摘要：随着我国市场经济体制深入改革和正式加入WTO，我国共加入了15个有关知识产权保护的国际公约，在知识产权领域的国际舞台上发挥了积极的作用。但在全球知识产权保护方面我国发展晚于欧美发达国家，特别是在知识产权法律制定和公民知识产权保护意识上比较欠缺。随着当代世界经济全球化发展，在知识产权相关纠纷中，有关销售商许诺销售行为侵权方面的案件日益增多，此类案件从传统的专利权侵权领域已发展到商标权领域，突出问题表现在销售商在广告宣传、展示等环节中使用商标，商标权人无法提供销售商实际销售出的侵权产品，商标权人在主张构成商标侵权行为时，各地各级法院对此是否构成侵权，以及在法律适用问题上存在不统一，缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则，因此在知识产权领域中商标权的保护刻不容缓。我国应建立独立的商标许诺销售行为侵权的法律制度，促使我国知识产权保护的法律体系登上新的台阶，提高公民的知识产权保护意识。
关键词：许诺销售；专利；商标；必然性
许诺销售是指产品销售并未实际发生，但已在实际销售前有宣传、展示相关产品，并表达有意出售产品的行为。在专利侵权诉讼中，主要是通过将被控侵权产品与专利技术特征、保护范围进行比较，只有侵权产品落入专利技术保护的范围，才认定为侵权产品。同样，许诺销售行为在《商标法》领域也同样存在，主要也是通过宣传、展示、展览等方式，提前销售带有商标标识的产品的意思表示，未经商标权人同意侵犯权利人所持有的商标权。在专利侵权领域，在我国《专利法》中明确规定许诺销售行为为独立侵权方式，但《商标法》中未做出类似规定，本文认为许诺销售行为应该应用到商标侵权领域。此类商标权侵权中销售商其本身并不销售商标所指示的相同或类似产品，但同样有许诺销售的行为意思表示，完全符合销售前的基本特征。本文仅以未经商标权人许可，未销售实物侵犯商标权的问题为突破口进行讨论，加大商标权保护力度，在《商标法》中设立许诺销售行为系独立的商标侵权行为。
一、许诺销售行为作为知识产权保护实施制度在世界各国发展概况
（一）许诺销售制度在欧美等资本主义发达国家作为一项知识产权保护基本制度使用，研究先进国家知识产权保护制度，有利于我国更好的保护知识产权并与世界接轨。20世纪70年代中后期欧盟《共同体专利公约》第二十九条规定，欧共体专利权人有权禁止他人未经许可制造、许诺销售、投放市场或使用专利产品。《德国专利法》第九条使用的是许诺提供（Anbieten）概念，其含义不仅包括许诺销售，而且涵盖了许诺以缔结买卖、租借、租赁协议等可以提供专利产品的行为。［1］英国在保护权利人专利上比较重视，对侵权行为主要包括许诺处分、制造、使用或进口。美国加入《与贸易有关的知识产权协议》后，于1994年修改《美国专利法》，其中重要的一项是在条文中直接增加许诺销售规定，认可在发生实际销售之前的行为可以成立许诺销售。世界各国所使用到的“offerforsale”一词，来源于《与贸易有关的知识产权协议》第二十八条第一款规定。
（二）从各国立法背景和司法审判实践上看，就许诺销售的含义和涵盖范围而言，欧洲国家和美国在专利保护上各自有所不同。欧洲发达国家保护范围更大，超过了TRIPS所规定的要求。其他各国并未将范围扩大至许诺销售。美国及我国认为许诺销售等同于民法中的要约，但要约邀请同样可能造成侵权行为的后果，不得排除在许诺权，那么有违立法的本来意愿，侵权制止越早越能保护好权利人的利益，阻止侵权人向市场提供侵权产品、阻止侵权苗头也应是立法者的本意。在各国的司法实践中，各大法系对许诺销售的认定都不以存在实物为必备条件，未将实物作为侵权的标准，所以在商标侵权中，也应使用许诺销售这一项法律制度。许诺销售和销售行为的区别在于许诺销售并没有真正开始销售，因此注册商标的权利人必定无法得到许诺销售的实际产品。［2］我国上海知识产权法院审理的“雷某”案中，主要权利人也无法证明商品是否正品，由法官发挥裁判者的自由裁量权，对比其行为是否具有高度盖然性，最终认定为不构成商标的合理使用。
二、许诺销售行为在我国《专利法》上的概况和定义
（一）许诺销售的含义。在我国《专利法》第十一条中直接规定。从《专利法》上看许诺销售概念来源于《与贸易有关的知识产权协议》第二十八条有关“offerforsale”的直接规定。我国为了与《与贸易有关的知识产权协议》的规定相一致，在2000年修改《专利法》的过程中增加上述规定，但此时的许诺销售行为仅限于发明和实用新型专利。随着我国外观设计专利数量增多，合法权利人需要对自身知识价值的认可，国家出于对知识产权财富的保障，在2008年修改的《专利法》中加入了制止许诺销售外观设计专利产品行为的规定。之后在2001年、2015年最高人民法院对许诺销售定义做出过修改，但实质定义未发生变化。概括来说，许诺销售主要是指将展销会或店铺内摆设所摆放、放入销售订单或计划中，以及在广告中推销或以口头、书面或其他方式向非特定的人表达出售产品意愿的行为。
（二）对于许诺销售。表达销售某种产品的意愿，那么在知识产权领域中，因产品并未销售出实物，所以权利人无法获得侵权产品，仅是销售商表达出售的意愿，权利人推断自己的权利可能受到了侵犯。在司法诉讼实践中，关于如何确认许诺销售的产品是侵权产品，权利人对证据的提供会存在较多困难，提供的证据经常无法直观反映侵权行为的发生，使得法官在认定时需要结合实践经验和运用逻辑思维做出判断。法官认定应结合权利人提供证据，对侵权人所在特定情形下表示出的目的或用途、意愿，是否与权利人的权利即将受到侵犯具有高度的可能性。由此可知，许诺销售构成侵权的门槛很低，仅需销售商品的意思表示即可，并不需要签订销售合同。对于喜欢打广告的公司而言，千万不要为了吸引眼球等原因，随意在产品宣传册中宣传他人的专利产品，无论是否准备生产或销售，均构成专利许诺销售侵权。
三、从知识产权的基本特征来看商标权中有必要建立单独许诺销售制度
根据知识产权的基本特征来看，必须要逐步完善知识产权领域的保护，以此推动产品的创新，提高产权人的自主创新能力。许诺销售是基于知识产权领域所独有的侵权的特殊性而创设，属于独立侵权行为类型，商标权也属于知识产权的一种。对发生商标许诺销售时，若无需权利人举证证明被控侵权人出售产品，那么类案件会越来越多，《商标法》也应相应创设独立的许诺销售制度来平衡案件裁判。
（一）商标权人享有专用权和禁止权，属于重要两项排他性权利，禁用权要大于使用权。商标权人需在法定授权范围内合法使用，但商标权人的禁止权，可以扩大到禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，这种权利明显比使用权大，催生了禁止权大于用途和作用。例如，在广告宣传中使用商标表面上“许诺销售”应该为“商标权利的使用”，但实际应认定属于商标权人“禁止使用”的范围，因为商标权人适用禁用权更方便防止商标权的侵犯。
（二）从商标权人保护的最终目的。侵权人销售前的许诺销售行为构成商标侵权。商标权是一种知识产权领域财富拥有的象征，最终落实到财产性上，符合知识产权的各项基本特征，其核心为财产性。它旨在通过制止盗用来防止他人不当抢夺商标所有人的客户，保护的是防止公众误认的权利。［3］在商标许诺销售中，虽还未实际销售带有商标的次品或假冒产品，但同样会影响商标的使用价值，长此以往必定会影响到许可使用商标权人的正常产品销售，商标权人的商标价值会随着商标产品的价格降低而逐步减少其商标价值，商标价值降低也会导致产品进一步积压，不被公众所认可，最终影响的是企业的兴衰，也必然侵犯到商标权人的财产属性。
（三）商标权保护的主要作用。是保护市场经济良好持续和有序发展，使商标持有人的权益得到保护，并维护普通消费者合法利益。在发生许诺销售侵害时，极大可能与外界产品相联系，如果未经许可使用许诺销售，必然会导致商标价值利益受损；消费者看中的商标标识，是以区分产品好坏来进行判断的，如果依附于商标之上的商品因商标被非许可人侵犯，商标的合法权益则得不到保护，最终受损的必然是整个市场环境。许诺销售在我国《专利法》中进行了直接规定，说明如果放任许诺销售行为的危害是确实存在的，将不利于早期商业利益的保护，也无法保证商业能顺利进行，假设要等到侵权行为发生，在市场上已发生假冒或劣质产品后再制止，必然导致市场体系破坏。制止商标的许诺销售行为其目的也是在此，能够更早保护商标权人的利益免遭侵权和伤害，保障权利人合法权益。
（四）建立商标许诺销售制度。在国际上是较普遍的立法制度。在《欧盟商标指令》和《欧盟商标规则》中规定，在商业文件和广告中使用标志直接构成侵权。《美国商标法》对商标许诺销售加以规定，在商业行为中，将注册标志进行复制、仿冒、仿制或伪造，并使用于商品或服务上的伪销售，或伪许诺销售，进行的散布或广告，促使购买人产生混淆误认等行为构成商标侵权。［2］此种侵权行为不一定要实际生产，仅是实施了做广告、用于商业活动等行为，实际在欧盟规定中已构成商标侵权。商标侵权存在于各个方面，如在法国的“EPSY商标侵权案”中，被告仅是在制作视频广告中使用一位经理的简历，简历中的工作履历中写到：曾有12年研究所经历，其中，包含有EPSY的工作经历。其EPSY字母商标出现在这则广告中，经巴黎上诉法院审理，认为这位经理使用EPSY商标简历合法，但被告打广告中出现“EPSY”是为经营行为打广告，此行为已构成商标侵权，应承担侵权责任。
四、互联网和电子商务兴起与发展需要在商标权中建立许诺销售制度
（一）互联网的产生。源于20世纪60年代美国国防部的先进研究规划机构。我国于1994年4月通过“中国科技网”首次和国际互联网相联，成为国际网络社群中的第71位成员。［3］随着近年来互联网行业的发展，伴随着新兴行业电子商务领域的扩大，但我国电子商务晚于其他发达国家或地区。在1998年3月我国才有第一笔互联网电子商务交易。随后各种电子商务平台网站数量急速增加，加之即时通讯、直播平台的发展，我国电子商务也随着互联网迅速普及而不断扩大到千家万户。截至2020年，我国电子商务交易零售额达11．76万亿元。互联网全球性、虚拟性和高度自治性等特点，伴随电子商务爆发式发展，相伴而来的是电子商务的法律问题接踵而来，知识产权保护问题更是受到冲击和挑战，网络平台上仿冒、劣质产品不断涌现，商标的价值在网络上不能正常体现，电子商务的购物环境急需改善，商标许诺销售就显得格外重要，只有尽早重视维护权利人的权益，才能使互联网平台更加“洁净”。
（二）以互联网为依托.。电子商务具有虚拟性，表现为虚拟社区和商业圈，通过网络把客户与销售商联系起来，不需要面对面就可进行有序交易，从而摆脱时间和空间上的限制进而实现交易全球化。由于电子商务的特征，使得电子商务对于知识产权制度的影响既有正面的也有负面的，电子商务促进了知识共享，也激励了科学技术的创新［4］。互联网无国、无界，跨国企业竞争演变为专利技术和商标的竞争，使得知识产权的价值不断飙升。网络发展给知识产权领域带来巨大变化，网络的加速使信息快速传播，给知识产权领域的保护和侵权认定带来难题，如不拓展商标权的保护方式，必然无法适应全球变革的发展。所以，只有在商标侵权中直接建立我国商标许诺销售制度，我国方能与世界经济接轨，在知识产权的保护中补漏所缺的重要一环。五、结束语现有《商标法》中关于商标使用的规定已无法保护商标的合法利益，建议将许诺销售行为设立为独立的商标侵权行为，以便全方位保护权利人的商标权。许诺销售概念在我国立法中见于《专利法》，立法者当初认为不需要在《商标法》规定许诺销售行为，应该是由于商标与专利保护内容上的本质不同而未进行考虑。专利是新的技术方案或设计，但商标是新的符号、标识，现有立法认为销售商在广告宣传中主要是为了识别商品来源，此种行为就是商标使用行为，而不是商标禁止行为，已经被《商标法》第五十七条第一、二款的规定所涵盖，无需再在《商标法》中规定许诺销售行为。但随着社会经济、科技发展和市场竞争加剧，知识产权保护的目的性更为突出，各国均加大了商标保护力度。同时随着互联网和电子商务、即时通讯等新兴事物的发展，商标权保护领域的新问题、新矛盾不断出现，在《商标法》中建立许诺销售系独立的商标侵权行为，在商标权的保护中显得尤为重要。从现阶段社会各界对立法建议的趋势可以看出，立法倾向于需要修改完善《商标法》，加大商标保护力度，维护商标权利人合法权益。
参考文献
［1］张韬略．许诺在专利期限结束后销售专利产品是否构成侵权——从德国联邦最高法院的“辛伐他汀”案说起［J］．电子知识产权，2010（7）：81-86．
［2］陈泽宇．商标许诺销售行为的法律规制［J］．科技与法律，2018（1）：79-84．
［3］徐家力．知识产权在网络及电子商务中的保护［M］．北京：人民法院出版社，2006．
［4］李春芳，邱翠．网络许诺销售行为地域范围的认定［J］．知识产权，2016（8）：112-118．
作者:吴意 单位:广东百勤律师事务所