医事法学论文范文1
关键词：医事法学；医事法专业；科研能力培养；思路
医事法（卫生法）是新兴的医学与法学的交叉学科，其“交叉性”决定了医事法专业人才具有复合性和应用性，其“新兴性”要求医事法专业人才必须具有创新性。而科研能力的培养是医事法专业人才形成该特点的一个非常重要的途径。首先，科研能力是创新素质的重要体现，对医事法专业人才进行科研能力的培养有助于深入挖掘其创新潜质，引导其树立创新精神和形成创造性思维。其次，科研的过程包含了对既有理论知识的梳理、对他人实务经验的总结，这非常有助于医事法专业人才夯实基础专业知识、将理论与实际有效联系，进而为其复合性和应用性打下良好的基础。同时，参与科研实践，也是培养医事法专业人才独立作业与团队协作能力，提高沟通协调能力、表达能力等人际交往能力的有效方式。
目前，国内对于医事法专业人才科研能力培养的讨论不多，涉及科研能力培养的方案大都涵盖于医事法专业人才的培养目标中，并且其具体操作因各学校的认识不同而有差异。这种缺乏专门理论研究和专门机制设计的情况，非常不利于医事法专业人才科研能力的培养。本文将就此对医事法专业本科学生（以下简作“医事法学生”）科研能力的培养谈一些思路。
一、基本概念
（一）医事法专业本科学生科研能力
科研能力的内涵可概括为九个方面的能力：检索文献、收集资料、阅读文献资料、鉴别资料、归纳综述、发现和提出问题、逻辑思维和分析、创新、文字表述和口头表达。[1]
医事法学生的科研能力也包括上述九种能力。通过培养，这些能力应突出体现在以下方面：在本科学习阶段，能够发现医事法教材可能存在的问题，并能通过查找和思考排除问题存在的可能性或确定错误后对教材提出修改意见；在申报学生科研课题时，能够规范、清晰、逻辑严密地完成申报书的书写；在实习、工作阶段，在发现现有法律规范没有规定、医事法理论也无法解决的问题时，能够有意识地寻求其他领域的理论对该问题进行解决，并进而能在实践的基础上为修正或完善该理论进行思考。
（二）医事法专业人才培养与医事法专业本科生科研能力培养
医事法专业人才培养（以下简作“专业人才培养”），是培养德智体全面发展，知识、能力、素质协调发展，具备普通法律、医事法律理论知识和实务能力，具备基础医学知识和基本临床技能，能在医疗机构、卫生行政机关、司法机关、法律服务机构和各医药院校等部门，从事医药卫生行政管理、法律实务以及法学（医事法律）教学和科研等工作的复合型高级专门人才。医事法学生科研能力培养（以下简作“科研能力培养”），是指通过专门的、系统的科研训练使接受训练的医事法学生具备进行科研的基本能力。
如前所述，科研能力培养是专业人才培养目标实现的重要途径。但二者在直接目的、培养对象和具体培养措施的设计上也有所区别：科研能力培养是在专业人才培养的基础上，专门针对科研能力所作的培养，其直接目的在于满足对医事法科研有兴趣的医事法学生的学习需求，以及向医事法科研工作岗位培养更具科研能力的本科生；专业人才培养针对所有的医事法本科学生进行，科研能力培养针对对医事法科研有兴趣或有相关科研工作职业规划的医事法本科学生进行；专业人才培养措施围绕医事法专业人才的复合性、应用性和创新性进行设计，科研能力培养措施针对进行科研的基本方法和技能进行设计。
二、医事法专业本科学生科研能力培养的思路
对本科学生科研能力培养的讨论已经不少，一些带有共性的内容当然也适用于医事法专业学生的科研能力，比如采用研讨式的教学方式培养科研能力，在课堂“知识传授”的过程中训练科研能力[2]，校方应提供制度性的科研能力培养方案和配套措施，等等。但根据矛盾普遍性和特殊性的原理，医事法学生的科研能力培养有其特殊性，这些特殊性充分体现在对医事法学生的科研能力进行培养的思路上。
（一）促进医事法学科的发展
我们现在更多地强调医事法专业人才的复合性和应用性，这是对社会需求的回应，同时其似乎也隐含这样的思路：学科本身的理论性暂且不论，只要我们“生产”出越来越多的符合社会需求的医事法专业人才，那这个专业就有发展前途。以这种思路为指导，对“医事法专业人才培养”这个问题，学者们往往侧重于从目标定位、教学模式、课程设置、实践教学设计和师资建设等方面展开论述，而对通过科研能力的培养以发展医事法学生创新思维和创新精神，并进而推动医事法学科的发展则缺乏关注。
注重学科人才的实务能力非常重要，但学科的独立和发展最终体现在学科理论体系本身的独立和发展――不管是从纯理论研究的进路还是从实务到理论的进路，特别是在具有大陆法系特点、注重学科理论的科学性和独立性的我国法学界更是如此。“由于卫生法学不但涉及医学和法学，而且还涉及伦理学等诸多学科知识等原因，我国法律界迄今尚未对其展开全面深入的研究，我国的卫生法学尚处于体系原始、理论滞后的初始阶段”[3]，这种研究状况决定了医事法处于整个法学领域的边缘，也进一步决定了医事法专业人员的“话语权”。
因此，我们需要站在医事法学科长远发展的高度来看待医事法学生科研能力培养的问题，我们必须重视这样一个问题：我们培养的具备科研能力的医事法学生数量越多、质量越好、参与医事法学科理论体系研究的程度越高，医事法学科不断发展的可能性就越大。
（二）符合医事法学科的特点
医事法学广泛涵盖了医学、法学以及公共卫生管理、心理和人际沟通技巧等方面的知识，因此，医事法学专业的课程中既有大量的涉及基础知识的课程，也有运用基础知识的医学和法学实习。在医事法学生要花大量时间在基础课程的学习和运用能力的训练的情况下，如果我们将科研能力的培养对象设定为全体医事法学生，这既不切实际，效果也令人怀疑。
我国《高等教育法》第十六条第2款规定：“本科教育应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识，掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识，具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力”。而医事法学生科研能力的培养是在此基础上更高一层的的教育，它是只针对对医事法科研有兴趣或有科研工作职业规划的医事法本科学生所进行的系统而专门的培训。因此，改革教学方式以在日常教学中加进科研意识的培养、写作毕业论文等方式，是在培养“研究工作的初步能力”；在此基础上，我们倾向于采取开设“科研方法”选修课、设立学生课题申报制度等方式进行专门而系统的科研能力培养。
（三）符合医事法专业所属医学院校的特点
目前，我国设置医事法学（卫生法学）专业的高等院校中有78％是医学院校[4]；据我们了解，其中设立医事法本科专业的院校都是医学院校。医学院校雄厚的医学教育资源非常有利于医事法学生医学专业知识的掌握，但其也存在法学教育资源相对薄弱的缺点。在这样的情况下，医学院校将其医事法专业的人才培养定位于“实用型”，既符合实际情况，也符合将医事法学定位于“应用法学的法律边缘学科”的主流观点[5](P.1-10)。
同理，在开展医事法学生科研能力培养时，各医学院校也应从自身的实际出发，着重开展从本土法制实务中的具体问题出发进行实证研究的科研训练。这种培养思路，既培养了学生实证研究的能力，也培养了学生处理实际问题的能力。而且，不同医学院校的医事法专业根据各自的资源设计科研能力培养方案，能够形成自己的医事法教育特点，甚而在此基础上形成自己的专业人才培养的比较优势。
（四）注重过程性考查
“鼓励和重视大学生科研能力的开发并不是让学生取得多么伟大的科研成果，而是希望大学生通过参与科研实践的全过程，初步掌握从事科学研究的基本方法和技能，进一步提高学生理论联系实际的能力。”[6]因此，不管我们采取何种科研能力培养机制，在设计其考核标准时，都应注重对科研展开的整个过程的考核，而不是仅对最终取得成果进行评定。
以开设“科研方法”选修课为例。要改变以标准化试卷考试为核心的考核方式，要增加调查报告、文献综述、论文评述、小论文等鼓励调查研究、独立创见的平时性考核方式；要改变教师课堂灌输知识、学生期末应试考试的教学模式，要通过热点评论、课堂辩论等方式将科研意识、问题意识贯穿于学生的日常生活中；应减少针对知识点记忆准确性的考查，而应采取课堂分组讨论、课堂汇报课外作业等方式，在整个教学过程呈现科研氛围的情况下考查学生的科研能力和团队合作能力……这整个过程注重训练学生的科研能力和培养其学术道德，同时也为学生发现自己的理论兴趣点并作进一步的研究创造了契机。
如前所述，在理论共识还未达成、实践操作普遍缺乏规范的情况下，本文只能对医事法学生的科研能力培养提一些思路。这些思路有待于方家的批评指正和实践的检验才能达至完善。而如何围绕这些思路，设计出符合各院校特点、能有效运行、并能不断改进的具体科研能力培养机制，则是需要我们继续研究的课题。
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医事法学论文范文2
【关键词】医疗事故;鉴定结论
【中图分类号】R197.32【文献标识码】A【文章编号】1007-8517(2010)10-100-2
医疗事故技术鉴定结论,按其法律属性而言,是医学会对医疗部门在医疗行为中是否存在过失的一种结论,是卫生行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据,是司法部门审理医疗纠纷的重要证据,如何在实践中采信和执行此鉴定结论,医疗行政部门与司法部门存在认识上的不统一,本文就鉴定结论的多样性论述如下。
1医疗事故与医疗侵权的同异
1.1首先要明确两个观念,一是不惟鉴定论,即医疗事故鉴定不是医疗损害赔偿案件的惟一证据;二是医疗损害赔偿案件应采取过错责任原则,即不构成医疗事故并不能当然地排除医疗单位过错。
1.2其次医患纠纷繁纷复杂,而医疗事故仅为医患纠纷中的一种表现形式,如果不分事故与侵权、不分案情,一味简单处理医患纠纷的现象是应该值得更多的人深思。发生医疗纠纷后,如果未被鉴定为医疗事故的,是否就不构成医疗侵权,不能简而论之,否则会混淆两者的界限,实际上两者存在重大区别。对于构成医疗事故的,医院根据《医疗事故处理条例》的规定应承担赔偿责任;对于不属于事故,但医院存在诊疗和护理错误,并且因这种错误给患者造成伤害,构成伤害侵权,根据《民法通则》的规定,医院也应承担赔偿责任,而不应认为不是医疗事故便不存在侵权。
1.3再者对于医疗损害赔偿的归责原则,医务界、司法界和民法理论界长期以来一直存有争议,并形成“过错论”和“事故论”两个不同的观点。过错论者强调人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错,而不是事故,既诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明,就应承担败诉的法律后果;事故论者认为患者必须先获得医疗事故鉴定,然后才能医院请求赔偿,把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。国务院2002年4月14日的《医疗事故处理条例》第四十九条第二款也规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”。因此,有些人,特别是医务界认为,只有构成医疗事故的,法院才能作为医疗损害赔偿案件受理;不构成医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任,法院当然不能作为医疗损害赔偿案件受理。但这是不全面的,医疗损害赔偿案件,不仅仅限于医疗事故损害,还应包括不构成医疗事故,但依照法律规定,医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。国内许多知名医学法学专家,从维护医疗秩序、保障医疗安全的角度也提出过,即使不是医疗事故,医院也应做出一定赔偿的看法。但从条例的上述条款来看,在一定程度上,条款忽视了医疗事故纠纷做为特殊民事案件的特殊性,成了医院方面免除过错的保护伞。
2医学会鉴定与司法鉴定
目前,医疗纠纷已经成为捆扰医疗界的一大难题,而与医疗纠纷处理密切相关的是鉴定问题。从我国目前的鉴定体制来看,医疗纠纷的鉴定主要有两种方式,一是通过司法鉴定部门进行人身损害的因果关系鉴定;一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定。由于二者的启动程序,鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容等不相同,必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”,从而引发医务人员产生这样的疑惑:到底是司法鉴定权威还是医疗鉴定权威,二者有什么关系。
2.1医患纠纷与医疗民事纠纷是不同的概念,其内容有交叉之处。需要加以重视的是:凡是对医疗行为有争议即对医疗行为是否造成患者不良后果和该医疗行为是否有过错的争议便为医疗事故争议,此类纠纷的处理应当参照《医疗事故处理条例》的规定处理,既医学会鉴定。因此,凡是医疗事故争议,其核心证据就可能是医学会的鉴定结论,但不是惟一的证据。
2.2目前的医疗事故鉴定制度是处理医疗事故争议的重要法律制度之一。医学是一门综合科学,科学的问题只能以科学的方法来解决。而鉴定的目的就是要解决行政处理和司裁判过程中的一些疑难专业问题。过去是由卫生行政部门组织的医疗事故鉴定委员会来进行鉴定,被人们评论为“老子给儿子鉴定”,实践中的确存在着结论不公正的严重问题。《医疗事故处理条例》对此改为由医学会组织,并且设首次鉴定为市级。应当承认这是一种进步,情况也有了一定的改观,主要表现在鉴定属于医疗事故的比例较以前有了大幅度上升。当然,我们注意到,市级医疗学会还是有抵御性,鉴定专家在一定程度上偏袒的问题没有根本解决。对此,我们呼吁对专家库可以跨抵御设立,聘请外地专家的新增费用可由申请人预交,以此使专家的来源更广泛一些,使鉴定结论少受人际关系的干扰。
2.3司法鉴定的组织者是司法鉴定机构,其在鉴定中的功能与作用与医学会相比并没有明显的差别。但是司法鉴定机构与医学会二者在与医疗机构的关系上却有明显的不同。医学会虽然是独立的社会团体,但一般仍挂靠的是卫生行政机关,并且与卫生行政机关和医疗机构有着千丝万缕的联系,一些医疗机构及医务人员就是医学会的会员(单位)。而司法鉴定机构可能隶属于不同的司法机关。甚至是在司法行政机关注册的社会中介机构,其与医疗机构的关系相对较远。
2.4在涉及民事赔偿的医疗纠纷中,目前一般是将医疗损害事件当侵权纠纷来处理。因此,法官需要解决的问题是医疗损害事件是否符合侵权责任构成的4个要件,即损害行为、损害结果、损害行为与损害结果之间是否具有因果关系以及医疗行为本身是否具有过错。而其中后两个要件由于医疗行为的特殊性和专业性,法官难以判断真伪,即使医疗机构对这两个问题进行举证,法官也难以从医疗机构提供的证据中作出正确的判断。因此,法官更多地需要医疗鉴定机构来解决这些问题。司法鉴定由于也有医学专家参与,可以满足法官的这一要求,在鉴定中着重解决医疗行为是否具有过错,过错的医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系。而根据《条例》(第31条)和《鉴定办法》(第35条),医学会专家组作出的鉴定也包含上述特定内容。但是,由于传统思维和卫生行政处理的特定要求的原因,目前医学会作出的鉴定结论仍然只注重是否属于医疗事故。这就使得医疗鉴定不能满足司法审判的需要,导致法官不得不启动司法鉴定。
2.5这样医学鉴定和司法鉴定都有临床医学专家的参与,所不同的是参加鉴定的医学专家数量的多少和在鉴定中的主次地位。因此,医学鉴定与司法鉴定似乎各有利弊。但是,鉴定毕竟是一项为法律服务的特殊工作,有其特殊的鉴定思维和鉴定方法。这其中还涉及法律问题,证据审查和甄别以及事实认定等问题。因此,单纯的临床医学专家开展鉴定很难让鉴定做得完美。
2.6这样就可以看出现在的医疗事故技术鉴定机制还存在一些问题,具体表现为,鉴定专家组具的鉴定文书只盖医学会的鉴定专用章,不署具体鉴定专家的姓名。这样的做法,首先是不符合证据法上对鉴定结论这种证据形式的客观要求,不利于法庭质证。其次,由于专家不署名,鉴定专家对鉴定结论的负责不清,从程序上难以保证鉴定专家的公正。
2.7同时还有一个医学会鉴定人员的业余性问题。根据卫生部相关文件的规定,参加医疗事故技术鉴定的鉴定专家都是临床专家,这些专家都是相关临床学科上的行家里手,但不是鉴定专家。毕竟鉴定也是一门专门的学科,鉴定人需要经过专门的培训并经过长期的实践锻炼才能胜任。特别是鉴定过程涉及适用法律的情况,是否属于医疗事故,必须要按照法规的要求来判断。而适用法律又是一个非常专业的认知,判断活动,对于没有任何法律专业知识的临床医学专家,在诸如证据甄别、法条理解等工作中会有许多不便。
2.8在一般的诉讼中,法官可以比较明确地向鉴定人提出鉴定需要解决的问题,司法鉴定机构的鉴定人员由于具有专门的鉴定知识和经验,又有法律知识,长期与司法人员接触,因此比较容易理解法官所提出的鉴定目的,从而能够有针对性地完成鉴定任务,弥补法官在审判案件中医学专业知识不足的缺陷,尽可能令案件裁判科学、公正。
医事法学论文范文3
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医事法学论文范文4
一、医疗过错的范围涵盖了医疗事故
首先应当明确的一点是医务事故与医疗过错是两个不同的概念，前者是《医疗事故处理条例》中承担法定责任的前提，后者则从民法侵权理论中的过错原则引申而来。从逻辑层次上看，医疗过错的外延大大超过了医疗事故的范围。所谓医疗过错，是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。构成医疗过错的行为，行为人的主观心态既可能是故意，也可能是过失，而在实践中，大多数情况下都表现为过失，要么是疏忽大意，要么是过于自信从而导致了危害后果的发生，所以《医疗事故处理条例》中对医疗事故的界定，仅为过失而否认故意，因此有学者认为，由于医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因而建议使用“医疗过失”而避免使“医疗过错”[6].其次，医疗过错鉴定与司法鉴定的含义也不尽相同。医疗过错行为造成了患者人身损害后果，这种人身损害不但包括身体的损害而且还包括精神的损害，损害后果可以是明显的损害，也可以是轻微的损害，相对于《医疗事故处理条例》的损害程度，医疗过错的损害程度可以较轻。根据规定医疗事故的鉴定可一鉴多用，受司法机关委托即为司法鉴定，受医患双方委托即为自行鉴定，受行政机关委托即为行政鉴定[7]，而医疗过错的鉴定只能由司法机关提起委托，鉴定组织是根据《民事诉讼法》第72条规定而组建的法定的鉴定机构，鉴定文书格式符合诉讼法及证据规定关于“鉴定结论”形式要件标准，鉴定人出庭接受对鉴定过程和鉴定结论的质证，鉴定公开、权力监督、错案追究，所有这些鉴定程序和实施措施，都保证了医疗过错司法鉴定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀区法院共委托当地医学会鉴定41件医疗纠纷案，其中有40件不属于医疗事故，只有1件属于医疗事故，对此，办案法官感慨：我国的医疗水平比发达国家低，但医疗事故的认定却如此少，真令人怀疑医疗事故鉴定的合理性。据悉，海南省医学会鉴定的医疗事故率为17.5％。部分对医疗事故鉴定结论不服的患方当事人，经法院许可委托司法部司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，在300多例案件中有80％的医疗事故鉴定结论被推翻[4].对医学会作为医疗事故技术鉴定的组织者，有许多学者表示质疑[4、7、8]，认为这种鉴定模式类似医生之间“邻居鉴定邻居”，其中复杂的行业内部关系外行人一般很难知晓；另外，《中华医学会章程》还规定：本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务。该章程对医务人员保护和服务的内容，不仅与《民事诉讼法》关于鉴定人员回避的规定相矛盾，而且也违反了鉴定中立的最基本原则，使社会各界对医学会组织医疗事故鉴定的合法性和鉴定结论的公正性不断地产生怀疑。
二、法律冲突的价值判断
行政法规与民事法律之间产生原则性冲突，在各国的立法实践中并不多见。根据法学理论，《医疗事故处理条例》中关于“不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任”的立法寓意，并未完全体现出尊重人的生命价值和人格尊严的精神，也与《民法通则》第106条产生冲突。在医疗纠纷案件中，决定医患双方利益的核心是医疗事故鉴定问题，由于医疗事故鉴定机制的设计存在着的根本缺陷，鉴定结论能否客观公正地还原事实真相就值得怀疑，因为鉴定结论将直接决定双方的利益得失，同时也间接地影响着社会公平评价体系。要保障一项权利，首先要确定哪一项义务优先，或者说要确定哪一种价值优先[9]，这也是人类社会对自身固有权利保护的新趋势。医疗纠纷案件大多属于民事诉讼范畴，当事人之间法律地位平等，法律若要优先保护其中一方的权利，其优先的理由至少应包括以下两点，第一是社会根据：公民基本权利的意义在于要求国家职能部门的保障，当公民的这些基本权利受到侵害时，既使法律没有规定，相关职能部门也有义务提供救济[10].在医患纠纷的相互关系中，患方作为个体面对庞大的医疗机构，无论是在医疗信息、专业知识，还是在经济基础、法律支持等方面，都处于相对劣势，属于医患纠纷对弈中的弱势群体，而由自然人组成的社会评价体系，出于济弱的本性和助人的天性，往往会同情弱者，于是医患纠纷双方权利优先的天平往往会倾向患方。第二是法律根据：根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，当下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，与上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合部分的不应在具体司法实践中予以适用。根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任，而是否实际承担民事责任取决于其主观是否有过错、行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗过错却涵盖了医疗事故[5、8].《医疗事故处理条例》不是贯彻执行《民法通则》的特别法，而是行政处罚和行政监督体系中的行政规范，为了国家的法制统一，应当修改其中与民法原则相矛盾的内容，避免与《民法通则》产生法律冲突，使医疗纠纷与其他民事纠纷一样，由《民法通则》进行调整规范。基于上述社会根据和法律根据的分析论证，笔者认为：在医患双方平等的民事法律关系中，司法机关应以平等保护为原则、优先保护为例外，在基于同等的法律事实的前提下，应优先考虑患方的合法权利是否得到充分的保护。
三、医疗过错的司法适用
医疗事故鉴定结论是两分法，即要么是要么不是。其实不论哪种结果出现，都会使医患双方的矛盾处于紧张对抗之中，这种气氛会对审判产生一定影响。医疗事故鉴定又因为是医学多专业知识相互交叉融合的结果，有时会使一些法官完全依赖鉴定结论而难以进行法律分析。笔者认为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院可以对此进行全面客观的证据审查。若法院将医疗事故中所有的问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，那实质上是移交了裁判权[4]，而放弃或者忽视对鉴定结论进行法律分析的权力，同样也是自甘审判能力退化和司法裁判权异化的表现[8].
医疗过错鉴定不论是鉴定文书的形式要件，还是鉴定结论客观公正性的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错鉴定将更加凸显现代文明的司法理念和公民基本权利不容侵犯的宪法精神。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》第106条等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。
四、小结
《医疗事故处理条例》关于不属于医疗事故医疗机构不赔偿的规定，与《民法通则》关于公民、法人过错单侵害他人人身应当承担民事责任的规定，若从形式逻辑上分析并不矛盾，但因医疗过错涵盖了医疗事故，所以实际上两者之间存在着根本的冲突。根据《立法法》的规定，应当认为《民法通则》的效力要高于行政法规，为了维护国家的法制统一，《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的条款应予及时修改。
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医事法学论文范文5
关键词： 医学；直接资料；观察；间接资料
中图分类号：N53文献标识码：A文章编号：1006-4311（2012）07-0302-01
1医学论文资料积累成因
据美国科学基金会对科研人员所花费的时间分析，寻找和查阅文献的时间占50.9％，实验研究时间占32.1%，计划思考时间占7.7%，写论文时间占9.3%[1]。从这些数据可以看出，收集资料和查阅文献在学术论文写作中的重要性。
2医学论文资料的主要来源
医学论文资料的来源可分为两大类，一是直接资料，即通过实验、观察和调查直接获得的材料，它是科研工作的真实记录；二是间接资料，即通过查阅古今中外文献收集的资料，是前人从事生产实践和科学研究的记录。
3医学论文资料获取的方法
3．1 直接资料的获取①方法。对于直接资料的获取，目前主要方式有：调查法、观察法及实验法。无论哪一种方法，最重要的是要做到认真观察，深入思考，透过现象，探求本质。观察是借助人的感官，全面、深入、细致地认识客观事物的知觉过程。观察的目的主要是为了了解事物的外部形态和特征，同时还要进一步通过事物的外部形态透视其内在本质。所以著名的科学家贝弗奇说：“科学工作中养成的观察习惯往往比拥有大量的学术知识更为重要”。②背景。在病原微生物学尚未被人们充分认识之前，医务人员在处理产妇分娩时，大都不进行消毒，因而产褥期感染的发病率甚高。但当时的医务人员，并未认识到引起感染的主要原因。匈牙利的产科医生捷梅尔维斯，在临床工作实践中，通过对大量病例的深入观察研究，在1894年得出结论，指出当时30％的产妇所患的产褥热，系因医务工作者的手和器具传染所至，于是他在处理产妇分娩前，采用漂白粉水洗手，并用以冲洗医疗器械，从而使产妇的死亡率减少90％[2]。这一生动的事例，得以启示：观察是一切科学研究的基础，仔细、敏锐的观察方可获得各种发现，观察是获取医学论文资料的重要手段。
要想获到丰富的资料，必须要有坚强毅力和韧性，因为论文资料的搜集是一项艰苦而细致的工作，而且最难的是积累材料的长期性和坚持性。在这方面，前人先贤为我们做出了杰出的榜样。
3．2 间接资料的获取
3.2.1 方法医学研究与医学写作一要继承，二要发展，离开了继承就谈不上发展。医学资料的取得不可能全靠研究者自身的观察，必须查阅医学文献资料，获取间接资料。间接资料实际上是前人或他人的直接资料的总结，是人类在从事生产斗争和科学实验中积累的智慧结晶，是人类的宝贵财富。通过查阅医学文献资料，可以帮助了解国内外医学研究动态和医学科学发展的最新信息，获得前人积累的知识、成功的经验和失败的教训，作为自己研究的根据。
随着科学的发展和进步，医学文献的种类越来越多，既有印刷型文献，又有缩微型文献；既有通过电脑处理而产生的电脑阅读型文献，又有运用录音、录像、摄影等技术直接记录声音和图像的视听型文献。这几种形式的文献各具特点，互补长短，而后几种文献形式正逐渐增加，使用范围也更加广泛。
不管是哪一种文献资料，凡是我们用得着的，和自己专业相关的内容，都要勤于记录，勤作读书笔记，勤作资料卡片，如条件充许，也可以随时进行剪辑。然后再加以分类归纳，分别保存，甚至可以将收集到的某一课题的资料放在一起，以便随时利用，这样做不仅利用方便，节约时间，而且显著地提高了工作效率。
3.2.2 背景以发现元素周期律著称于世的门捷列夫的治学特点和他在材料收集整理方面所下的功夫，就是一个真实而生动的例子。有人说，门捷列夫之所以能够发现周期律，只是由于他在玩扑克牌时，偶然灵机一动所致。但事实上并非如此，不独他本人对这种说法一笑置之，而且他的奋斗过程也客观地证明了他的发现是经过二十年的艰苦劳动、积集材料、深入思考获得的。在门捷列夫纪念馆中，展示了他的工作情况。他积累的资料、笔记、分门别类，井然有序。他把一万六千册藏书、杂志中的许多文章，分类再装订成册，并用上万张卡片进行登记；在卡片背面，还涂上不同颜色的墨水，以标记不同的内容。这不仅显示了他那种惊人的刻苦钻研的精神，还表现了他善于按照一定的科学思维系统地整理资料的严谨的工作作风[3]。
4讨论
医学论文资料的获取要根据其来源，采取不同的积累方法。直接资料，要养成认真观察事物的习惯,注意在日常工作、学习中进行有效地观察，深入地思考，获取第一手资料；对于间接资料，要注意广泛地搜集积累，吸取前人的经验教训，形成一个自己的“资料库”。文献资料的搜集和积累，在于坚持经常，只有平素好学不倦，注意搜集，多阅读、多记录、多积累，日久天长，居积日富，才能写出水平较高的论文来。当然，医学文献数量异常浩大，一个人的时间和精力毕竟是有限的，不可能面面俱到，篇篇阅读。因此在阅读时我们要讲究方法，有的只需浏览，以最快的速度，了解其大概内容，借以了解本专业的进展概况，寻找自己最需要的文献信息，以便更深入阅读。有的只需要粗读或略读在了解全部内容的前提下跳过自己不需要的部分，只需掌握其中主要论点和论据。有的则要精读，要一字不漏的读完，并系统地消化、吸收全部内容。
综上笔者认为，既能提高撰写医学论文的水平，同时也促进了整个医学研究的进展。
参考文献：
[1]周标，刘九胜，朱克兢，主编.医学论文撰著规范与技艺.人民军医出版社，1998年.
医事法学论文范文6
关键词：病历审查；主体；规制；医疗事故技术鉴定
中图分类号：DF795.4文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）0107105
病历审查主体，是指在医疗事故技术鉴定中，由具有法律、医学临床及相关辅助专业知识的鉴定人组成的、对病历资料的证据能力和证明力进行判断，并对病历审查的结果承担法律责任的法人或其他组织。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第三十条规定，“专家鉴定组应认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。”可见，在医疗事故技术鉴定中，专家鉴定组是病历审查的具体实施者。但这并不表明专家组就是病历审查的主体。因为专家鉴定组是医患双方在医学会主持下，从专家库中随机抽取的医学专家组成的临时机构。因此，医学会是病历审查的主体，对病历审查的结果承担法律责任。但在实践中，存在大量病历审查主体不清的现象，因此本文就对目前我国医患纠纷处理中的病历审查主体的现状及规制问题作一分析。
一、目前我国病历审查主体的现状
（一）病历审查义务的“转移”
1.医患双方成为“病历审查的主体”
在卫生行政机关委托或医患双方当事人共同协商委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）四十七条“当事人在证据交换中认可，并记录在卷的证据……可以作为认定案件事实的依据”的规定，进行所谓的“证据自认”。即将病历资料审查义务“转移”给争议的医患双方，要求双方当事人交换材料并进行质证（1），如果双方均认可资料真实，则进行抽取专家及以后的程序，如果任何一方提出异议，则以《条例》第三十条第二款“当事人应当按照本条例的规定，……并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，由不予配合的一方承担责任” 的规定为由，中止病历审查。
对患者来讲，缺乏医学判断能力的客观限制将导致其“病历审查的不能”。即使医患双方共同成为“病历审查主体”，但双方的“病历审查能力”表现得相当不平衡。而且，审查义务“转移”表现在主客观病历（2）上反映的问题尤其严重。根据《医疗事故处理条例》规定（3），在医疗事故技术鉴定过程中，患方只能复印客观病历，主观病历则由医疗机构将其提交给专家鉴定组。病历资料是医务人员对患方诊疗过程的一个真实记录，主观病历是医务人员在医疗活动过程中，对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。主观病历可与客观病历相互印证，是病历资料真实性审查的重要方面。对于患者而言，不能复印主观性病历资料，则剥夺了其对医务人员医疗行为的知情权，使病历审查更加困难。
2.法官成为“病历审查的主体”
在法院委托的医疗事故技术鉴定中，医学会往往依据《民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”（4）的规定，将病历审查义务转移给法官。但实践中法官往往向患者施加压力，提出如果患者不认可医方提交的资料，将承担鉴定不能的后果。患者勉强同意后，法官又将病历资料转交给医学会[1]。病历审查义务于是成了烫手的山芋，在法院与医学会手中抛来抛去[1]。
针对这种情况，一些省、市的高级人民法院做出了相关规定（5）。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第八条规定，“当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，人民法院方可委托进行医疗鉴定。” 第九条第二款规定，“病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历实质内容承担举证责任。人民法院也可以通过采取咨询专家等方法加以认定。”[2]表面看来，在法院委托的医疗事故技术鉴定中，法官成为“病历审查的主体”，但事实上却并非如此。
对法官来讲，其病历审查义务的行使有相当困难。法官对病历资料的审查往往流于形式，常常一带而过或根本不审查。虽然一些地区的高级法院就法官的病历审查权做出规定，但却是站在司法程序角度对医疗纠纷诉讼案件的证据进行审查，而不是代替医学会行使其医疗事故技术鉴定中的病历审查权。
（二）病历真实性的不审查
《医疗事故处理条例释义》（以下简称《释义》）规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”但实践中，地方医学会却往往依据中华医学会2004年第3期《医疗工作通讯规定关于做好组织医鉴工作的建议（一）》（以下简称《工作通讯》）中“对医患双方对鉴定材料有真伪争议的委托申请，医学会可以要求委托部门对鉴定材料先予质证并书面确认其真实性后再受理。医鉴办和专家鉴定组不对鉴定材料的真实性进行甄别”的规定，认为医患双方提交的病历资料是站在鉴定角度上的真实资料，医学会不对病历资料的真实性予以审查。
我们知道，“鉴定材料的真实性（主要是指病历资料的真实性）”有广义和狭义之分。广义的真实性，是指病历资料符合证据法所要求的形式上和内容上的事实性。即病历资料本身是真实的，并且病历资料所反映的医疗行为是客观真实的。狭义的真实性，是指病历资料的形式上的真实性，即病历资料作为证据载体是真实的，其不存在违法的涂改等现象。中华医学会的《工作通讯》是一内部文件，不能与《条例》、《释义》等上位法相违背，因此《工作通讯》中的“真实性”应当做狭义解释，即医学会不必对病历资料的违法涂改进行审查，因为对违法涂改的审查，应当由负责文件检验的司法鉴定机构进行。但不可否认，《工作通讯》对“病历资料真实性”的界定十分模糊，很容易让人理解为医学会对病历资料的形式和实质的真实性均不需审查。
（三）文件检验的“全盘接受”
当病历资料存在伪造、涂改、添加等情况时，医学会往往告知医患双方申请文件检验。然而，在司法鉴定部门对伪造的病历资料进行笔迹和墨迹等文件检验后，医学会的专家鉴定组便对其真实性予以全盘认可。我们知道，如果病历在相隔3个月（6）以内伪造、涂改、添加等，即使通过气相色谱法，文件检验都无法进行。
另外，司法鉴定机构的文检鉴定只是对病历资料的原始性、真实性审查，并不对其完整性、合法性做出审查，如会诊应当有会诊记录、手术应当有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例应当有讨论记录、病程记录与医嘱的对应、病程记录与护理记录的对应、特护记录与医嘱的对应、医嘱与检查报告单的对应、诊断与治疗的对应，等等。如果医学会“全盘接受”不经完整性、合法性审查的病历资料，医疗事故鉴定程序的合法性便颇值怀疑。
二、病历审查主体的规制
（一）证据能力的审查
证据能力是指一定的事实材料成为诉讼证据的法律基础，从形式上考察其证据资格的有无。《释义》规定，“审查是指专家鉴定组对医患双方当事人提供的材料进行真实性、完整性、关联性、合法性检查与核对。”
1.完整性审查
完整性审查，是指鉴定人对病历资料是否完整的审查。如会诊是否有会诊记录、手术是否有术前讨论记录、疑难病例和死亡病例是否有相关讨论记录以及病程记录与医嘱是否对应、病程记录与护理记录是否对应、特护记录与医嘱是否对应、医嘱与检查报告单是否对应、诊断与治疗是否对应，等等。
根据《条例》第八条“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门的规定，书写并妥善保管病历资料。”的规定，医疗机构有保管病历资料（包括封存的主观病历资料）的义务，所以医疗机构应当保证病历资料的完整性。就主观病历资料的完整性而言，《医疗事故鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第二十五条规定：“专家鉴定组成员确定后，在双方当事人共同在场的情况下，由医学会对封存的病历资料启封。” 因此，如果医疗机构提供的病历资料被认为是不完整的，根据《条例》第二十四条第四款“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。”的规定，医疗机构应当承担相应的不利后果。
2.原始性审查
原始性审查，是指鉴定人对病历资料是否为原件的审查。《条例》第二十八条第二款规定，进行医疗事故技术鉴定必需提供病历资料的原件。但《条例》第十六条规定，“封存的病历资料可以是复印件”，这与《条例》第二十八条矛盾，使原始性审查埋下隐患：如病历被涂改，则复印件很可能难以反映出来。对此，鉴定人员应当依据《证据规定》“对于无法与原件核对的复印件，只有在双方当事人对其均予以认可或者有其他证据作证的情况下才能作为认定事实的依据。” 的规定，在对病历资料复印件进行审查时，只有经医患双方当事人共同认可，且确实不存在影响审查过程及结果的情况下，才可对病历资料复印件予以认可。如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件，而患者对该复印件不予认可，由于审查缺乏真实可靠的鉴定材料导致鉴定工作无法继续进行的，则由医疗机构承担不利后果[3]。
3.真实性审查
真实性审查，是指鉴定人对病历资料的形式和内容是否真实的审查。真实性可分为形式上的真实性和内容上的真实性。形式上的真实性是指病历资料作为证据载体是真实的，并非事后涂改、添加。根据《书写规范》的规定，病历的涂改可分为正常修改和违规涂改。如果属正常修改的，则患方应当配合进行医疗事故鉴定。如果经证明是医疗机构违规涂改的，并且涂改导致鉴定无法进行时，则由医疗机构承担举证不能的后果；如果该涂改行为并不影响鉴定，患方仍有义务配合鉴定，否则将承担鉴定不能的消极后果。内容上的真实性是指病历资料的内容真实地反映整个医疗诊治过程。《病历书写基本规范（试行）》（以下简称《书写规范》）第三条规定，“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。”如果一方当事人不如实提交病历资料，根据《条例》第三十条第二款“双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。” 的规定，应当承担相关责任。
4.病历资料的合法性审查
合法性审查，是指鉴定人对病历资料是否符合《条例》、《书写规范》等卫生法律法规和诉讼法法律规范的审查。一般来讲，合法性审查适用非法证据排除规则。
审查标准包括三个方面：一是书写病历的主体应当具备行医主体资格的人；二是病历资料提交的主体应当符合《条例》的规定；三是病历资料的提交程序应当符合《条例》的规定；四是病历资料的证据形式应当符合《民事诉讼法》、《证据规定》等法律规范的规定。
5.关联性审查
关联性审查，是指鉴定人对病历资料在形式和内容上是否关联的审查。关联性分形式上的关联性和内容上的关联性。
形式上的关联性，是指病历资料与经审查核实的其他证据的关联性。病历资料在医疗事故技术鉴定中是证明医疗行为是否构成医疗事故的主要事实的主要证据，但不是唯一证明争议事实的证据，病历资料是完整证据链条中的一个环节，如不能与经听证调查核实的其他证据环相互印证，则该证据链条出现中断，病历资料的证据能力则会大打折扣[4]。
内容上的关联性包括：（1）医疗行为与损害后果因果关系的关联性，是事实层面上医疗机构的医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。因此， 鉴定人应当对整个医疗行为进行严格的考量和验证，要求医疗机构的医疗行为与患者的人身损害后果之间存在必然的直接的因果关系，从而证明标准达到了极高的科学验证标准。（2）不当医疗行为所致损害后果与原有疾病之间的关系及参与度。一般来说，不当医疗行为所造成的后果有的是直接的，有一些则是以扩大原有疾病的伤害程度或者是以疾病的后遗症、并发症的形式表现的。通过关联性的审查，可以为医疗机构确定合理的赔偿标准提供依据[4]。（3）后遗症、并发症发生的必然性与盖然性。事实上，有一些后遗症与并发症是疾病转归的必然结果，有些则是可以避免的。一些患者有时会将疾病转归必然发生的后遗症或者并发症视为医疗行为的不当所致。因此，通过关联性审查，可以避免无谓的争论，有效地防范医疗纠纷的扩大化[4]。
（二）证明力的审查
证明力是指证据证明案件事实的作用力，从实质内容上判断证据证明价值的大小、强弱。鉴定人对病历资料证明力的认证活动是自由心证的运用。自由心证，就是法律对证据证明力及其取舍不作规定，而由鉴定人根据自己的医学素质、法律意识和道德良知来自由判断取舍的制度。自由心证强调鉴定人良好的素质，包括高尚的道德良知与深厚的医学、法律修养，道德良知决定程序公正，医学、法律修养决定审查结论正确。
自由心证的重要特点，就是运用理性和良知对证据进行审查。而鉴定人的理性来源于其资深的专业素质和临床经验。随着科学技术的进步，新技术、新方法的发展，特别是一些新方法的临床应用本身就带有探讨性、实验性，对于这些尚未规范的医疗行为，审查时鉴定人应当依据临床经验，参照类似治疗，进行合理推断。因此，在法律规定未能穷尽的事由面前，要靠鉴定人的法律、特别是医学知识与良知，去完成审查活动[4]。
鉴定人对病历资料的证明力的认证活动具有纯主观的特性，这种主观活动的认证活动本身，法律赋予它绝对自由。但是，自由心证不是让鉴定人按个人情感滥用心证自由权利。现代自由心证既强调鉴定人独立判断病历资料证明力的自由，也强调法律规则特别是证据规则对鉴定人自由心证的制约，即心证必须符合证明力判断的客观规律以及心证过程与结果的公开[4]。
（三）提高病历审查主体的法律素质
对于一直从事临床医疗的专家来说，需要定期进行法律知识的培训。我们看到，中华医学会和各地医学会为适应医疗事故鉴定工作的需要，对鉴定人就法律、法规、鉴定技巧、违规行为的判定等法律方面的知识进行了有针对性的培训工作，着重培养鉴定人的证据意识，使其能站在鉴定证据的角度进行相关鉴定。医学会对鉴定人的法律素质培训为完成病历审查打下了良好的基础，“弥补了事实裁判者在法律专业性问题上知识能力的不足”。[5]
医学会的专家库引入法律人和技术助理。法律人可发挥其法律专业优势完成对病历资料的证据审查自不必说，而技术助理具有医学和法学的双重专业知识，兼有沟通医学专家和法律人、沟通医学专业问题和法律专业问题的作用。技术助理的法律指导，弥补了医学专家在法律专业知识上的不足和法律人在医学专业所学知识上的不足，使病历审查插上了医学与法律的翅膀，做到了法律和医学的结合，最终完成病历资料的客观、公正、科学性审查。[6]
三、结语
公平、客观、公正，是医疗事故技术鉴定的法律基石。在鉴定程序的病历审查环节，医学会应当切实履行其病历审查义务，即按照法定程序，依照诉讼证据法律规范和卫生管理法律规范的规定，根据证据法的基本原则、医学科学的基本原理和临床医疗的实践经验，对病历资料的证据能力和证明力进行判断，这样才能符合鉴定的客观公正性。有效维护医患双方在鉴定中的合法权利，真正实现医疗事故技术鉴定的“医学法庭”的作用。
注释：
（1）具体表现为：在医疗事故技术鉴定听证会上，医学会将没有封存的病历资料及医方提交的的其它客观材料 （不包括答辩等辅助材料），提供给患方，以便其确认医方是否存在伪造、涂改等情况（主要指形式要件）；将患方掌握的病历（主要是就医的门诊病历）资料（不包括陈述材料）提供给医方，确认其真实性。
（2）根据《医疗事故处理条例》第10条的规定，病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料，是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交待情况、患者基金亲属签字的医学文书资料。文书资料包括：门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。主观病历资料，是指医疗活动过程中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊疗意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。包括：死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。
（3）《医疗事故处理条例》第10条规定，“患者有权复印或复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”
（4）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、65条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
（5）如北京、陕西等省、市的高级人民法院对法院委托的病历审查主体做出了规定。详细请见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》。
（6）一般的文件检验通过分光分度法的可检验期是六个月，即六个月以内无法检出被检材料是否存在涂改伪造等问题。目前最先进的文件检验，既气相色谱法文件检验的可检验期是三个月。
参考文献：
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