论的核心地位,民事诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、既判力论等其他基本理论板块都有其价值蕴涵,民事诉讼中关于具体制度和程序的理论也是不同的诉讼价值观的反映,因此,要深刻理解、把握这些理论,显然离不开对诉讼价值的剖析,而且,民事诉讼制度的建构和重塑也是在特定的价值观的指导下进行的,所以显有必要将诉讼价值论作为民事诉讼的一个基本理论。第二,作为法学研究的一个交叉领域,法理学界对民事诉讼程序价值问题本应进行较为深刻、全面的探讨,但从目前我国法理学界的研究现状来看,将法的价值与民事诉讼结合起来进行深入而精辟研讨的情况并不多见,而民事诉讼程序价值问题对于整个民事诉讼程序的

架构以及司法的实际运作又具有根本性意义,故此民事诉讼法学界加强这一问题的研究并将其作为民事诉讼基本理论体系的构成板块之一进行深入、细致的探讨,就成为构建我国民事诉讼法学的学科体系并推动民事诉讼理论研究向纵深发展的必然要求。第三,“重实体、轻程序”问题是中国法律制度的重要特征,无论从法律传统来看,还是从近代的法律改革来说,中国的反程序化倾向都十分有力,立法上意欲简化程序,实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。[21] 而“轻程序”的实质是轻视甚至忽视程序法所具有的内在价值。因此,要使我国的民事诉讼法学乃至于整个法学的研究走出“重实体、轻程序”的怪圈,则必须将民事诉讼程序价值作为民事诉讼的一个基本理论问题进行客观、全面、深入的探讨,并以此为基础来反思、构建我国的民事诉讼理论体系并对现行的民事诉讼程序制度予以重塑。第四,实践中所进行的如火如荼的民事审判改革乃至于民事审判制度、司法制度的改革,迫切需要有正确的诉讼价值观的指导,只有将民事诉讼程序价值问题作为民事诉讼基本理论体系的组成部分并与其他民事诉讼理论一起进行全方位的深刻研讨,才能使司法改革向着法治化、现代化、科学化的方向发展。

    

    (二)程序与实体相结合为基础的诉讼价值观之科学定位

    

    近年来诉讼法学者对程序价值或者说对诉讼价值的讨论是以批判“重实体、轻程序”的价值观念、强调程序(主要是诉讼程序)的独立价值为核心而展开的。有学者在介绍程序价值理论的四个模式,即绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论和经济效益主义程序理论的基础上,认为对法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准,而不能按照单一的价值标准进行。首先,评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准,使它具备最低限度的公正性和合理性,这一标准应当从程序本身而不是任何外部因素得到体现;其次,法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准,即拥有产生好结果的能力;最后,法律程序的设计应满足经济效益的要求,即确保其对经济资源的耗费降低到最小程度。[22] 有学者主张,诉讼程序的三大价值目标是公正、效率和效益。[23] 有学者认为,诉讼程序应当追求的价值是正当、公正、迅速和经济。[24]有学者提出,民事诉讼程序应当具有的价值是公正性、正当性、对话性和迅速性。[25] 有学者论证,民事诉讼程序价值可以分为两个基本类型:一是民事诉讼程序的目的性价值即内在价值,包括程序公正、程序效益、程序自由等具体形态;二是民事诉讼程序的工具性价值即外在价值,包括实体公正、秩序等具体形态。[26]

    

    从上述关于民事诉讼程序价值的讨论可以看出,其共同的特点是,都认为民事诉讼程序的价值准则应当是多元的,而不是单一的,从而与过去那种认为民事诉讼的价值目标仅仅在于保障实体公正的实现之单一价值观彻底决裂。不同之处在于,对民事诉讼程序价值的分类标准以及应当包括哪些基本价值准则存在着不同的认识。我们认为,由于民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的领域,因而对民事诉讼程序价值的定位也就不应脱离其中的任何一者而作孤立地考察。一方面,诉讼的结果是否不折不扣地保证了实体法的贯彻、实施,也即是否实现了实体公正、维护了实体法秩序,[27] 必然会成为构建民事诉讼程序和进行诉讼运作时的一个价值准则,同时也必定会成为评价和衡量诉讼程序制度之优劣及司法行为之好坏的一个价值标准;另一方面,在实体法内容不变的条件下,不同的诉讼程序制度往往则会产生不同的甚至截然相反的实体法律后果,或者虽然达到了相同的实体法律后果,但却在投入的时间、精力,金钱等方面存在很大的差别,而且,程序制度的不同还会产生其他方面的功能差异。[28] 因此,民事诉讼法本身又必然具有某些不依赖于诉讼结果的独立价值(内在价值),例如程序公正、程序效益等。由此可见,以民事诉讼法和民事实体法相结合为基础来探讨民事诉讼程序的价值构成,在方法论上具有科学性,在客观上符合诉讼的实际,在本质上符合民事诉讼的运作规律。对于这一点,已有学者作出过有益的探讨。[29]

    

    (三)诉讼价值论之中国化的主要障碍——对程序内在价值的忽视

    

    就我国来说,民事诉讼程序的工具性价值或曰外在价值一直是受到重视的,即使在对诉讼价值问题进行理论化探讨之前,立法者和司法者乃至于当事人在价值观念上对程序的工具性价值也是极为看重的,而对于程序的内在价值问题,长期以来,无论是在立法上还是在诉讼实践中则都受到了极大的忽视。正是在这种现实条件下以及整个法学界对法的价值问题进行广泛讨论的大背景中,民事诉讼法学者对诉讼价值问题展开了热烈的探讨。然而不可否认的是,尽管我国大多数民事诉讼法学者已经认识到民事诉讼法所具有的独立价值,但诉讼价值论在中国所面临的主要障碍仍然是对程序内在价值的轻视问题。主要表现在:第一,科学的诉讼价值观的形成需要一个过程,需要理论上坚持不懈的正确倡导,但历史上长期积淀下来的重实体价值、轻程序价值的传统观念很难在短时间内得到纠正和转变。第二,民事诉讼程序的内在价值虽然得到了相当程度的认同,但这种认同目前主要局限于理论界,并没有引起实务部门的足够重视。第三,“轻程序”的价值观念在现行民事诉讼立法中随处可见,要树立科学、合理的诉讼价值观则必须对民事诉讼法中的相关规定予以修改或废除,但要想在诉讼法学者所倡导的应充分重视程序独立价值之新型诉讼价值观的基础上来修订民事诉讼法,无论是在内容上还是在修订的时间上都存在相当大的难度。第四,程序独立价值在近年来虽然得到了民事诉讼法学者的极力倡导,但并没有引起民事实体法学者以及整个法学界的广泛而充分的关注,因而难以形成对诉讼价值观念予以转换的有力而宽松的法学理论研究氛围。

 四、诉讼目的论:关于民事诉讼目标和任务的理论

    

    (一)目的论诸观点简介

    

    国家制定和实施民事诉讼法,总是在一定的目的论的指导下进行的,目的不同,则其所制定的民事诉讼法在诉讼结构、具体制度、诉讼权利义务的配置、程序保障的注重程度等方面就会存在差异,因而关于民事诉讼目的的理论就成为民事诉讼中的一个基本理论问题。对于这一基本理论,在20世纪90年代中期以前,我国民事诉讼法学界基本上未予讨论,其原因主要在于,当时的理论研究因受主、客观条件的限制而处于较低的平台上,以及为满足诉讼实践的功利性需要而将研究的重点集中于对两部民事诉讼法典进行条文诠释、无暇顾及对诉讼目的论等基本理论展开深入、系统的探讨。90年代中期以后,由于认识到目的论在理论上及实践中所具有的重要意义,学者们在对大陆法系国家和地区的民事诉讼目的论进行介绍的基础上,开始对这一基本理论问题给予较多的关注。

    

    在德、日等大陆法系国家和地区中,关于民事诉讼目的理论,存在着权利保护说(私权保护说)、维护法律秩序说(维护私法秩序说)、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、多元说、搁置说等不同观点。[30] 权利保护说认为,由于国家禁止当事人以“私力救济”方式保护其权利,故设立民事诉讼制度并由法院按照实体法的规定对当事人实体权利加以保护,因此民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私法权利。维护法律秩序说认为,民事诉讼制度是国家设立的,国家设立民事诉讼制度的目的在于维护实体法所确立的私法秩序以满足社会整体的需要。纠纷解决说认为,在实体法产生之前,就存在解决纠纷的诉讼和审判制度,因而将维护私法秩序和保护私权作为民事诉讼的目的是本末倒置的,国家

运用强制力解决当事人之间的纠纷才是民事诉讼的目的。程序保障说从“正当程序”的观念出发,认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是结果的正当;民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的。因此,民事诉讼制度的目的,在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。权利保障说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的,认为诉讼制度所保障的权利实为实体法上的“实质权”,即法律应予保护的利益、价值,民事诉讼的目的就是保障这种“实质权”,为“实质权”的恢复提供“救济”,而“请求权”只不过是救济的手段;并认为私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权的区别,以致将二者合成为实体上的权利,并作为民事诉讼应予保护的对象。多元说主张,对于民事诉讼目的的认识,应站在制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民双重立场下进行;依此,纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当视为民事诉讼制度的目的。搁置说认为目的论讨论过于抽象,没有多大的实际意义,如其争论不休,不如将其“搁置”起来而将时间和精力用于讨论更现实、更具体的问题上去。

    

    这些不同学说的介绍、引进,为我国民事诉讼法学界对民事诉讼目的的深入研究提供了重要的参考和借鉴价值,在此基础上,我国民事诉讼法学者对民事诉讼目的的界定主要有以下几种观点:一是主张纠纷解决说。[31] 二是认为应当将民事诉讼的目的定位为程序保障。[32] 三是认为民事诉讼的目的是“利益保障”,即利益的提出、寻求、确认和实现,包括实体利益的保障和程序利益的保障。[33]四是认为民事诉讼制度具有双重目的,即解决纠纷(维护社会秩序)与保护民事权益。[34]五是认为应当采取多元说来界定民事诉讼的目的。[35]

    

    上述德、日民事诉讼法学者以及我国民事诉讼法学界关于民事诉讼目的的争论焦点在于:民事诉讼的目的是一元的还是多元的?如果是一元的,那么应当如何界定这一目的?如果是多元的,那么应当包括哪些目的?对于这一问题,我们认为,企图将民事诉讼的目的界定为唯一的某个方面是不可取的,它将复杂的诉讼现象简单化了,与诉讼的实际显然不符,科学的态度和方法应当是从实体和程序相结合的角度来探究多元化的民事诉讼目的。

    

    (二)包含实体性目的和程序性目的在内的多元论之科学性

    

    民事诉讼的过程是民事诉讼法和民事实体法共同作用的场所,在现代民主和法治社会中,国家设置民事诉讼程序制度的目的就在于为当事人提供充分的、完善的程序保障并在这种保障之下实现制定法所确立的权利义务关系和法秩序,因此民事诉讼的目的应当既包括实体性目的也包括程序性目的,应当是以此为基础的多个目的的统一。具体而言,实体性目的包括保护实体权利和维护法律秩序等,程序性目的则主要是指为当事人提供程序保障,保护当事人的程序权利和程序利益。对于这种目的论的理解,应当注意的几个问题是:

    

    第一,现代民事诉讼价值的多元化和相对性,决定了民事诉讼目的的多重性。在探讨民事诉讼的目的时,合理的思路应当是在各种冲突的价值观念中找到一个平衡点,以实现各种不同目的的整合,而不应当从某个单一的价值观念出发将民事诉讼的某一目的绝对化。根据前文的讨论,由于民事诉讼程序价值是程序的独立价值(内在价值)和工具性价值(外在价值)的统一,因而民事诉讼的目的也应当包括程序性目的和实体性目的,其中,程序性目的是由民事诉讼程序的独立价值所决定的,实体性目的则是由民事诉讼程序的工具性价值所决定的。

    

    第二,民事诉讼主体的多元性也决定了民事诉讼目的的多重性,各个诉讼主体参与诉讼时往往具有不同的目的指向,不能以法院的审判目的代替当事人参与诉讼的目的。因此,民事诉讼目的的确定,必须考虑到程序参加者的多样性、复杂性。[36]

    

    第三,在不同的社会历史条件下,民事诉讼制度的目的的侧重点是不同的。在专制社会中,民事诉讼制度是统治者设置的“牧民”工具,其目的侧重于解决民事纠纷以维护专制统治秩序,对其他目的则考虑得较少。近代产生的私权保护说、私法秩序维护说、纠纷解决说等目的论学说,实际上都是其特定历史时代的产物,体现了该特定时代的诉讼制度在诉讼目的界定上的侧重。19世纪初出现的并占主导地位的私权保护说,是与资本主义处于自由竞争时期、个人主义和个人权利的极力倡导、大规模的成文立法等社会条件相适应的。19世纪末20世纪初,随着资本主义从自由时期向垄断时期的过度,为了适应经济生活中出现的各种新情况、新问题,国家加强了对社会生活的干预,以切实维护私法秩序,因此,维护私法秩序说取代了私权保护说而成为占主导地位的民事诉讼目的论。二战后,日本民事诉讼法学者兼子一等提出了纠纷解决说,并在日本成为主导性的学说。纠纷解决说否认实体法秩序和实体权利的既存性,认为将民事诉讼目的定位为保护私权或维护私法秩序是本末倒置的,解决当事人之间存在的活生生的纠纷才是民事诉讼的目的。这一学说的提出,显然与诉讼法与实体法的立法分离、民事诉讼法学成为独立的法学学科、诉讼法学者企图摆脱实体法的框架来界定民事诉讼目的、科学技术的发展致使社会上出现许多需要法院予以解决而现行实体法没有明确加以规定的新型民事纠纷等客观条件有关。程序保障说则是在现代法治社会对“正当法律程序”问题日益强调的社会背景下,民事诉讼法学者试图完全摆脱实体法而仅从程序过程本身来界定民事诉讼的目的。应当认为,在现代民主、法治的社会中,民事诉讼制度的目的不仅在于维护国家所设定的实体法秩序,而且在于保护当事人的民事权利,以及为当事人提供“正当程序”的保障,并力求达到各种目的之间的协调和有机统一。

    

    第四,从我国民事诉讼第2条的规定来看,对于民事诉讼的目的,立法上也是倾向于多元说的。该条款规定,我国民事诉讼法的任务,“是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。”这一条款虽然是关于民事诉讼法任务的规定,但从目的论的角度观之,实际上也是现行立法关于民事诉讼目的的界定。从其内容来看,“保护当事人行使诉讼权利”,实际上是将当事人的程序权利和程序利益的保护作为民事诉讼的一项目的;至于现行民事诉讼法在具体制度和程序上为当事人提供的程序保障还有欠充分以及实践中对程序保障不够重视,则是在处理程序性目的与实体性目的的关系时有欠妥当的另外一个问题。“确认民事权利义务关系,保护当事人的合法权益”,以及“维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行”,则反映了“权利保护说”和“维护法律秩序说”的主要内容,是立法上关于民事诉讼的实体性目的的规定。

    

    (三)目的论在中国的偏差——过分注重实体性目的及单一化倾向。

    

    对于民事诉讼目的,在20世纪90年代中期以前,理论上很少探讨,但在立法和诉讼实践中,关于民事诉讼目的的定位则存在着过分注重实体性目的、轻视乃至忽视程序性目的之严重偏差,而且,对于实体性目的,又存在着过分强调法律秩序的维护而轻视私权的保护之不当偏向,从而使民事诉讼的各目的之间失去应有的平衡。这种状况与当时立法上和实务中的价值观也是相一致的。鉴于此,当前关于民事诉讼目的论的研讨,应当大力宣讲民事诉讼的程序性目的,促使立法者、司法者认识到,“程序保障”不应仅仅被视为手段,

它同实体一样,也应成为民事诉讼制度所予追求的目的。关于目的论的另一偏向在于,近年来在有关民事诉讼目的的研究中,某些学者主张一元化的目的论,将民事诉讼目的仅仅局限于解决纠纷或者程序保障,这种单一化的倾向显然与民事诉讼的实际不符,因而是不科学和不可取的。

    

    五、诉权论:关于当事人基本权利的理论

    

    (一)诉权学说的演变及在我国予以探讨的必要性

    

    诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题,[37]历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重,其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。但同时,诉权问题也是一个争议很大的问题,不同时代,甚至于同一时代、同一国家中常常并存着数种迥然相异的诉权理论流派,诉权的内涵、诉权的作用等基本问题成为许多国家民事诉讼理论界久盛不衰的论题。[38] 由于诉权问题是关于当事人“为何可以进行诉讼”的基本权利的理论,民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关,因此在建构我国民事诉讼基本理论体系时,自然应当将其作为一个重要的组成部分。鉴于科学的诉权理论的确立离不开对以往诉权理论研究成果的吸收以及对其缺陷的批判,故在此有必要简单回顾一下诉权学说的历史演变过程。[39]

    

    在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,实行的是“有诉才有救济”的制度,因而实体法上的请求权和诉讼法上的诉权尚未分化,诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼法上的诉权的双重性质。随着民事实体法和民事诉讼法的逐渐分离,在民事诉讼法领域因而提出了当事人“为何可以提起诉讼”的问题,诉权学说正是作为阐明这一问题的理论而正式登上学坛的。

    

    最早的诉权学说是“私法诉权说”,产生于19世纪前半叶德国普通法的末期。该说认为,诉权是私法上权利的延伸和变形,原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时,即产生诉权,因而诉权是一种私权,是私法上权利在审判上行使的过程或手段。私法诉权说在当时的主导地位,是与萨维尼等所倡导的历史法学的盛行以及公法及其观念和理论的不甚发达而私法及其观念和理论却较为昌盛之历史条件紧密相关的。但私法诉权说漠视了诉讼法的独立价值,并且在以下方面难以自圆其说:一是诉权的指向对象是国家司法机关而非私人(被告);二是在消极的确认之诉上,原告并未向被告主张私权的存在;三是与诉讼的逻辑过程相悖。

    

    由于私法诉权说存在上述局限,加之社会和法律的发展,特别是随着公法观念的兴起,私法诉权说愈来愈显示出其不合理性,故而逐渐被公法诉权说所取代。公法诉权说认为,法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质的关系,而是当事人对国家发生的公法性质的关系,引起这种关系发生的依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权,因此诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利,而是一种公法上的权利,由此而决定了诉讼法上的“诉”与实体法上的“请求”亦具有不同的性质。公法诉权说在发展的过程中,又经历了抽象的公法诉权说(抽象诉权说)、具体的公法诉权说(具体诉权说、权利保护请求权说)、本案判决请求权说(纠纷解决请求权说)、司法行为请求权说(诉讼内诉权说)等学说的演变。

    

    抽象诉权说是公法诉权说的最初形态,认为诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利,它是个人对国家的一种自由权,与诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。

    

    具体诉权说起初主张,诉权虽然是公法性质的权利,但是是指在个案中原告向法院请求特定内容的胜诉判决(利己判决)的权利,但由于无法说明被告是否也有该权利,故后来被权利保护请求权说所吸收,后者认为诉权是个人对国家所享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权,是当事人请求法院作出“有利于自己的判决”的权利,它可以存在于原告或被告的任何一方。权利保护请求权说的诉权理论,是从实体法和程序法两个层面来理解诉讼问题,认为诉权的存在须具备诉讼要件和权利保护的要件。我国台湾地区民事诉讼法学界多持此说。

    

    本案判决请求权说主张,诉权是要求法院为本案判决的权利,具体说,就是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利,该说在日本经过兼子一教授等的倡导而成为日本的通说。司法行为请求权说则为德国目前的通说,该说认为,诉权是指请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利,是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上权利,它并非是存在于诉讼外的权利,而是诉讼开始后实施诉讼的权能。司法行为请求权说具有与早期的抽象诉权说相类似的过于抽象和空虚的缺点。另外,在日本还存在宪法诉权说、诉权否定说等理论。

    

    前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上,根据苏维埃法律的性质和要求,建立了自己的诉权理论,即多元诉权说。有代表性的学说一是顾尔维奇在其《诉权》一书中所阐述的三元诉权说,即认为诉权是表示多种不同概念的术语,不应对诉权作单一的解释,诉权在含义上包括程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。二是多勃罗沃里斯基等在《苏维埃民事诉讼》一书中所主张的二元诉权说,即在对顾尔维奇的诉权论进行修正的基础上,认为诉权的含义包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面。但前苏联学者所提出的诉权理论,是在“公法”的框架内构筑起来的,因为当时无论在理论上还是在制度上都不承认公法、私法的划分,与此相联系,前苏联民事诉讼理论将诉讼法作为实体法的实现手段,认为诉讼法是维护苏维埃制定法秩序的工具。因此,前苏联诉权理论尽管存在程序意义上的诉权与实体意义上的诉权之分,但无非是强调前者是满足后者的保障,归根结底,诉权是依据实体法产生的权利,而诉讼法只是实现这种诉权的手段或是实体法的延长。我国民事诉讼理论界长期以来所主张和阐述的二元诉权说,基本上是对前苏联这种诉权理论的移植。[40]

    

    从诉权理论的发展过程来看,其显著特点是:第一,诉权理论的演变和争论,是紧紧围绕诉讼法与实体法之间的关系展开的。第二,各种诉权理论的提出,是与诉讼目的论紧密相关联的。[41]

    

    尽管大陆法系民事诉讼理论界对于诉权问题存在着较大的争论,并且各种诉权学说都或多或少地存在着缺陷或矛盾之处,甚至于出现诉权否定论的主张,但就我国民事诉讼法学而言,进一步加强对诉权问题的研究并将其作为民事诉讼基本理论体系的一个重要的组成部分却具有十足的必要。首先,现代民事诉讼法学的独立和民事诉讼理论体系的建构,在很大程度上与诉权理论的提出、发展和深入探讨是分不开的,特别是权利保护请求权说和本案判决请求权说对于民事诉讼法学的重大贡献,是无人予以否认的。[42] 而我国民事诉讼法学界对外国诉权理论的介绍和自主性研究虽然有一些,但很难说达到了全面和深入的程度,民事诉讼理论体系更是残缺不全,因此从完善我国民事诉讼法学的学科体系来看,必须加强民事诉权的研究。其次,正如我国台湾地区有关学者所指出的,德、日民事诉讼法学现在虽然有少数教科书不再提及诉权论,并且有少数学者提出了诉权否定论的主张,但此乃先进国家之研究环境所致,我国(指我国台湾地区——笔者注)的民事诉讼法学研究落后,无效仿的理由。[43]显然,自清末修律以来,对外国民事诉讼立法和理论进行介绍、引进和进一步研究已近百年的我国台湾地区民事诉讼法学界对待诉权的态度尚且如此,那么,幼稚的大陆地区民事诉讼法学更应以全面、细致而冷静的态度审视发达国家的诉权学说并在此基础上深入探讨有关

诉权的诸多问题。最后,从我国的立法和司法实践来看,由于宪法和民事实体法的规定不够健全,其可诉性存在很大欠缺,致使诉权的顺畅实现受到较大的阻碍。同时,法官侵害诉权的现象极为严重,当事人滥用诉权的现象也时有发生。因此,显有必要加强诉权的研究,以期完善立法并消除司法实践中的种种弊端。[44]

    

    (二)双重涵义说之合理性

    

    如上所述,诉权理论的提出和兴起源于法律体系上民事诉讼法与民事实体法的分离以及民事诉讼法学与民事实体法学的分野,在此过程中,如何正确处理和看待民事诉讼法和民事实体法的关系问题,以及对民事诉讼目的的不同界定,一直是诉权论的争执焦点。私法诉权说的时代局限性在于,当时虽然在立法体例上民事诉讼法已经从民事实体法中脱离出来,但在理论上人们仍然认为诉讼法是实体法的一个组成部分,民事诉讼无非是借助法院的力量实现实体法规定的权利的单纯技术性持续而已,其根本目的就在于保障当事人享有的制定法上的实体权利的实现,诉讼法的独立价值是受到漠视的。[45]在此条件下,诉权理论是按照实体法一元论或曰私法一元观来予以构建的,即认为诉权的产生根据是实体法,诉权本身是私法权利的延伸或变形,在性质上属于私法权利。

    

    公法诉权说则从公法的立场来理解诉权的性质,认为诉讼法具有公法的性质,并非是私法的组成部分,诉权是当事人对法院所享有的一种公法上的权利,而不是私法上的“请求权”的延伸,因此公法诉权说主要从诉讼法的立场上分析诉讼问题,重在强调诉讼法的独立性。其中,抽象的公法诉权说彻底抛开私法观念的束缚,认为诉权是纯粹意义上的诉讼法上(即公法)上的权利,其目的论基础是维护法律秩序说。权利保护请求权说则将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论,认为诉权是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权,在对待实体法和诉讼法的关系问题上,权利保护请求权说试图从二者的综合立场上理解民事诉讼问题,因而处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置,在目的论上,则与私权保护说相一致。本案判决请求权说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论,强调的是诉讼法的独立性和注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以止争的公益目的,因而实际上是从诉讼法一元论的立场来看待诉权问题,扭曲了诉讼法和实体法之间的合理关系。前苏联的二元诉权论从维护法律秩序的目的论出发,在处理诉讼法与实体法的关系问题上,实际上是将前者作为实现后者的手段和工具。

    

    从以上分析可以看出,以往的诉权理论主要是从单一的实体法的角度或诉讼法角度来进行论证的,而诉权在本质上是一个兼具程序内涵和实体内涵的基本权利,因而仅从诉讼法一元论或实体法一元论的角度来解释诉权问题,显然是不够科学的。[46]换句话说,由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的领域,诉权所要解决的问题是当事人“因何可以提起诉讼”的问题,因而要合理界定诉权内涵,就必须从诉讼法与实体法相结合的角度来进行。如果从纯程序性的权利之角度来解读诉权的内涵和性质,那么诉权就成为一种抽象的没有实质内容的“权利”;反之,如果完全从实体权利即私权的角度界定诉权,则显然与民事诉讼法的性质不符,也难以解释诉讼中的一系列问题。所以,我们认为,诉权是指当事人基于民事纠纷的发生(即民事权益受到侵犯或与他人发生争议),请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利,其完整内涵包括程序意义和实体意义两个方面,程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利,实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。[47]

    

    对于诉权的双重涵义,应当从以下几个方面正确地理解:第一,诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利,也即是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利,因而诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁的一种基本性权利,这就决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。[48] 第二,从宪政的角度来考察,诉权的双重涵义则源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。申言之,在现代法治社会中,宪法赋予和保障国民享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利,当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时,就可以依据宪法请求国家履行保障义务,其中民事诉讼制度即是国家设置的保障国民来源于宪法上的民事权益的法律化救济制度。国民利用民事诉讼制度来解决民事纠纷和保护其来源于宪法的民事权益的权利就是诉权,或称“接受司法裁判权”。由于国民通过民事诉讼所要实现和保护的这种来源于宪法的权利不仅包括实体权利,而且还包括程序权利,因而诉权的内涵就应当既包括国民请求实体正当或合宪权益的实体涵义,也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。[49] 第三,诉权的双重涵义与前文所述的诉讼目的论和诉讼价值观是相一致的。也就是说,在民事诉讼程序的内在价值和外在价值相统一的诉讼价值观指导下,民事诉讼目的是包括程序性目的和实体性目的在内的多重目的的统一,这种以实体和程序相结合的价值观和目的论必然要求赋予诉权双重涵义。

    

    (三)诉权的立法保障与司法保障须予强化

    

    从我国关于诉权的理论、立法和实践来看,存在的主要问题在于:一是过去某些研究往往过分拘泥于纯理论的抽象探讨,既不与民事诉讼的具体制度联系起来,也不与民事诉讼的实践相结合,脱离了诉权理论研究的本意。二是实践中存在一些滥用诉权的现象,致使对方当事人的合法权益受到损害。 三是立法上和司法实务中对诉权的保障严重不足。对于上述第一个问题,目前学者们已经意识到“诉权”不仅是一个具有较强理论性的课题,而且也应该是一个与普通百姓的日常生活密切联系的实践性课题,故而正努力从理论与实践相结合的角度来探讨和解决与此有关的一系列问题。对于诉权的滥用问题,近年来学者们也进行了探讨,[50]只要立法上合理地予以规制,那么这一问题的解决并不困难。

    

    从目前来看,最大的、最亟待解决但同时也是最难解决的问题在于,立法上对诉权的保障极为不周,司法实践中诉权保护不足和侵害诉权的现象也相当严重。主要表现在:其一,诉权是宪法所应予保障的一项基本权利,但时至今日,由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好地解决,因而对于公民所享有的民事实体法没有作出具体规定的大量的宪法性权利,在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时,公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济,诉权的宪法保障力度因之极为微弱。[51] 其二,对于某些民事权利,民事实体法本应作出规定,但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善,致使当事人诉权的行使受到很大障碍。其三,有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利,但却没有规定相应的法律救济程序和途径,致使当事人难以充分行使其诉权。其四,案件受理费和其他诉讼费用等诉讼成本过高,导致当事人对诉权的行使望而却步。其五,现行民事诉讼法中的很多规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障,表现于诉权行使的条件,诉讼权利平等原则、辩论原则等基本原则,合议制度、回避制度等基本制度,管辖制度、证据制度等具体制度,简易程序的设置等诸多方面。[52] 其六,司法实践中,法院及其法官侵犯诉权的行为也时有发生,例如非法增加诉权行使或提起诉讼的条件、对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不予受理、以诉讼文书不能送达为由而拒绝受理,等等。[53] 因此,从中国的实际情况来看

,不仅应当深化诉权的理论研究,更为重要的是,应当大力加强诉权的制度保障和司法保障的力度。这就要求,一方面,应当完善宪法、民事实体法和民事诉讼法等法律的相关规定,为当事人行使诉权、请求司法保护提供较为全面的实体法依据和严密、完备的程序保障;另一方面,应当尽快提高司法人员的法律素质和道德素质,并完善对司法活动的监督制约机制,促使法官更加重视当事人的诉权,杜绝随意阻碍和剥夺当事人行使诉权的情况发生。

    

    六、诉讼标的论:关于民事诉讼审理对象的理论

    

    (一)诉讼标的理论的发展

    

    诉讼标的理论是指关于诉讼标的的概念、性质、地位和识别方法或标准等一系列问题的理论。由于诉讼标的在民事诉讼中所具有的下述重要地位和意义,因而在大陆法系民事诉讼法学中,诉讼标的理论一直是其基本理论体系的一个重要组成部分:(1)双方当事人的攻击和防御活动以及法院的审理活动都是以诉讼标的为核心而展开的;(2)诉讼标的是法院裁判的对象;(3)诉讼标的是法院用以判定是否允许再行起诉和确定既判力客观范围的根据;(4)诉讼标的是法院判定应否合并、分离、追加或变更诉的根据。[54] 诉讼标的理论的提出,是民事诉讼法学独立于民事实体法学并成为一门独立的理论学科的重要标志。围绕诉讼标的的概念界定和识别标准,民事诉讼法学界存在着传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法学说等几种主要学说的争论。[55] 

    

    传统诉讼标的理论又称为旧诉讼标的理论、旧实体法说,认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定的实体法上的权利主张,判定诉讼标的的多少,须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。因此,旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别,但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批判。

    

    新诉讼标的理论是在批判旧诉讼标的理论基础上为解决请求权竞合问题而提出来的。首先出现的是罗森贝克等所提出的二分肢说,即诉之声明与事实理由合并说,认为诉讼标的的内容,不能以实体法请求权为依据,而只能以原告陈述的事实理由和诉之声明为依据加以确认。凡事实理由与诉之声明任何一种要素为多数时,诉讼标的即为多数,从而发生诉的合并、追加或变更。二分肢说虽然能合理解决旧实体法说无法解释的请求权竞合现象,但对于以同一给付为目的的数个请求权,如其数个请求权的发生系基于不同的事实理由之场合,却无法予以解释。针对这一缺陷,德国学者伯特赫尔、施瓦布等又提出了一分肢说,即“诉之声明说”,认为应当将事实理由从诉讼标的识别标准中剔除,只保留“诉之声明”作为判断和识别诉讼标的的标准。

    

    新诉讼标的理论产生后,尽管为大多数学者所拥戴,但亦遭受一些学者的批评,认为该理论在诉讼标的的界定和识别标准上割裂了与实体法请求权的联系是欠缺科学性的,并认为传统诉讼标的理论的缺陷并不在于诉讼标的与实体请求权的联系上,而在于对实体法请求权竞合问题的处理上。基于这个思路,从修正实体法请求权竞合理论出发,德国学者尼克逊等提出了新实体法说,认为凡基于同一事实关系而发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,并不是实体请求权的竞合,而是请求权基础的竞合,实际上此时只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的;真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权,但在请求权竞合时,如果给付目的同一,那么其中一个请求权的行使,便意味着另一或其他请求权的消灭,在此情况下,诉讼标的仍然是单一的。

    

    除了上述三大学说之外,在日本还存在其他一些学说,例如三月章把识别诉讼标的的着眼点放在各种诉讼的具体机能上,认为诉讼标的的概念和识别标准,应依各种诉讼类型的不同而有所不同。小山升则认为诉讼标的系原告对被告的利益主张,诉讼标的是一个统一的概念,并不因为诉讼类型的不同而有所不同。二者均不认为实体法上的请求权之主张是诉讼标的,而将其降为判决的理由。另外,还有学者提出了所谓“动态的诉讼标的说”,认为应把诉讼标的的内容视为随着程序的进程而变动的实体形成状态。

    

    我国民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为传统诉讼标的理论。近年来,随着对大陆法系国家和地区有关诉讼标的理论的进一步介绍,也有学者提出了不同的主张。例如,有学者认为应当采用新实体法说;[56] 有学者认为诉讼标的具有实体和程序双重涵义,实体意义的诉讼标的是指双方当事人争议的法律关系,程序意义的诉讼标的是指当事人依据争议的法律关系向法院提出的裁判请求,即诉讼上的请求权;[57] 有学者对“二分肢说”进行了修正,提出了“新二分肢说”,认为诉讼标的是诉讼法上的概念,以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准,诉的声明与原因事实两者中,有一个要素为单一时,诉讼标的即为单一,两者均为多数时,则构成多个诉讼标的;[58] 还有学者主张,对诉讼标的问题的认识应当从诉的不同类型来考虑,给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求,基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据,即诉讼请求的理由,而确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求。[59]

诉权理论论文范文6

关键词: 民事诉讼;辩论主义;辩论原则;处分主义

0 引言

辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念,也是民事诉讼基本原则之一。目前,“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”,①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨。为此,笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨,力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来。

1 对辩论主义概念及其内容的解读

辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念,其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料(事实和证据)作出权威性的判定。一般而言,在大陆法系国家的民事诉讼中,典型的如日本,德国等,“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段,即起诉要件、诉讼要件、权利保护要件(本案要件)。②”法院要对民事案件进行审理并作出判决,这一过程主要通过对起诉要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现。也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决,首先,诉讼必须适法提起;其次,一旦具备了起诉要件,案件便系属于法院,但其系属在程序上必须适法。法院对诉讼适法系属的审理,称为‘诉讼审理’,作出的判决称‘诉讼判决’;最后,具备诉讼要件时,诉讼才能进入本案审理,即对本案要件的审理,其判决称为‘本案判决’。③

在民事诉讼过程中,法院不仅要在诉讼程序上作出判定,而且也要在非讼程序中作出判定。判定不但包括判决,还包括决定、命令。所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程。但就辩论主义的主要作用领域而言,一般认为“辩论主义只适用于本案的审理,起诉是否适法等事项应由法院作出判断,诉讼审理实行职权主义原则。”④因此,本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围。

如果以本案为视角,所谓辩论主义,是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为,辩论主义包括以下三方面内容:第一,法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二,法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础,就这一意义而言,法院也受自认(白)的约束。第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权调查证据)。⑤可见,辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则。那么,如何理解它所包含的这三项内容呢?笔者以为,关键在于怎样考虑权能和责任的关系。就辩论主义所包含的三项内容而言,第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显。一方面,当事人主张什么事实或不主张什么事实,提出什么证据或不提出什么证据的问题上,当事人享有支配诉讼资料的自由,在这个意义上当事人享有权能。另一方面,如果当事人不进行事实的主张,或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明,或是这些诉讼行为不妥当,就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担,从这个角度思考意味着当事人的责任。对于第二项内容,一般认为自认(白)与处分主义联系紧密,或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果。但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分。自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实;自认的对象是事实而不是其他,自认并不必然导致败诉;而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分,其对象是对方的诉讼请求。认诺一旦成立直接会导致败诉。对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当。这是因为:首先,一方当事人主张某一事实,而另一方当事人对此没有争议并予以承认,相当于是一方当事人积极的主张该事实,另一方则消极的提出该事实;双方对该事实均无异议,法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础,即“证据的要否由当事人决定”。⑥这当然地体现了当事人的权能,即当事人对诉讼资料的自由支配。其次,自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任,但对于作出自认的一方当事人来说,因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础,这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的。

如上所述,辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则,其着眼点就在与当事人的权能和责任,而“权能和责任是互为表里的关系”。⑦

2 辩论主义在诉讼模式中的地位

对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准,我国民事诉讼法学界尚未形成通说。但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同。在这两种对立的基本模式中,其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面:①诉讼程序的进行;②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定;③事实提供和证据提供。⑧当采当事人主义时,对这三方面又采有具体的称谓,其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”,即当事人主导程序的进行。对②的主导称为“处分主义”,即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权。对③的主导称为“辩论主义”,即当事人有权能和责任主张事实并提供证据。反之,采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立,采用了不同的称谓,其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”。即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据。⑨

那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢?从上述两大模式类型的内容比较可以看出,当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容。置言之,当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现,完整的当事人主义是这三者的有机统合。我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论,但并不能说辩论主义就等于当事人主义。辩论主义仅是当事人主义的一环,尽管这一环很重要。

3 辩论主义和处分主义的关系

辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创,而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分,辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念,现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中,可见其与私权自治的联系十分紧密。

如果我们仅认为二者都是私权自治的体现,可谓有着共同的基础,那么,二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢?回答是否定的。随着实体法和程序法的分离,对二者的区分也就显得十分重要。在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到,辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容,两者集中的反映着当事人主义的主要特征。笔者以为,二者的区别也是相当明显的,主要体现在以下几个方面:①本质不同。辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担,承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性;而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权。②适用范围及内容不同。辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则,其适用于事实主张和证据提供方面;而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则,其内容不仅包括程序方面,还包括实体方面,如诉讼程序的启动始于当事人的起诉、诉讼程序开始后,当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等。③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分,主要从权利的行使角度加以规范;而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制。

鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同,两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同,所以对两者采不同的称谓。更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题,况且在诉讼模式这一大框架下,一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义,在另一个方面采职权主义,我们应明确区分这两个问题,也应明确各自的范围。所以,笔者以为,那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义,从而忽视了各自的侧重面,极易造成彼此界限不清,彼此混淆、包容的情况,这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的。

4 辩论主义与我国民事诉讼辩论原则

我国现行民事诉讼法第12条规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论”。该条文被认为是辩论原则的法律依据,是对辩论原则的原则性规定。一般把辩论原则定义为:“在人民法院的主持下,当事人有权就案件事实和争议的问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩”。⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面:①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利,即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利,有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题。③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种。④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序以外,在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中,都贯彻着辩论原则,允许当事人行使辩论权。⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。{11}

可见,我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念,还是在内容,抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远,完全是两个不同的概念、原则。

这两者间的差别至少表现在:第一,着眼点不同。辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人;而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利。第二,在诉讼模式中的地位不同。由于辩论原则着眼于当事人的辩论权,所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定,它并不反映某种诉讼模式的特征;而辩论主义是当事人主义的体现,是当事人主义重要的一环,反映着当事人主义的重要特征,其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑。第三,作用范围大小不同。辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程,主要作用于法庭辩论程序,即当事人及其诉讼人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序;而辩论主义只适用于本案审理。第四,法律后果不同。辩论原则规定的辩论权,其实质是一项权利。就权利而言,当事人既可以行使也可以放弃行使,在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权,并不必然导致不利法律后果的负担;而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任,保障了当事人诉讼程序的参与性,当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持,就必须进行事实主张和提供证据,否则必然面临着败诉的不利后果负担。

综上所述,辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别。那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”{12}的观点值得商榷。首先,这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解,认为辩论主义包括处分主义的内容,从而忽视了其侧重面乃至本质。其次,从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看,无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面,但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的。因为从整个民事诉讼法律关系分析,民事诉讼法律关系是一种多面关系,依据诚实信用原则,当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的。最后,即使这一概括或是说命题能够成立,由于辩论主义广义上包含了处分主义,那么照此逻辑,那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”(辩论主义)的论说,毋宁说是主张诉讼模式的转变。

注释:

①熊跃敏.辩论主义:溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考,载现代法学,2007(2).

②[日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社,2001:152.另可参见崔峰著.敞开司法之——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社,2005:48-69.

③参见[日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社,2001:153-157.

④[日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社,2001:171.

⑤[日]高桥宏志著.民事诉讼法:制度与理论的深层分析,2001,第329、330.

⑥[日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社,2001:177.

⑦[日]谷口安平著,王亚新,刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社,1996:108.

⑧参见肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社,2002:112-117.

⑨参见张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社,2000:15-16.

⑩刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社,1994:65.

{11}常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社,1994:38-39.

{12}张卫平.论我国民事诉讼辩论原则重述,载法学研究,1996,(6).

参考文献

[1][日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社,2001.

[2]崔峰著.敞开司法之门——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社,2005.

[3][日]高桥宏志著.民事诉讼法:制度与理论的深层分析,2001.

[4][日]谷口安平著,王亚新,刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社,1996.

[5]肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社,2002.

[6]张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社,2000.

[7]刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社,1994.

[8]常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社,1994.

[9]刘学在著.我国民事诉讼辩论原则研究[M].武汉大学出版社,2007.

[10]熊跃敏.辩论主义:溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考[J].现代法学,2007,(2).