死刑保证书范文1
一、现行死刑复核程序被告人辩护权保障机制的缺陷
1.被告人自行辩护权难以充分实现
辩护权是被指控人的一项基本权利，首先以自行辩护权的形式得以实现。在现行刑事诉讼法的规定中，犯罪嫌疑人行使自行辩护权的起点始于审前的立案、侦查程序，并贯穿于普通审判程序之中。而在死刑复核程序中，刑诉法并没有关于被告人辩护权的内容、行使方式、义务主体、保障机制的直接规定，特别是对于主要行使死刑核准权的法定主体最高人民法院所主持的死刑复核程序则根本未予规定，死刑复核程序中被告人的辩护权是不明确的。
从被告人辩护权的行使现状考查，死刑复核程序在现实的运行中包括复查和核准两个阶段。复查是核准的基础，是针对下级法院已经作出死刑判决案件的准确性所进行的全面审查；核准则是针对死刑适用标准的合理性所进行的审查。核准是典型的司法裁量权力，其所追求的目标是确保死刑适用的均衡性，本身并不体现诉讼的性质，因而也无需其他诉讼主体的参与；而复查则是一项司法判断权，在本质上应属于诉讼活动的范畴，需要诉讼主体的共同参与，以查明事实、核实证据。而从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十条和第二百八十一条规定的内容看，最高人民法院在死刑复查阶段，只是对高级法院报送材料进行书面审理，并未对复核法官提出对被告人进行直接讯问、听取其辩解及意见的要求，被告人的自行辩护意见没有直接表达的语言通道，其对一、二审死刑判决的异议，只能通过递交书面材料提出自行辩护意见，而在现行羁押体制下，转达被告人辩解、自行辩护意见的义务转达机关、转达渠道等并未通过法律实定化，其意见一般难以到达或者及时到达直接办理死刑复核案件的法官手中，自行辩护权难以实现。
2.被告人律师辩护权法律规定缺失
律师辩护权作为一种从属性权利，以被告人享有辩护权为前提，尽管我国刑事诉讼法第三十四条规定了被告人享有指定辩护的权利，但是，刑事诉讼法在死刑复核程序制度的设计中，将死刑复核程序规定为一种法院主动启动、书面秘密审理的内部程序，未将被告人的辩护权法定化、实定化，从而导致了律师辩护权在行使和保障机制上的障碍。表现为：
一是缺少律师辩护权的法律规定。律师行使辩护权的前提是被告人享有辩护权，由于现行刑事诉讼法和相关司法解释缺乏对被告人在死刑复核程序中辩护权的规定，势必限制律师辩护权的享有和行使。
二是缺少律师取得辩护权的渠道。刑事诉讼法对律师作为辩护人参与刑事诉讼规定了两种法定途径：接受被告人委托或接受法院指定。在法院未指定的情况下，律师参与死刑复核程序只能依靠于被告人的委托，而一旦被告人被二审法院确定为死刑、案件进入复核阶段后，被告人通常也不再享有律师会见的权利，无法履行委托行为。
三是难以确保律师辩护权的效果。由复核程序秘密审理的方式所决定，法律并未为律师设定向复核法官提出辩护意见的途径或通道，辩护律师也不享有会见复核法官提供直接言词辩护的权利，甚至也未规定向复核法庭呈交书面辩护意见的渠道。复核程序中，辩护律师也不享有会见被告人的权利，更无法展开相应的调查，收集新的证据。
四是欠缺律师辩护权的保障机制。现行刑事诉讼法并未规定辩护律师在二审后享有独立的调查取证、会见、通信等权利保障机制和途径，无法保障律师对于二审所出现的新情况进行复核，无法就此提出新的、有针对性的辩护意见。
二、死刑复核程序中被告人辩护权保障机制的完善
死刑复核程序被告人辩护权的改革，要在明确被告人享有直接言词辩护权的基础上，赋予被告人律师辩护权，以扩大律师辩护权行使的范围为核心，实现从事实和法律两个方面充分保障死刑案件被告人辩护权的目的。应从两个方面对立法加以完善：
1.被告人自行辩护权的完善
一是明确被告人辩护权的立法规定，具体规定实现辩护权的义务主体、实现方式和途径。可考虑在刑事诉讼法中增加“被告人在死刑复核程序中享有辩护权，最高人民法院在死刑案件复核中应当提讯被告人，听取被告人、被告人所委托的或者经指定担任其辩护人的律师的意见，保障被告人辩护权的实现”的规定。
自行辩护权包括直接言词辩护和提交书面辩护意见两种形式。死刑复核程序中，最高人民法院的复核法官直接听取被告人的辩解和意见，是查明案件事实、确认是否符合死刑适用标准最为重要的渠道，因而必须确保被告人的直接辩护权。在具体操作中，考虑中国地域广阔、羁押处所多为一审法院管辖地，交通不便的现实，可以灵活处置直接言词辩护权的实现形式，可考虑在提审中引入现代科技手段，通过网络或者视频提讯，以提高诉讼效率。
明确被告人在死刑复核程序中书面材料的转达程序及义务机关，确保自行书面辩护意见及时送达复核法官。可考虑增加专门的规定：“被告人可以自行向最高人民法院死刑复核法庭提交书面辩护意见和材料，也可以通过其所委托的担任辩护人的律师提交书面辩护意见和材料。被告人自行提交书面辩护意见的，由羁押机关于收到该书面意见的五日内转送一审人民法院，并由该一审法院直接呈送最高人民法院。被告人递交书面意见的情况，羁押机关应当制作相应的文书记载。被告人通过律师提交书面辩护意见的，可由律师通过邮寄方式送达。被告人提交书面辩护意见的情况以及所提出的辩护意见是否成立，应当在死刑复核刑事裁定书中载明。”
二是为确保被告人辩护权的有效行使，将死刑案件被告人的律师辩护权转化为一种义务性规定，切实提高被告人的抗辩能力；同时，将指定辩护规定为最高人民法院死刑复核庭的法定义务，通过吸收辩护律师参与死刑复核程序，提高死刑案件的质量。
三是为实现充分辩护的目标，在死刑复核期间明确规定死刑案件被告人享有不受次数限制的与辩护律师会见的权利，扩大死刑复核程序中辩护律师行使辩护权的保障措施，赋予辩护律师更为广泛的辩护权利。
四是明确规定被告人对核准的死刑裁判的最后陈述权利。最高人民法院复核案件的情况应制作成相应的书面裁定书送达被告人。维持死刑判决的裁定应听取其最后的辩解意见，其后再由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
2.被告人律师辩护权的完善
在死刑复核程序中，为确保辩护律师更好地履行辩护职责，必须为律师配置比普通刑事辩护更为广泛的权利，这些权利包括：
一是不受次数限制的会见权。通过立法明确规定辩护律师在死刑复核程序中不受次数限制的会见被告人的权利，及时听取被告人的辩解和自行辩护意见，代为制作及向死刑复核法庭呈交其书面辩护意见。
二是广泛充分的知情权。授予辩护律师更加广泛的查阅、复制案卷材料权、调查取证权。辩护律师自最高人民法院受理死刑复核案件之日起，应有权到最高人民法院查阅、摘抄、复制下级法院报送的本案全部卷宗。有权申请法院协助调查取证。辩护律师在调查取证中遇有困难的，有权申请法院颁发证据调查令。证人无正当理由拒绝向律师作证的，经辩护律师申请，法院可以强制传唤其到庭作证。
三是直接的言词辩护权。明确死刑复核庭听取辩护律师直接言词辩护意见的义务及其程序。辩护律师的意见包括二审辩护人以及死刑复核程序辩护人对死刑判决的意见，对于后者应保证以直接言词方式陈述的权利，同时，增加《律师法》的相关规定，明确规定担任死刑案件二审辩护的律师对死刑判决适用合理性的书面说明义务，并由二审法院呈送复核法庭。明确规定辩护律师送达书面辩护意见的渠道和方式。
四是复审开示程序参与权。在死刑复核期间，复核法庭需要公开听取控辩双方对死刑适用意见的，律师有参与开示程序的权利。
死刑保证书范文2
一、人民法院对可能被判处死刑的被告人，应当根据刑事诉讼法的规定，充分保障其辩护权及其他合法权益，并充分保障辩护律师依法履行辩护职责。司法行政机关、律师协会应当加强对死刑案件辩护工作的指导，积极争取政府财政部门落实并逐步提高法律援助工作经费。律师办理死刑案件应当恪尽职守，切实维护被告人的合法权益。
二、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当通过法律援助机构指定律师为其提供辩护。被告人拒绝指定的律师为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人；被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构为其另行指定辩护人；被告人无正当理由再次拒绝指定的律师为其辩护的，人民法院应当不予准许并记录在案。
三、法律援助机构在收到指定辩护通知书三日以内，指派具有刑事案件出庭辩护经验的律师担任死刑案件的辩护人。
四、被指定担任死刑案件辩护人的律师，不得将案件转由律师助理办理；有正当理由不能接受指派的，经法律援助机构同意，由法律援助机构另行指派其他律师办理。
五、人民法院受理死刑案件后，应当及时通知辩护律师查阅案卷，并积极创造条件，为律师查阅、复制指控犯罪事实的材料提供方便。
人民法院对承办法律援助案件的律师复制涉及被告人主要犯罪事实并直接影响定罪量刑的证据材料的复制费用，应当免收或者按照复制材料所必须的工本费减收。
律师接受委托或者被指定担任死刑案件的辩护人后，应当及时到人民法院阅卷；对于查阅的材料中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、证人身份等情况的，应当保守秘密。
六、律师应当在开庭前会见在押的被告人，征询是否同意为其辩护，并听取被告人的陈述和意见。
七、律师书面申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。
八、第二审开庭前，人民检察院提交新证据、进行重新鉴定或者补充鉴定的，人民法院应当至迟在开庭三日以前通知律师查阅。
九、律师出庭辩护应当认真做好准备工作，围绕案件事实、证据、适用法律、量刑、诉讼程序等，从被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等方面提出辩护意见，切实保证辩护质量，维护被告人的合法权益。
十、律师接到人民法院开庭通知后，应当保证准时出庭。人民法院应当按时开庭。法庭因故不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并于开庭三日前通知当事人、律师和人民检察院。
十一、人民法院应当加强审判场所的安全保卫，保障律师及其他诉讼参与人的人身安全，确保审判活动的顺利进行。
十二、法官应当严格按照法定诉讼程序进行审判活动，尊重律师的诉讼权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。对于律师发言过于冗长、明显重复或者与案件无关，或者在公开开庭审理中发言涉及国家秘密、个人隐私，或者进行人身攻击的，法官应当提醒或者制止。
十三、法庭审理中，人民法院应当如实、详细地记录律师意见。法庭审理结束后，律师应当在闭庭三日以内向人民法院提交书面辩护意见。
十四、人民法院审理被告人可能被判处死刑的刑事附带民事诉讼案件，在对赔偿事项进行调解时，律师应当在其职责权限范围内，根据案件和当事人的具体情况，依法提出有利于案件处理、切实维护当事人合法权益的意见，促进附带民事诉讼案件调解解决。
十五、人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。
人民法院应当按照有关规定将裁判文书送达律师。
十六、人民法院审理案件过程中，律师提出会见法官请求的，合议庭根据案件具体情况，可以在工作时间和办公场所安排会见、听取意见。会见活动，由书记员制作笔录，律师签名后附卷。
死刑保证书范文3
近年来,全国各地媒体披露了多起死刑冤假错案,其中有的甚至是本应认定无罪的被判处了死刑。这些死刑错案,暴露出现阶段我国死刑刑事诉讼程序中客观存在的一些问题。死刑案件二审的不公开审判,便是其中之一。
曾经在全国沸沸扬扬的杜培武案和李化伟案即为适例。
昆明市戒毒所干警杜培武故意杀人案:杜培武原为昆明市公安局戒毒所民警。1998年4月22日,杜培武之妻王晓湘与昆明市路南县公安局副局长王俊波被发现遭枪击死于一辆微型车中。7月2日,杜培武被警方以涉嫌故意杀人拘留。1999年2月5日,昆明市中级人民法院一审认定,被告人杜培武因怀疑其妻与王俊波有不正当两性关系,因而报复杀人,以故意杀人罪判其死刑。上诉至云南省高级法院后,二审法院根据一审法院上交的书面材料,结合辩护律师的意见,认为,“本案基本犯罪事实清楚,证据确实合法有效”,改判死刑缓期二年执行。根据我国的二审终审制度,杜培武被投入监狱。2000年6月,由于一个震惊全国的杀人劫车特大团伙案被昆明警方破获,杜培武的冤情意外地被洗清。7月6日,云南省高级法院再审认为,“现经再审查明:被害人王晓湘、王俊波于1998年4月20日19时许被枪杀于昌河牌微型车内的事实,已有由公安机关提供并经查证属实的新的证据证明非杜培武所为。”“原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。根据现已掌握的新的证据,杜培武显属无辜。原审判决属错误,应当依法予以纠正。”改判杜培武无罪,当庭释放。
李化伟杀妻案:李化伟原为辽宁省营口市水泥厂职工。1986年10月29日,李化伟之妻邢伟在家中遇害。经两次开庭审理,营口市中级人民法院于1989年12月4日以故意杀人罪,一审判处李化伟死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。1990年1月12日,辽宁省高级人民法院做出终审裁定,驳回李化伟的上诉,维持原判。2000年7月,真凶——李化伟的邻居江海因他案浮出水面。
上述两案件的二审,审判形式均为书面审理。这也不能不说是杜培武、李化伟冤案在二审中未得到纠正的一个重要原因。从案件情况来看,杜培武与李化伟案中都存在刑讯逼供的事实,且其一审判决作出前,均存在经有关部门(政法委)召集公检法“三长”会议,定下判决结果这一细节。因此,从务实的态度出发,他们命运的改变很大程度上依赖于二审的公正、有效审理。而且,从事实上看,如果二审能够公开审理,应当说,发现案件事实也并非难事。如杜培武遭刑讯逼供后曾要求监所检察官拍下伤情照片。另外尚有许多办案人员亦可证实刑讯逼供之存在。李化伟案中,起诉书上将被告人衣服上的血迹形成由“擦拭”改为“喷溅”、现场提取的指纹与被告人指纹不相吻合、被害人死亡时间的改动、证人也即被告人之母否认证言的真实性、被告人翻供等非正常细节,若能在庭审过程中经过双方的质证、交叉询问,由侦查机关一手炮制的用于定罪的事实依据被戳穿的可能性,应当说是很大的。遗憾的是,在两案的书面审理中,二审法院以一审上交的案卷材料为主要依据,以一句轻描淡写的“本案基本犯罪事实清楚,证据确实合法有效”,将满心期待昭雪的杜培武、李化伟的希望化为了泡影。
这样的死刑上诉案件决非孤立的个案。在审判实践中,二审上诉案件采取的审判形式一般都是书面审理,并不开庭审理。据调查,某省高级人民法院对于非人民检察院抗诉死刑案件的公开审判率,内部明确控制在10%-20%左右。其他省份的高级人民法院,对死刑二审案件的公开审判率也维持在基本相差无几的比例,有的甚至更低。特别是对于被告人人数众多。作案次数多、被告人翻供、存在数罪、证据复杂或存疑的等上诉案件,审判人员为了节省时间,通常都会采取书面审理的形式。如此审理,我国死刑上诉案件改判率仅维持在5%左右,也就不足为奇了。与此相对照,美国2/3以上的死刑案件在上诉后会获得改判。哥伦比亚大学通过对美国1973年至1995年23年中的5760个死刑案件进行研究后,于2000年6月12日发表报告指出,全美的死刑误判率为68%,每3件死刑案件中有2件以上经上诉后被撤销。对于中美之间在死刑上诉改判率上存在的巨大差异,国人往往将其作为指责美国人权保护状况的口实。然而,我们是否也应换个角度,对我们的死刑上诉改判率如此之低的缘由有所反思呢?
二、二审死刑案件普遍公开审判之应然
正如董必武同志所言,“公开审判是审判活动的重心”。实行公开审判,不仅有利于实现司法公正,也是保护公民刑事程序人权的一个重要体现。
公开审判与司法公正,二者之间具有不可分割的内在联系。公开审判的实质就在于使审判活动的全过程在全社会的了解、审视和监督之下进行。司法权在行使过程中存有较大的自由裁量空间。它与人性的某些缺点相结合,将滋生司法不公等问题。这种令人遗憾的后果在秘密审判的场合尤其容易发生。“公开审判的结果使整个审判过程直接受到公众舆论的监督,从而可以有效的限制司法人员滥用权力。”
犯罪嫌疑人、被告人的人权保障,是衡量一国人权保护程度的标志。接受公开审判权是被告人的一项基本诉讼权利。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯,以确定它的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”此外,联合国大会于1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款也规定:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这一权利也被《关于保护死刑犯权利的保障措施》(1984年5月25日批准)所重申。《保障措施》第5条规定:“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障,至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施,包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后,才可根据主管法庭的终审执行死刑。”
接受公开审判的权利也得到了我国宪法及《刑事诉讼法》的确认。我国《宪法》第125条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。”这为被告人享有接受公开审判的权利提供了宪法保障。该权利在《刑事诉讼法》中的具体体规则为《刑事诉讼法》第11条:“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。”
这里的“本法另有规定”,指的是《刑事诉讼法》第187条的规定。该条具体内容为:“第二审人民法院对L诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。”此外,在我国,接受公开受审的权利的例外尚有:(1)《人民法院组织法》第7条规定:“人民法院审理案件,除涉及国家机密,个人隐私和未成年人犯罪案件外,一律公开进行。”(2)最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条中所增加的“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理”。
从理论上说,法律或司法解释对被告人接受公开受审的权利设置例外并非对该程序人权的违背。因为,任何原则都会有其例外。公开审判原则自然也是如此。如,《公民权利和政治权利国际公约》亦规定,只有“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由,或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时,或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下,可不使记者和公众出席全部或部分审判;但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布,除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端”(第14条第1款后半段)。
问题是,将哪些情况规定为例外?该例外之适用是否有违初衷? 以《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定为标准,对于涉及国家秘密、个人隐私、重大商业秘密以及未成年人犯罪的刑事案件,实行不公开审理,应当说是符合国际人权标准的。存在的问题是:我国《刑事诉讼法》关于非经人民检察院抗诉的二审案件,认为事实清楚的,可以不开庭审理的例外规定是否合适?
这种情况不实行公开审判,显然既非出于“道德的、公共秩序的或国家安全的理由”,也非“当诉讼当事人的私生活的利益有此需要”。那么,除非它可被认为是“特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益”的情况,该可不公开审判的规定,即不符合《公民权利和政治权利国际公约》的标准。而这一点,恐怕也是难以证明的。
从二审的功能上来说,二审作为一个独立的审判程序,其主要功能之一在于发现、纠正一审的错误裁判,准确惩治犯罪,保护公民合法权益。而在认真审理之前,仅根据一审材料认定“事实清楚”,也存在审前定案的嫌疑。而此后的书面审理,很难说不是一种“过场”,难以发挥二审所本应发挥的功能。
即使不从该例外规定本身出发,对事实清楚的二审案件可以不公开审理的规定,在实践中也导致了违背公开审判制度,侵犯被告人公开受审权的客观后果。公开受审权利的实现,不仅取决于其在法律上得到确认,更取决于其在司法实践中的切实保证。而现实情况是,二审法院以《刑事诉讼法》第187条为依据,对绝大多数的二审案件均实行书面审理,即使是对事实问题存在众多疑问的死刑案件。如前述杜培武案、李化伟案等。
死刑保证书范文4
内容提要: 死刑的废除在世界范围内固然已成为不可逆转的趋势，但各国有权根据本国的具体国情确定废除死刑的时间表和相应方式。死刑的存废在理论上还存在重大分歧，非人道和侵犯人权是废除论者的理论支撑点，但本文认为这种理论构建有着明显的逻辑瑕疵和理论上的缺陷，同时也无法解释现实中的法律现象。
一、问题的提出
虽然西方关于死刑的存废之争已有200多年的历史，但我国学者倡导废止死刑的时间并不长，不过他们对废止死刑的信念之坚定和对死刑侵犯人权的观念之信奉却格外引人注目，一些刑法学者如赵秉志、邱兴隆、胡云腾等都以对死刑的精深研究而著名。笔者并不是不赞同国家在社会发展的一定阶段废止死刑，但对废止死刑的理由即死刑侵犯人权的理论基础难以苟同，因为这不仅涉及到宪法学中一些重大的理论问题，而且对国家权力的科学定位和人权概念的准确把握都有着十分重要的意义。
二、学界的基本观点及其分析
从人道主义的角度论证死刑侵犯人权是目前比较流行的方法，早在1764年，意大利刑法学家贝卡里亚就提出了死刑不人道的观点，他说：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。①这种观点后来为主张废除死刑的人士所继承，正如牛津大学犯罪学研究中心主任罗吉尔·胡德教授所指出的那样：“许多主张废除死刑的人都认为死刑构成了对人的生命权的基本侵犯：它在本质上是一种极端形式的、残忍的、不人道的、有损人的尊严的刑罚”。②我国学者也基本上采用了贝卡里亚的观点。胡云腾教授认为：“在当代，死刑的不人道性被明确表述为侵犯基本人权”。③邱兴隆教授认为：“刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺犯罪人的基本权利，而生命权是人最基本的权利，死刑因所剥夺的是作为人的最基本的权利的生命而是不人道之刑”。④一些国际人权组织也赞同死刑不人道性的学说，“大赦国际”等42个与人权有关的非政府组织在给联合国第六届犯罪预防与罪犯待遇大会的联合声明中以死刑因剥夺犯罪人的基本人权而是不人道之刑大力呼吁各国予以废止。
然而，遗憾的是主张死刑不人道的学者并没有就死刑与不人道给出令人信服和严密的逻辑论证，连贝卡里亚也没有说明死刑不人道的理由，只言片语的结论留下来的只是理论上的空白，有一些学者试图解决这个理论难题，但他们的观点也经不起仔细的推敲。据资料显示，有两种具有代表性的论证方法有必要予以介绍，第一种是从人道与人权关系的角度来论证。如胡云腾教授的逻辑推理是：“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚，处死因剥夺人的生命而是剥夺人之基本权利的刑罚，因而死刑是不人道的刑罚”。⑤第二种是从痛苦与人道关系的角度来说明。这种观点认为，死刑给人带来身体和精神上的痛苦，身体上的痛苦是指对罪犯处以绞刑、枪击和注射的方式所引起的痛楚，而精神上的痛苦则是罪犯在等待处决期间所遭受的恐惧与不安。⑥
对学界所认为的死刑不人道的观点的立论依据进行简单的梳理后，我们就有必要对它们予以全面的分析。第一种是典型的三段论式的逻辑推理，但是，由于这个推理的大前提不周延，从而导致了结论的错误。胡云腾教授在没有论证刑罚与人道的关系的情况下，将“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚”作为一个全称判断命题，似乎显得欠缺科学性。首先，刑罚从本质上讲是对犯罪的惩罚，⑦它是以剥夺罪犯的权利为表现形式，当然也包括剥夺犯罪人的基本权利，我们姑且不说生命权，如果刑罚连罪犯的人身自由权、财产权等基本权利都不能剥夺，又如何体现刑罚的本质呢？在我国，刑罚中的无期徒刑、有期徒刑、拘役都是典型的以剥夺人身自由为特征，管制则应是一种部分剥夺了罪犯的人身自由的刑罚，在一定意义上讲，如果不剥夺罪犯的基本权利，就不可能存在刑罚的必要性，这样我们势必得出刑罚是不人道的错误结论。我们难以想象，如果国家的整个刑罚体系是建立在不人道的基础上，那么刑罚的正当性就将不复存在，进而又将使人们怀疑国家权力的合法性。其次，如果剥夺罪犯的基本权利存在不人道性而必须废除死刑，那国家也应废止所有涉及基本权利的刑罚，这样，主张废除死刑的理论依据即人道主义与国家的刑罚权便存在不可调和的矛盾，这是不是意味着国家应当放弃维护社会秩序和公共利益的刑罚权？问题在于如果国家的刑罚权不以剥夺犯罪人的基本权利为内容，试问又如何能够实现刑罚的一般预防和特殊预防的功能呢？换言之，国家仅通过剥夺犯罪人的非基本权利根本就无法形成并提供公众所需要的最低限度安全感的社会秩序，我们实在难以想象，国家既不能剥夺极端严重犯罪人的生命，也不能剥夺其人身自由权和财产权，国家将会陷入一种什么样的混乱状态。对大多数犯罪而言，特别是有预谋的故意犯罪，犯罪人肯定会计算其犯罪成本，在犯罪与刑罚一致的情形下，刑罚会对犯罪人的动机有某种抑制作用，正如意大利著名犯罪学家、犯罪人类学派代表人物加罗法洛所指出的那样：“极端的罪犯或谋杀者经常性地被科以死刑，对他们来说，死刑是唯一具有威慑力的惩罚方法……特有的犯罪，严厉的（尽管不是残酷的）惩罚是一种有效的预防方法”。⑧最后，从宪法的角度来看，国家的刑罚权包括刑罚的设定权、刑罚的裁判权和刑罚的执行权三种，主张废除死刑的中国学者在构建其理论基础时都未触及到刑罚的设定权问题，而这恰恰是整个理论基础的核心。我们认为，废除死刑不仅涉及到人道主义，更重要的是需要科学阐释国家是否有权设定死刑，如果远离国家刑罚权而倡导废除死刑，就必然会产生新的理论困惑。
第二种观点是从死刑给罪犯所带来的痛苦因而不人道的角度来论证废除死刑的必要性。毫无疑问，死刑必然会给罪犯带来一定的痛苦，因为人都有求生的本能，对死的恐惧和对生的渴望是一个异常复杂的心理过程。对死刑所带来的痛苦特别是心理痛苦的观点，国外早有定论，“杀死一个人的行为所引起的肉体痛苦是无法减轻的，由对死于国家之手的预知而引起的心理痛苦也是无法减轻的”⑨但从痛苦的角度来说明死刑的不人道在理论上存在两个方面的缺陷，一方面，刑罚的惩罚性特征必定给罪犯带来痛苦，不仅作为最严厉的惩罚的死刑会产生较大的痛苦，而且轻微的刑事处罚也会产生一定的痛苦。诚然，我们承认死刑所产生的痛苦远远大于剥夺人身自由和财产等权利所产生的痛苦，但问题是根据第二种观点的逻辑即死刑因痛苦而不人道，必然可以得出这样一个三段论，即国家施加于个人的刑罚是痛苦的，痛苦是不人道的，因此，所有的刑罚都是不人道的，这与第一种观点逻辑推论中的缺陷一样，不过是根据第二种观点所设立的三段论推理中小前提的不周延，同样也得出了错误的结论。在痛苦和不人道之间存在着一定的关联性，但是“痛苦是不人道的”这一结论是明显的错误判断。另一方面，如果我们根据第二种观点得出所有的刑罚都是不人道的结论，其危害性的后果同第一种观点完全一致即损害了国家刑罚权的合法性，毕竟人道主义不仅是现代政治文明的核心和基础，也是宪法人文精神的底蕴和应有之义，如果我们接受刑罚不人道的观点，则势必会引发一系列的不良反应，人们会接着怀疑行政处罚权的不人道性，从而产生对整个国家公权力理论基础的质疑。
三、死刑并非侵犯人权：一种宪法学的解释
虽然在已经全面废除死刑的国家中，有经济发达的国家如德国、英国、法国、加拿大等，也有发展中国家和不发达国家如土耳其、阿塞拜疆、不丹、尼泊尔等。据统计，截至2005年2月，世界上已有83个国家废除了死刑，但经济最发达并以“人权卫士”自居的美国依然保留着死刑，这就说明以侵犯人权作为废止死刑的理由并未获得普遍的认同。如果说死刑侵犯人权这一命题能够成立的话，那么各国就应立即废除死刑，而不是中止死刑或停止死刑的执行。关于死刑存废的两种针锋相对的观点促使我们对死刑与人权的关系进行认真的反思并寻找出废除或中止死刑的科学理论依据。
（一）死刑的人道性
在人权理论的发展历史上，人道主义是人权思想的先驱。一些学者在声讨死刑侵犯人权时也离不开人道这一主题。因此，想绕开死刑与人道的关系而直接解决死刑与人权的问题显然是不现实的。要论证死刑的人道性问题，首先就必须准确把握人道主义的科学内涵。人道主义思想产生于西欧文艺复兴时期，它反对封建主义和中世纪的神学思想，倡导人的个性自由，反对宗教的禁欲主义，主张社会应以人为中心而不是以神为中心。但是人道主义后来的发展表明“它不是与有神论对立，而是与‘理论的反人道主义’对立。”⑩迄今为止，学界对人道主义并没有形成一个公认的定义，《新大英百科全书》认为：“人道主义是一种把任何人的价值置于首位的观念，常被视为文艺复兴的主题。”爱德华主编的《哲学百科全书》认为：“人道主义指任何承认人的价值或尊严，把人作为万事的权衡，或以某种方式把人性及其范围、利益作为课题的哲学。”《苏联大百科全书》归纳为：“人道主义是随着历史的发展而不断变化着的一种思想体系。这个体系承认人本身的价值，承认人有自由、幸福以及发挥和表现自己才能的权利。”(11)我国《现代汉语词典》的定义为：人道是指以爱护人的生命、关心人的幸福、维护人的尊严、保障人的自由等为原则的道德。(12)从以上具有一定代表性的界定方法来看，人道主义是一个非常复杂的概念，有的从权利的角度来解释，有的从道德的角度来说明，不过我们还是可以通过这些不同的界定视角找到其共通之处，即人道主义是一种倡导珍爱人的生命，保障人的自由，维护人的尊严以及承认人的价值的思想体系。
死刑作为国家刑罚权最严厉的表现形式，与人道主义是否存在冲突呢？我们必须承认，人道主义主要是针对国家而言的，其目的是防范国家权力的不当扩张和滥用，因为对人道主义的最大破坏往往来自于国家权力，这正如我们公认对人权的最大威胁来自于国家的观点一样。人道主义在说明生命的人道性时也并没有传达不能剥夺人的生命的信息，而是倡导人们珍爱或爱护生命，换言之，如果在任何情况下国家剥夺罪犯的生命权都被认为是违反人道主义，这也是不合理的。
我们认为，死刑是否人道的关键在于国家设定死刑是否具有严格性、是否尊重罪犯的人格尊严、以及对特殊的犯罪主体是否不适用死刑等方面。
第一，国家严格限制死刑包括在立法上严格控制死刑的范围和在司法上严格控制死刑的判决。在立法上将死刑限定在严重危害国家安全、公共安全以及极为严重的暴力犯罪上，这在一定意义上就体现了国家对罪犯生命的珍爱。“珍爱生命”意味着国家在剥夺罪犯生命的问题上格外慎重，在立法上将死刑限制在极少数犯罪类型上，而不是多数罪名都设置了死刑。我们之所以认为奴隶社会和封建社会的刑罚不人道，除了采用肉刑这种公然的反人道刑罚外，还因为在刑法中广泛设置了死刑，乃至不值一提的轻罪也被作为死刑的适用对象，我国汉武帝时期的“死罪决事比三千四百七十二事”；英国伊丽莎白一世时期，每年因流浪罪而被处死者便多达三四百人。(13)这种死刑设置的随意性既体现了专制社会刑罚的恐怖特征，更说明了专制社会的法律将神圣的生命视为草芥的非人道主义本质。随着人文主义对法学理论的渗透和影响，政治文明也不断地向更高层级发展，在立法实践中，死刑立法所折射出的珍爱生命的理念便彰显出了人道主义的精神和价值准则。与此同时，在司法上严格控制死刑的判决也是人道主义的典型缩影，在无法避免施以死刑的前提下，法院将死刑判决的数量控制在一定的范围内，自是出于人道主义的考虑。可能有人认为这与司法所追求的法律公正相左，但是我们必须面对的现实是任何一个司法判决都必须反映时展的要求。在美国宪政史上，联邦最高法院一些著名的违宪案例的判决即在前后不长的时间内表达了完全不同的司法理念，如关于州最低工资法与契约自由的宪法诉讼、言论自由与侮辱国旗案等。
第二，尊重罪犯的人格尊严充分显示了“关键在于将罪犯当作人”的人道主义诉求。维护人的尊严是人道主义的重要内容，法律对死刑犯的行为给予最为严厉的否定性评价，但并未由此而否定犯罪主体的人格，国家依然应保护其作为人所享有的自尊心和自爱心，如不得对其实行辱骂、殴打、饥饿等不人道的行为。一般而言，国家通常不会侵犯普通公民的人格尊严权，但对罪犯则不然，一方面，罪犯受到国家公权机关的特殊管制，公权机关的强力优势地位极易通过侵犯他们的人格尊严而体现出来；另一方面，公众往往对普通公民受到公权机关的粗暴对待而愤愤不平，但对罪犯特别是死刑犯的非人道遭遇却难有怜悯之心，这种报应观在社会中的不当反映在一定程度上助长了公权机关对罪犯人格尊严的轻视。因此，一些国际公约就罪犯的人道主义待遇问题作出了特别规定，以维护罪犯的人权，弘扬人道主义的精神，遏制国家权力向邪恶的方向蔓延。
第三，特殊的犯罪主体不适用死刑是人道主义在死刑制度中的体现。未成年人、孕妇、聋哑人和盲人因其特有的生理和心理状况而不能被施用死刑，而这种基于生理和心理的考虑正是反映了人道主义的视角。未成年人在心智不成熟的条件下所犯的严重罪行本应处以极刑，但人们通常对未成年人过错行为所抱有的宽容、怜悯一般是基于他们不完全的判断能力，这种宽容和怜悯是人类在几千年文明的发展中逐渐积淀下来的，并成为了人道主义的应有之义，这样，对未成年人不适用死刑便成为一种历史的逻辑延伸。就孕妇而言，由于其体内正孕育着新的生命，剥夺无辜者的生命显然是不人道的行为。聋哑人和盲人由于生理不健全，他们在对外部世界的信息接受方面存在难以逾越的障碍，因此也就不可能像正常人那样来判断和控制自己的行为，现代文明社会当然应对聋哑人和盲人的犯罪行为予以特殊对待。
（二）死刑的人权观
一些学者在论证死刑侵犯人权的过程中，极易出现逻辑上的错误，他们从人权的角度阐释死刑的不人道性，又从人道的角度说明死刑违反人权，这是典型的循环论证。要论证死刑是否侵犯人权，就必须从国家刑罚权的视角切入，质言之，我们必须确证国家是否有权设定死刑，如果国家有权设定死刑，则国家就不存在侵犯人权的问题；如果国家无权设定死刑，那么国家无疑就侵犯了人权。
首先，在国际法上，有关国际人权条约就死刑问题作出的特别规定，明确要求缔约国必须承担废除死刑的义务，如1989年12月联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约第2任择议定书》第1条规定：“在本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处死刑”；而且“已经废除死刑的国家不得恢复使用死刑”。该议定书“认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”，“确信废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步”。显而易见，该议定书基本上是从保护人权的立场来规定死刑的废除问题。如果一国承认了议定书在国内的效力，根据“条约必须遵守”的原则，该国就必须废除死刑，不再享有死刑设定权，除非它宣布退出国际公约。除了议定书外，还有两个比较有影响的旨在要求成员国废除死刑的区域性国际公约，即《欧洲人权公约第6议定书》和《美洲人权公约》。1994年，欧洲议会通过决议要求凡是申请加入欧洲理事会的国家必须同意立即停止死刑的执行并在一个规定的年限内签署和批准《欧洲人权公约第6议定书》。从宪法的角度来分析，刑罚权是国家主权的重要内容，易言之，国家有权自主决定死刑的存废，一国缔结国际条约承担废除死刑的国际义务，就意味着它暂时放弃了国家刑罚权中的死刑权，如果国内出现必须恢复死刑的情形，则它完全有权恢复死刑制度。
其次，就国内法而言，宪法作为国家的根本大法是国家权力的渊源，任何组织和个人不得行使未经宪法明确授权的权力。死刑权属于国家权力的组成部分，它包括死刑设定权、判决权和执行权三种。死刑设定权属于立法权的范畴，死刑判决权属于司法权的内容，而死刑执行权则因国家司法体制的差异分别属于司法权或行政权。一般而言，各国宪法均会根据本国国情对死刑问题作出不同的规定。譬如，美国宪法第5条修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受对于死罪或其他重罪的审判……。”这条规定在宪法上确立了死刑在美国的合宪性，也许正是因为这一条款，虽然有人就死刑违宪问题提起宪法诉讼，但最高法院还是拒绝对死刑的合宪性提出系统的挑战。(14)美国宪法第14条修正案授权各州有权在州法中设定死刑，同时出于保障人权的需要，强调案件必须经过正当的法律程序，换言之，如果存在程序上的瑕疵，则被告不得被判处死刑。目前美国50个州中有38个州保留了死刑，外加哥伦比亚特区，这种特殊的死刑制度反映了美国宪政制度特有的历史文化背景。在中国，宪法第62条规定：“全国人民代表大会有权行使下列职权……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律……。”而刑罚的种类又设在刑法中，这就说明死刑的设定权在全国人大。不过，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》对走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、受贿罪等增设了死罪，这表明全国人大常委会有权就刑法中罪名的最高刑修改为死刑，同理，它也有权降低相应最高刑的严厉程度。通过对现行宪法和其他宪法性法律的分析，全国人大及其常委会都应有权设定死刑，包括刑法总则中刑罚的种类和分则中罪名的最高刑。
最后，在法理上，死刑与人权还涉及到人民主权、国家权力的合法性、国家利益等诸多复杂的法学理论问题。前面我们从国际法和国内法的相关规范方面探讨了死刑的合宪性问题，但仅从规范的角度来阐释似乎不能完全令人信服，因为规范分析的方法极有可能是为“恶法”寻求合法性，因此还必须从理论的高度来厘清死刑与人权的关系，以实现从规范到理论的确证。早在十七世纪，洛克就试图论证死刑权的正当性，他以自然权利学说为基础，解释死刑权渊源于自然状态中个人的“自然权力”，他说：“在自然状态中，人人都有处决一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为，同时也是为了保障人们不受罪犯的侵犯。”(15)以此为立论的基点，洛克将这种个人的“自然的权力”延伸为国家政治权力的内容，这显然是在尝试为死刑权寻求合法性。卢梭承继了洛克的社会契约思想，指出：“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”(16)实质上，洛克和卢梭都是依据社会契约说为国家的死刑权提供理论支撑。但是贝卡里亚却以自然权利学说为理论基础，得出了生命权的绝对不可剥夺的结论。有学者认为，按照贝卡里亚的本意，生命权是一种绝对的权利。(17)我们认为，在法理上，宪政国家行使死刑权不产生侵犯人权的问题，这是因为：
第一，从宪法学的角度来看，死刑权无疑是由国家权力派生出来的一种刑罚权，而国家权力的产生必须具有合法性，法国学者马克·夸克指出：“最通俗地讲，合法性是对被统治者与统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。”(18)在宪政时代，政治权力的合法性来自于人民的同意，人民主权原则作为宪政理论的核心和基石是判断权力产生和运行合法性的最高标准。因此，凡是依照人民意志所建立的公权机关即拥有人民委托的特别权力，那么公权机关就有死刑权，同时也直接宣示了死刑权的正当性与合法性。基于此，死刑根本不可能存在侵犯人权的问题。美国最高法院大法官奥康娜曾于2000年在“变化中的世界秩序的民主与法治”会议上宣称“（法院的）态度反映了这样一种理念：在国内刑罚的事情上，国家主权的利益要大于国际规范。”(19)这一论断客观地解释了死刑权的宪法基础。
第二，从权利的基本原理来分析，权利具有绝对性和相对性的特征，权利的绝对性并不意味着权利的绝对不可剥夺。主张死刑不人道的学者的立论基点是生命权的不可剥夺性，当然他们主要是从基本权利的不可剥夺性的角度来论证的，其逻辑错误在前文已作说明。生命权作为人最重要的权利是其他权利的基础，而且生命权还具有其他基本权利所没有的特征，即人的生命只有一次，一旦被剥夺就不可能再生，那么这是不是意味着生命权不能剥夺呢？实际上，我们不仅不可能从理论上论证生命权的不可剥夺性，而且不可能在实践中避免公权机关依法基于公共利益的需要剥夺生命权的现象。在理论上，社会契约论者所提出的在自然状态下个人并没有将生命权转让给国家，也就是说，他在与国家签订契约时，没有转让自己的生命权。社会契约论是典型的唯心史观，人类历史上根本不存在个人与国家签定契约的事实，因此，社会契约论不能用来解释生命权的不可剥夺问题。在实践中，即使在废除死刑的国家，也在法律中规定了特定的公务人员可以依法剥夺罪犯的生命，一个明显的例证就是国家必须授予警察在紧急情况下依法开枪击毙犯罪嫌疑人的权力，否则，在一个科学技术飞速发展的时代，经过高科技武装的犯罪分子极有可能会给国家和人民带来灾难性的后果。
第三，从国际法的角度看，国际公约也并不是绝对地主张废除死刑。《公民权利与政治权利国际公约第2任择议定书》和《欧洲人权与基本自由保护公约第6议定书》都承认国家有权保留战争时期的死刑适用，对在战时犯重大军事性质的最严重犯罪可依法判处死刑，这就充分说明死刑的存在有着正当合理的现实基础，同时也表明从“死刑侵犯人权”、“死刑不人道”的视角来论证废除死刑的必要性根本行不通。
四、简短的结论
死刑的存在已有几千年的历史，随着政治文明的不断演进和发展，人民主权原则和人权原则在宪政实践中的核心地位日渐凸显，死刑制度正是在这一背景下经历了符合时代要求的变迁。虽然废除死刑反映了人们良好的主观愿望，但是，从人道与人权的视角来论证废除死刑的客观必然性，在理论上还有着诸多难以解决的问题。在实践中，政治国家面临着严重挑战，民族利益存在着激烈的冲突，阶层分化引发频繁的碰撞，这些都为保留死刑提供了现实基础。也许有人会问，作者不赞同死刑的非人道性和侵犯人权，那么我们主张废除死刑的理论基础是什么呢？这将是一个更为复杂的问题，本人将另外作文说明。
注释:
①［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
②［英］罗吉尔·胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2005年版，第12页。
③胡云腾著：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第83页。
④胡云腾、张金龙、邱兴隆：《生命的呼唤——死刑的人道诘问》，载《中国律师》1998年第12期。
⑤胡云腾：《死刑存废之争的合理性述评》，载《北京政法管理干部学院学报》1999年第1期。
⑥amnesty internationgal usa, when the state kills…the death penalty: a human right issue, 1989, p.2
⑦参见马克昌：《论刑罚的本质》，载《法学评论》1995年第5期。
⑧［意］加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第218页。
⑨amnesty international usa, when the state kills…the death penalty: a human right issue, 1989, p.2
⑩［英］凯蒂·索珀著：《人道主义与反人道主义》，廖申白、杨清荣译，华夏出版社1999年版，第4页。
(11)转引自王若水著：《为人道主义辩护》，北京三联书店1986年版，第218页。
(12)《现代汉语词典》，南方出版社2003年版，第864页。
(13)转引自邱兴隆等：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第17页。
(14)［英］罗吉尔·胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文，周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第119页。
(15)［英］洛克著：《政府论（下篇）》，叶启芳等译，商务印书馆1999年版，第17页。
(16)［法］卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第64页。
(17)邱兴隆：《从信仰到人权——死刑废止的起源》，载《法学评论》2002年第5期。
死刑保证书范文5
关键词：辩护制度；会见权；控辩平等；法律援助
一、我国死刑案件辩护的现状
辩护制度是现代刑事诉讼制度中的重要组成部分，死刑是剥夺人生命权，最严厉的刑罚，辩护权应该得到最大限度的保障，才能促进司法的公平、公正，充分保障公民的人权。但是目前我国的的刑事案件辩护的状况不容乐观，存在着明显的缺陷。
（一）辩护方的地位和控诉方的明显不对称
实现司法的公正，法官必须保持严格中立的同时，控辩双方在诉讼中应该是平等的诉讼主体，任何一方不能对法官的审理施加影响，但是在我国的司法制度中，控辩双方的地位明显不对称。
我国法律对检察机关的介入给予充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院，人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集，调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。1996年我国刑事诉讼法的修改实现了律师的介入，但相对于检察机关，辩护律师处于不利地位。《刑事诉讼法》第96条赋予了侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的权利，但是在整个侦查阶段，律师只能给被告人提供法律咨询、诉讼、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审等一般性的法律服务，而没有查阅案卷案料，调查取证或者申请保全证据的权利，制约了其辩护权的充分行使。
（二）辩护律师的会见权受到限制
在死刑案件的诉讼过程中，辩护律师只有与犯罪嫌疑人、被告建立信任关系，才能在审理过程中提供有效的辩护。
我国刑事诉讼法规定律师可以会见犯罪嫌疑人，但是在侦查阶段对又对律师的辩护权做出了限制：（1）涉及国家秘密的案件，律师会见在押的当事人，应当事先经过侦查机关的批准。（2）律师在会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件的情况和需要可以派专员在场。
（三）辩护律师的调查取证权受到限制
我国的法律赋予了律师调查取证权，同时也对律师的调查取证权做出了限制。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案相关的材料。”律师的调查取证权缺乏法律保障，立法虽然赋予了律师向人民检察院或人民法院申请调取证据的权利，但这一规定对法院和检察院没有约束力，法院和检察院可以按照其需要做出处理。
（四）律师的辩护在审判前难以发挥作用
律师在审判过程为被告人实现有效的辩护，充分保护其合法权益，就必须尽早介入诉讼。律师介入诉讼过晚，会丧失在审判前对被告人的有效辩护，法院的审理时间有限，律师难以做好有效的辩护准备。侦查阶段涉及当事人的羁押、讯问调查取证等诸方面，是最终决定当事人是否有罪，罪行轻重的关键环节，很多诸如刑讯逼供等问题大都出现在这个阶段，各国都十分重视刑事法律服务和法律援助的及早介入。虽然我国的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段便可介入，但是对这种介入设置了种种限制，在实践中，律师的会见权、调查取证权和阅卷权受到了种种限制，律师无法为犯罪嫌疑人提供有效的法律援助，律师在审判前，对全部案卷材料分析、研究，才能全面了解案情，发现其中的疑点，在案件审理过程中，为被告人进行辩护如果在审判前律师不能充分的介入，律师将很难出示充分、有效的证据为被告人提供辩护。
二、对于完善我国死刑辩护制度的建议
根据我国目前的死刑辩护制度中存在的问题，同时借鉴外国的死刑辩护制度，具体建议如下：
（一）充分保障辩护律师的会见权
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师的来访和与律师联系协调。而在我国的律师会见制度中，律师在会见当事人时有侦查员在场，这限制了当事人和律师之间的交流，寻找有利于被告人的证据材料。应该借鉴外国的国外的会见制度，不允许侦查人员监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，取消律师会见当事人的次数限制，扩大取保候审的范围的使用，是犯罪嫌疑人可以获得实质性的帮助，促进辩护律师和当事人之间信任关系的建立。特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国，由于侦查阶段职权主义的超常发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
（二）律师调查取证的保障
“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺律师的调查取证权，这一诉讼就是不完整的诉讼”①联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以保护。我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，样就使得在审查阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。而且在实践中往往有时间上的限制。
笔者认为应当取消对死刑案件中对辩护律师调查取证权的限制，修改刑事诉讼法中关于律师阅卷权的不合理规定，赋予律师与司法机关平衡的调查取证权，对无故拒绝提供证据材料的单位或个人，律师可以向强制机关申请，迫使其提供证，以保障律师充分的知悉权。
（三）在审判程序中加强对律师诉讼权利的保障
联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。审判程序是律师发挥职能的关键阶段，在审判过程当中，律师的执业活动应该受到应有的尊重，其辩护意见应该得到充分的重视。
我国法律为死刑案件设置了死刑核准的程序，死刑核准的程序的有效运用，一是把死刑核准权收归最高人民法院同意行使，维护死刑复核的独立性，另外就是增加死刑复核中辩护机制的进入。辩护权应该贯穿于刑事诉讼的始终，死刑复核程序也不例外。为使死刑复核程序发挥更大的作用，应该明确赋予律师在死刑复核中的辩护权，允许被告人在死刑复核程序中委托辩护律师，没有委托的，法院应当为其指定辩护律师，辩护律师在为死刑案件进行辩护的时候，应当有权查阅案卷材料、会见当事人及对证据材料的调查。
（四）制定死刑案件中律师的介入标准，提高辩护律师的素质
各国死刑案件承办律师均设置了较高的标准，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。②而我国刑事辩护门槛过低，缺乏准入机制，刑事辩护人员对取得司法人员资格者没有任何准入制度，受功利主义影响，背离职业道德，违反职业纪律的时间屡有发生，律师协会应当制定死刑案件中律师的准入规则，应当限定只有执业律师才能担任死刑案件的辩护人。
在被告人没有委托辩护人的情形下，法庭为被告人指定的律师必须是高水平、有经验的律师，其费用应由法律援助中心承担，并且应当提到死刑案件辩护律师的报酬，避免能力强的律师不愿意承办死刑案件，已承办的律师不愿意投入过多的时间和精力办理案件，造成被告人不能获得有效的法律援助。为了提高律师的辩护质量，应该对死刑案件中的律师进行专门的指导和培训，从各个办案程序和诉讼环节上提出相应的、统一的操作规范，并对死刑案件辩护律师的工作进行规范、评估。
注 释：
死刑保证书范文6
关键词死刑 二审 刑事诉讼
刑事诉讼法并没有专门的法条对死刑的二审作出规定,倒是2006年两高出台了一个《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》。该规定明确了死刑案件必须开庭审理,并对关键证人出庭作证方面做了规定,但该规定出台已有几年,并没有被很好地执行,严重影响了对于死刑二审案件的审理质量。本文仅就两高出台该规定的背景,该规定的具体规定和司法实践中与规定不相符合的做法做简要分析,试图能在此基础上提出比较合理的建议,以期进一步完善死刑案件的二审审理。
一、两高《规定》出台的背景
2005年法院的二五改革纲要的首要内容就是“改革和完善诉讼程序制度”,这一领域将采取的具体改革措施主要包括:改革和完善死刑案件审判程序和复核程序等,确保死刑案件的质量。在死刑二审方面,要求全面实现开庭审理。因为在规定出台之前,由于刑事诉讼法没有规定死刑案件二审必须开庭审理,导致实践中以书面审理为主,开庭审理为辅。死刑二审书面审,没有形成控辩双方的交锋,不利于案件的查明,极易导致冤假错案的发生,这种状况让即将收回死刑复核权的最高法院颇为担忧。同时这也饱受学术界批评,陈卫东认为二审应该开庭,不开庭不利于查明案件的真相,诉讼程序旨在保障查清案件事实,准确适用法律。当前的改革是一个契机,引申出二审必须开庭审理,否则难以保证死刑案件的质量;最高法院对死刑的查明有局限性,正是为了解决这个问题,要求2006年7月1日以后所有二审必须开庭审理,以保证死刑案件事实认定的准确。这一改革意义深远,它推动了整个死刑案件二审程序的开庭。有了这个开头,就会有无期、有期徒刑的二审案件的开庭,从而将法律落到实处。开庭,调动了控辩双方的积极性,使他们投入到法庭审理的活动中,从而保证了案件审理的质量。陈瑞华认为中国二审分两类,检察院提出抗诉的案件、当事人上诉案件。前者由于是法律监督行为,法院会高度重视;目前的问题是,被告人提出上诉的前提是,法院通过阅卷,认为事实不清,方才可以开庭。但问题是,法院不开庭怎么知道事实不清楚?法庭作出的结论完全依赖阅卷,这的确能发现一些明显问题,而一些问题是阅卷所不能发现的,这就容易产生冤假错案。仅通过阅卷这种方式太草率、太危险。龙宗智则犀利地指出,该规定要求对死刑二审案件开庭审理根本原因在于为最高院收回死刑复核权做铺垫。而事实上也正是如此。如果连二审开庭审理都没做到,死刑复核权收回就没有实质性的意义了。而正是在这样一种背景下,两高于2006年出台了该规定。
二、《规定》的具体内容,以及司法实践中存在的一些问题
规定的第一条是二审法院审理一审判处死刑立即执行的被告人上诉,检察院抗诉的案件,应当依照法律和有关规定开庭审理。第二条是二审法院审理一审判处死缓2年执行的被告人上诉的案件,有下列情形之一的应当开庭审理:(一)被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据,需要开庭审理的;(二)具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理的情形的。检察院对一审法院判处死缓2年执行提出抗诉的案件,二审法院应当开庭审理。由此不难看出,国家对死刑案件的二审采取了比较审慎的态度,对一审判处死刑立即执行的案件的二审一律采取开庭审理,而对一审判处死缓的二审案件,除了由检察院提出抗诉的一律采取开庭审理以外,二审则采取了以不开庭审理为原则,开庭审理为例外的态度。死刑二审开庭审理的功能主要有:(1)纠错功能,这个功能本来应该是二审的功能,但对于死刑案件,只有开庭审理才更加有利于查明案件的实体真实,纠正一些错判误判的做法,这个纠错功能在很大程度上过滤了一些不应该判死刑的案件,这样也形成了案件的分流,在一定程度上减轻了最高人民法院的死刑复核负担,节约了司法成本。(2)人权保障功能,我国规定了上诉不加刑原则使得被告人愿意通过上诉方式来救济自己的权利。由于开庭审理赋予了被告人充分的参与权和表达权,在辩护人的帮助下被告人可充分行使自己的辩护权,举证质证权,参与法庭调查权,行使最后陈述权,被告人的诉讼主体地位得到充分的体现,诉讼权利得到充分保障,这样形成的裁判结论更容易让人信服,而且在我国没有对死刑设置过多的权利救济途径,二审程序是最基本最关键的救济程序,从权利的角度,死刑案件的被告人本身就享有获得二审法院通过正当法律程序审判的权利。由于开庭审理涉及的不仅仅是一种形式上的改变,它牵扯了众多的庭上配套制度,所以下面我就结合规定的具体内容和司法实践作一下梳理。
(一)检察机关的地位尴尬
据刑诉法规定,二审中检察员出庭的案件是有一定范围的:(1)对于抗诉案件和第一审判处死刑立即执行被告人上诉的案件一律应当出庭;(2)对于第一审判处死刑缓期执行的被告人上诉案件仅包括当被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据需要开庭或具有《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的开庭审理情形两种。检察机关在二审中出庭的案件范围有限决定了其在二审程序中的定位和职能不同于一审。检察人员在一审中支持公诉,二审中支持抗诉同时兼有法律监督职责,使得二审中检察人员的角色冲突。二审中,检察机关是主要履行抗诉职能还是主要承担法律监督职能,值得探讨。刑事诉讼的目的应是查明案件事实,惩罚犯罪,不论是一审还是二审,诉讼目的应当是一致的。但我国检察机关在二审程序中“既当裁判又当运动员”,如何公正?
(二)关键证人不出庭
《规定》第13条指出当检察院、被告及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的以及合议庭认为其他有出庭作证必要的,应通知证人出庭作证。从上不难看出,《规定》采取了强制关键证人出庭作证的方式,但司法实践中,检察人员,审判人员担心证人改变证言造成诉讼上的被动,所以采取能简化就简化的方式,导致关键证人的出庭率极其低下。在此种情况下,二审查明案件就只有依靠书面材料,这严重影响了二审质量,也很难使人们对最终裁判信服。
(三)被告人的有效辩护得不到保障
规定的第6条虽然明确指出对死刑案件的二审应该实行强制辩护制度,但司法实践中往往都出现辩护人消极辩护的状况,从而使被告人的辩护权得不到充分有效的保护。
(四)死刑二审合议庭应有的作用并未得到充分发挥
对此主要有两方面的原因:一方面,审判委员会对重大、疑难、复杂案件的指导作用,实际上形成了二审合议庭“审而不定”,审判委员会“定而不审”的局面,削弱了合议庭在死刑二审案件中的作用。另一方面,死刑二审发回重审影响了判案质量。依据我国刑事诉讼法的规定,一审法院的判决如果事实不清或证据不足的,二审法院可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因为原审法院法官的素质较之二审法院低,且案件的改判将影响原审法院法官的业绩,在一般情况下,发回重审的案件改判率较低,而即使改判,也难以排出这个改判不是根据二审法院的意思作出的,这就导致这个案件如果将来再次走入二审程序,二审就形同虚设了,这不利于保障被告人的救济权利,同时,这样使得案件的诉讼周期过长,迟来的正义不是正义,长期使被告人的权利处于悬而未决的状态,极不利于人权保障。
三、改革完善的构想
关于死刑二审的改革完善我认为应该从上面第二个部分那些方面着手。但鉴于那些问题基本上也是一审中存在的问题,因此只有先解决好一审中存在的那些问题,二审中存在的那些问题才能迎刃而解。而对我国的刑事诉讼,我认为不宜进行过大的改动,而应该循序渐进。因此,我采取比较保守的态度。但我认为具体可以先从以下三点着手:
(一)有必要加大力度革除现在的一审法官针对个案请示二审法院的做法
因为这在司法实践上很普遍,死刑案件往往比较复杂,一审法官难以把握,并且将来进行二审的可能极大,一审法官由于背负法院内部考核机制的重担,不愿承担错判的风险,所以在一审时就先请示二审法院,这样一来就直接导致将来可能启动的二审程序虚置了。纵使法律规定了各种详尽的二审配套机制也是徒劳。上级法院不能针对下级法院正在审理的案件作出具体的指示,这是出于保护被告人权利的考虑,如果一审判决都是按照二审法院的意思进行的,那将来二审又如何客观公正的看待案件,对于一审判决由错误的地方也不可能加以纠正,因此,我认为须加大力度革除现在的内部请示制度。
(二)严格执行关键证人出庭作证的规定
我认为2006年出台的两高规定还是比较合理的,尤其是第13条在关键证人出庭方面的规定,考虑了我国目前无法改变证人出庭率低下的现实状况,具有合理性,但关键就是要在司法实践中严格执行第13条。对普通证人不做强制出庭的要求,但关键证人则必须要求出庭作证。
(三)结合宽严相济的形势政策
2009年出台的三五改革纲要把宽严相济的刑事司法政策纳入了司法改革的机制中,这就要求我们对死刑案件必须采取宽严相济的大原则,在把握大原则的前提下具体把握死刑二审的小原则。宽严相济的刑事司法政策在死刑案件中的适用应把握三个原则:全面把握宽与严、辩证看待宽与严以及坚持宽严并用。这三个原则要求司法机关对较轻犯罪或有从轻处罚情节的被告人进行宽大处理,尽可能给他们改过自新的机会,促进社会和谐发展。而对于较严重的犯罪或有从重处罚情节的也要坚决从严打击,体现刑罚的震慑力,起到预防作用。比如对于初犯,又属于被害人有过错的激情杀人,在考虑其认罪态度、案发原因、行为手段等均可以考虑不适用死刑立即执行;同样,犯有较轻罪行的被告人因为具有从重情节,在处罚时依法也应从严。比如对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、爆炸、绑架、抢劫、杀人等严重暴力犯罪则应运用死刑立即执行手段从严打击。
注释:
陈泽宪.死刑——中外关注的焦点.中国人民公安大学出版社.2005年版.第11页.
陈兴良,胡云腾.死刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第35页.
张甘妹.刑事政策.中国政法大学出版社.1987年版.第109页.
张磊.死刑功能论.河南人民出版社.2004年版.第78页.
李云龙,沈德咏.死刑专论.中国政法大学出出版社.1997年版.第89页.
胡云腾.死刑通论.中国政法大学出版社.1995年版.第39页.
