[ 摘 要 ] 互联网医疗美容平台的出现降低了沟通成本，为消费者提供更便捷的消费渠道。本文从医疗美容的概念切入，通过厘清互联网平台的法律地位、医疗美容损害中平台的责任性质、明确平台与医疗美容机构的责任承担，同时对因医疗美容而产生的侵权损害举证规则予以完善，构建医疗美容损害救助基金制度和平台担保机制，进而进一步强化对消费者权益的保障。
[ 关键词 ] 医疗美容；互联网平台；责任竞合；补充责任
一、引言
互联网医疗美容代表了未来医疗美容行业的一个发展趋势。相较于传统医疗美容行业,互联网平台的介入出现了鲜明的“顾客自助”特征：由传统的医疗美容机构提供医美“一条龙”服务将转变为顾客自行决定药品、手术方式、医师,线上缔约,线下接受服务的模式。由此也对消费者权益保障以及医疗美容侵权损害赔偿责任承担机制造成了一定影响。
二、医疗美容的概念界定及相似概念对比
（一）医疗美容的概念界定
医疗美容,简称医美,是指依靠医学技术对人的形体或容貌予以修复或调整的美容方式。医疗美容使用的医疗技术措施包括有外科手术措施、药物注射措施、非侵入式光电类措施等。从类型上来看,医疗美容主要有皮肤浅表美容治疗,创伤修复以及侵入性再造等类型。
（二）相似概念对比
1. 医疗美容与医疗行为的对比。医疗行为是为恢复患者的身心健康、维持患者的基本生存,由专业医护人员实施的医疗救助行为。但是伴随着技术的发展与进步,传统的“救死扶伤”狭义医疗行为概念界定已经难以满足当今对医疗行为界定的客观需要。笔者认为,部分只有借助于专业医疗技术方能够完成的美容行为完全可以归属于医疗行为范畴。从规范概念角度来看,根据卫生部颁布实施的《医疗美容管理办法》,医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或侵入性医疗技术方法对人的容貌以及肢体进行修复与再塑的行为。故而前者与后者属于被包容与包容之间的关系。二者除在服务对象、服务项目层面存在不同外,最为关键的区别体现于二者是否具备救助义务。医疗行为中除特定的医疗实验类型医疗行为,绝大部分医疗行为均具备救助性质。
2. 医疗美容与生活美容行为的对比。医疗美容与生活美容行为对比,首先手段上具有显著区别,医疗美容必须具有医学手段,运用药物,使用医疗器械。其次,实施主体不同,从事医疗美容的机构以及个人必须取得相应的资质。最为重要的是,行为风险不同。在医疗美容过程中,医疗手段涉及侵入、开创等多个类型领域。反观生活美容行为则并不具备前述特征。
三、基于互联网平台的医疗美容服务经营模式
（一）平台与经营者一体化的“B2C”模式
“B2C”(Business to Customer) 是指企业直接面对消费者的电商模式,一般以零售业、连锁经营的品牌为主。在医美行业中,“B2C”的模式多见于大型连锁品牌的直播带货和自有小程序,常见于经营者在线下已有稳定市场,通过网络交易作为辅助获客渠道。从法律规范的角度看,“B2C”模式下的法律关系仍然是经营者与消费者双方之间建立的,因此该模式不属于本文对第三方平台的讨论范围。
（二）平台与经营者合作的“B2B2C”模式
“B2B2C”(Business to Business to Customer) 指经营者与平台达成合作,平台以自身名义与消费者签订合同,经营者为消费者提供线下服务的模式。这一模式的优势在于经营者所提供的服务具有平台的背书,具有更强的服务保障。平台为了声誉必然对这一模式的服务提供者进行更严格的监管,典型例子就是某平台与医美机构提供的“美次卡”服务。该服务要求机构在治疗前拍照建档,主动告知流程,核对药品和仪器,否则合作机构将会受到平台处罚。
（三）利用第三方平台交易的“O2O”模式
“O2O”(Online to Offline) 即线上至线下,这种模式将平台服务与线下服务结合在一起,能够更好地吸引顾客、促成交易。“O2O”模式中的特定第三方平台能够针对性地服务于交易便利这一目标,商家能够低成本地获取顾客数据、丰富客户画像、提高老用户粘性等。“O2O”交易模式中的平台主要负责商品信息和提供社交平台,不接触交易标的实体,在订单验证完成后会抽取一定比例的手续费。该模式也是本文重点讨论的模式。
四、互联网医美第三方平台的法律地位和责任性质
医疗美容行为比一般美容行为的风险性更高。医疗美容行为均具有使得消费者经过手术后无法得到服务合同所约定效果的概率,甚至可能对消费者的身心健康造成严重的损害。随着医美第三方平台交易的发展,产生的纠纷形式也不断增多,确定第三方平台的法律地位和责任性质具有重要意义。
（一）互联网医美第三方平台的法律地位
1. 合营说。“合营说”指的是将基于平台产生的网络交易与现实交易进行比较,将第三方平台视为买卖合同的一方当事人,认为其作为卖方或者卖方的合营方与消费者签订了买卖合同。在 B2B2C 模式下,平台在经营自营业务时作为卖方的合营方,其身份等同于经营者,在造成损害时应当与提供服务的医疗美容机构共同承担责任。
2. 中介说。“中介说”认为,平台的地位类似传统民商事关系中的中介人。结合《民法典》对中介人权利与义务的规定,笔者认为在 O2O 模式下平台与中介人的地位接近。首先,中介人的主要目的是促成委托人成功订立合同,虽然平台并不会干涉消费者与商家缔约,但平台会通过竞价排名等方式将参与的商家优先展示曝光,对部分热销产品及配合度高的商家在首页等位置给予推荐等,因此平台具有促成交易的主观意思表示。其次,中介人以促成合同交易作为获得报酬的依据,在通过平台达成的交易中,平台会从商家收入中抽成也符合这一描述。根据《民法典》第 962 条中介人的法定义务可以看出,中介人应对委托人尽到的义务包括如实报告合同事项、不得隐瞒,当中介人损害了委托人利益时还需承担赔偿责任。此处法律对中介人的义务要求显然符合第三方平台的职责范围,该模式下平台具有中介人的法律地位。
3.“柜台出租者”说。“柜台出租者”说是将平台的作用视作展销会上的柜台租赁者,将商家入驻平台的行为视作虚拟展柜租赁。这一观点的不足在于将商家与平台的关系理解为租赁合同关系,认为网络交易平台为经营者提供平台服务,向其收取服务费作为租金。但是现实中平台大多对所有用户免费开放,因此将平台定位为“柜台出租者”显然违背实际法律关系。
( 二）互联网医美第三方平台损害赔偿责任的性质
若是作为中介人或者合作经营者的医疗美容平台,应视其在法律关系中的地位确定其责任。在作为经营者时,如果机构未能按照合同约定使消费者获得预期效果,或造成其生命健康财产安全的损害,平台应当与提供服务的机构共同承担责任；在作为中介人时,如果未能对中介服务的内容提供真实情况,隐瞒重要事实,或者对于平台内容监管不力,造成损害后果,应当承担赔偿责任。
五、互联网医疗美容损害中的平台责任承担
互联网行业背景下,医疗美容的行业发展模式已经发生了重大转变。由此所引发的直接问题是医美侵权损害赔偿责任举证责任与侵权损害赔偿责任承担方面的一系列问题。
（一）医疗美容损害举证证明责任的相关规定评析
2017 年,最高人民法院颁布实施了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释明确规定,患者在美容医疗机构或者医疗机构开设的美容医疗科室实施的医疗美容活动中遭受人身或财产损害的,适用本解释。患者如主张医疗机构承担赔偿责任的,应提交到该医疗机构就诊的证明以及自身遭受损害的证据。因此对于机构而言,其所承担的是过错责任。如患者提出要求医疗美容机构承担侵权损害赔偿责任,则机构需提出证据证明自身对损害无侵权责任。但是由于医疗美容机构的合规意识可能存在欠缺,工作人员流动性大,对于档案、病历等资料的制作和储存常常出现批量填写,让消费者预先在空白合同签字等违法情形,导致出现纠纷后病历、合同出现篡改、代为填写等现象。此时患者虽可通过证据鉴定等方式来确定证据的证明力,后可依《民法典》第 1222条求偿,但也存在维权成本高和周期过长的问题。
( 二）互联网医疗美容的平台证明责任
早先互联网行业刚刚兴起,法律尚不完善之时,对于网络服务提供者的侵权责任主要适用“避风港原则”和“红旗原则”。美国《千禧年数字版权法》作为数字时代保护网络知识产权的首次立法尝试,最为人称道的成就之一就是确立了“避风港原则”,旨在促进网络服务提供者积极开展业务,并不必为此承担过多负担。该原则的核心在于“通知与删除”原则,强调网络服务提供者基于善意提供的服务,在知悉侵权行为之后及时采取措施。“红旗原则” 是对“避风港原则”的补充,是指当侵权行为已经十分明显,像一面红旗公然出现以至于类似情况下任何人都能够合理地注意到侵权行为的存在。此时即使受害人未能将侵权事实通告网络服务提供者,网络服务提供者也应当由于自身过失而未能发现和及时干预制止侵权行为承担相应的责任。因此当平台对于入驻机构、药品、医师、仪器的监管不力时,消费者可以一并追究平台的监督责任。通过对各个医美平台的官方渠道进行咨询,笔者获知,基于平台产生的交易可以由平台获取交易信息,对消费者维权提供证据支持。平台本身提供了入驻机构及医师的资质证明,对于医生和诊所的资质可以通过卫生局提供的医生执业注册信息网站对施术医师的资质进行核对。消费者可以通过国家药品监督管理局网站进行查询药品是否符合国家规定。但目前平台本身也存在相当的监管问题,例如“Ulthera 超声刀”“新一代热玛吉”等器械尚未获得获得我国 NMPA（国家药监局）认证,仅有域外认证,安全性难以保障,但并不妨碍其成为平台的明星项目。平台表示在此种情况下,消费者可在到店后直接主张仪器不合规,拒绝接受服务,平台会进行资质核验,对机构使用的药品、器械进行抽检。如发现将化妆品、保健品类型的产品作为医疗器械使用等情形,消费者可向平台进行投诉。对于平台作为中介人的情形,若因平台监管松弛造成的消费者无法接受服务,笔者认为仅仅进行平台内部的处罚对消费者有失公允,高度依赖消费者自主核验来避免风险也有放任自流之嫌。而在合营情形下,由平台协助消费者举证难免产生“自己监督自己”的悖论。此时消费者应当通过申请医疗损害鉴定,以此主张损害赔偿。
六、互联网医疗美容损害责任承担的构想
（一）明确平台补充责任承担制度
对于互联网医疗美容的责任承担,笔者认为应遵从《民法典》的规定,要求医疗机构承担过错责任,进而在此基础上明确由平台对医疗机构履行不能时候的替代责任承担。主要从以下三方面予以考虑：其一,消费者基于对互联网平台的信任选择通过平台与入驻平台的机构订立合同。平台在享有收益的同时,更应严格履行对医美机构及其所提供服务的监督、管理职责,对消费者尽到诸如忠实提醒、情况说明等义务。因此要求平台承担因医疗美容机构侵权后机构注销无法履行赔偿责任而产生的侵权损害赔偿替代责任,可以倒逼平台忠实谨慎地履行义务,从源头上减少讼争纠纷的出现。其二,《电子商务法》第 58 条规定了消费者有权要求平台提供平台内经营者的有效地址、联系方式,如果平台不能提供的,应先行赔偿而后向经营者进行追偿。在机构具备破产情形、不具有履行赔偿责任甚至“跑路”时,笔者认为,参照使用以上规定,由平台承担替代责任符合立法者的意图。其三,要求平台承担因医疗美容机构承担责任不能时的赔偿替代责任,也有利于消费者寻求权利的救济对象,保障在消费者对医美机构主体信息、经济能力、法律资源不对等的情况下,能够妥善维护自身权益,不因机构“一关了之”而求助无门。
（二）构建互联网医疗美容担保机制
在互联网医疗美容起步发展阶段,医疗美容机构的平台准入标准、施术治疗的合理性、医护人员的伦理监督与审查等工作,均有待展开。因此,对于当前及今后相当长一段时期,均有可能是互联网医疗美容领域矛盾纠纷的高发时期。平台必须将消费者的生命健康权益置于首位,在产生纠纷时消费者能够充分、及时获得赔偿。对于消费者代替平台行使监管义务,经核实后平台应对消费者进行一定的奖励和补偿。从消费者角度来分析,一旦遭受侵害,可能出现毁容、残疾等严重后果,所涉及的损害赔偿数额较大。在此背景下,医美机构出现无力担责的情况具有高度盖然性。对此,笔者认为,为积极保障消费者的合法权益,应由创设互联网医疗美容担保制度 : 一方面强制性要求互联网医美平台在市场准入时缴纳一定比例的保证金；另一方面平台可以要求产生过严重纠纷的机构向基金缴纳固定比例担保金。从公平角度出发,对于一定期限内无医美纠纷的机构,鼓励缴纳、免缴或少缴,进而用于产生纠纷时的先行救助,保证消费者能够及时得到修复性治疗以及赔偿,避免损失进一步扩大。
七、结语
互联网医疗美容是未来行业发展的重要方向。对于医疗美容行业而言,当前已经出现线上与线下订立合同并行的发展特征。对此应将互联网医疗美容平台在法律关系中的地位进行确定,厘清责任承担,进而在此基础上明确医疗机构无法承担责任时的平台补充责任,加强平台的监督、管理责任,鼓励平台构建担保制度,形成互联网医美第三方平台与医疗美容行业相互促进,共同健康发展的良好环境。
作者：赵雨芃 单位：天津商业大学法学院