外国刑法论文范例6篇

外国刑法论文

外国刑法论文范文1

作者:潘雅宁单位:广东司法警官职业学院

俄国刑法关于妇女受刑能力的制度规定

(一)俄国刑法关于妇女受刑能力的一般规定1.关于刑罚目的的规定。俄国刑法在第43条第二项明确规定了刑罚的目的:“恢复社会公正,以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪”。2.关于具体刑罚种类的规定。集中在俄国刑法在第44条和第45条,主要内容分类如下:一是只能作为主刑适用的刑罚:强制性工作;劳动改造;限制军职;限制自由;拘役;军纪营管束;一定期限的剥夺自由;终身剥夺自由;死刑。二是可作主刑也可作从刑适用的刑罚:罚金;剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利;三是只能作为从刑的刑罚:剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励;没收财产。3.关于妇女受刑能力的一般规定。一是完全受刑能力方面的规定。俄国刑法在第3至第7条规定了法制原则,公民在法律面前一律平等的原则,罪过原则,公正原则以及人道原则。在这几个原则的指导下,妇女在一般情况下,即达到了俄国刑法规定的年龄并具有刑事责任能力时就要承担完全刑事责任,具有完全受刑能力。二是限制性受刑能力的规定。基本内容是俄国刑法在第20条关于承担刑事责任年龄、第22条关于患有不排除刑事责任能力的精神病人的刑事责任的有关规定。三是关于妇女完全无受刑能力的规定:俄国刑法在第20条排除了十四岁以下的行为人的受刑能力,在第20条规定了无刑事责任能力的内容,女性或者男性只要满足这两个规定之一,就可以不具有受刑能力。[2](二)俄国刑法关于妇女受刑能力的特别规定俄国刑法关于妇女受刑能力的特别性规定明显较多。主要体现在如下妇女无受刑能力或限制性受刑能力的特别条款:1.关于非刑罚处罚的规定。第49条第4款“……孕妇、有8岁以下子女的妇女、年满55岁的妇女……不得判处强制性工作。”2.关于自由刑的规定。第53条第5款“……孕妇、有8岁以下子女的妇女、年满55岁的妇女……不得判处限制自由”;第54条第2款“在法院作出判决之时……以及对于孕妇和有8岁以下子女的妇女,不得判处拘役。”;第57条第2款“对于妇女……不得判处终身剥夺自由。”3.关于生命刑的规定。第59条第2款“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性.。”4.其他从宽处理的规定。第61条第1款“……(3)怀孕;(4)犯罪人有幼年子女……”要减轻刑罚;第82条“一、对被判刑的孕妇和有8岁以下子女的妇女,除因侵害人身的严重犯罪和特别严重的犯罪被判处剥夺自由超过5年的以外,法院可以决定其延期服刑,直至其子女年满8岁。二、如果本条第一款所规定的被判刑妇女拒不抚养子女,或在对其延期服刑的妇女的行为实行监督的机关宣布警告之后仍然逃避教养子女,法院可以根据该机关的报告撤销延期服刑并将被判刑的妇女送往法院判决指定的地点服刑。三、在子女年满8岁时,法院可以免除被判刑妇女服剩余部分的刑罚,或者将被判刑妇女送回有关机构服完剩余部分的刑罚。”

中俄刑法妇女受刑能力规定的比较分析

中俄两国刑法对妇女受刑能力的有关规定存在相当程度的共性因素。1.完全受刑能力方面。中俄刑法关于妇女的完全受刑能力的规定,在多数情况下是基本相同的,即在罪刑法定、适用法律人人平等、罪责刑相适应原则的指导下,妇女除了一些只能由男性实施的犯罪行为外,只要实施犯罪行为,就应承担相关刑事责任,具有完全受刑能力。2.相对或限制受刑能力方面。两国刑法均将十四岁以上十六岁以下的行为人,实施行为时意识比较清醒的精神病人、既聋又哑的人以及在某些特殊情形下的女人界定为相对刑事责任能力承担者或限制性刑事责任能力承担者。3.完全无受刑能力方面。两国的刑法以及相关司法解释都将十四岁以下未成年人、严重的精神病人,病理性醉酒者以及其他严重意识障碍者明确为完全无受刑能力者。中俄刑法中妇女受刑能力规定的不同点1.形式的差异。(1)特别规定条款数量的差异。纵观两国刑法妇女受刑能力的有关规定,明显看出俄国刑法中这方面的规定比我国刑法所规定的要多得多。我国刑法仅见于第49条关于对孕妇犯罪人的特别保护,以及第236条在罪、奸淫罪两个罪名中对妇女实行犯犯罪主体的排除。而俄国刑法对妇女犯罪人的特别保护条款总计在十条左右。(2)对妇女犯罪人受刑能力规定的范围细节性的差异。主要表现在:我国刑法只有在死刑问题上对孕妇这单一范围的女性受刑能力作出不适用死刑的整体性规定,而俄国刑法中,关于妇女受刑能力问题的特殊规定除了直接适用“妇女整体”的范围外,还有“孕妇”范围、“有8岁以下幼年子女的妇女”范围,以及“年满55岁以上的妇女”等。(3)保护程度的差异。我国刑法对妇女犯罪人的特别规定主要是孕妇的生命权保护(尽管对孕妇的涵义做了扩张性解释),而俄国刑法对妇女特别规定保护除了生命权,还涉及妇女权益的其他各个方面,如人身自由权、健康权等。与国际人权法的规定相比,我国的保护没有达到国际标准,而俄国的刑法保护在一定程度上超过了国际标准。2.实质的差异。之所以出现上述的差异,除了立法技术等原因外,最主要的还在于一种实质的差异,即对妇女犯罪人受刑能力规定所涉及的法理关系(罪责与刑罚关系)的不同。在我国“,杀人偿命“等因果报应思想源远流长,迄今为止我国刑法理论通说也认为,承担刑事责任是犯罪的必然法律后果,刑罚是刑事责任的最主要实现形式。一般情况下,犯罪与刑罚两者是同步消长的;只有在十分特殊的条件下才会产生“罪刑失衡”现象。而俄国的刑法理论认为,执行法院所处的刑罚是否适当,只能看它能否达到法律规定的目的———“恢复社会公正,改造被判刑人和预防新的犯罪”。[3]如果这一目的在刑期届满前已经达到,那么继续服刑就失去了意义。中俄刑法中关于妇女受刑能力规定的差异之成因1.人口数量的差异。从某种程度上说,人口数量的差别是两国刑法关于妇女受刑能力规定不同的首要原因。俄国是世界上面积最广的国家,但是它的人口非常稀少,还不到1.5亿,而且诸多公民不愿意多生小孩。为了本国的繁荣发展,俄国明确采取了鼓励生育政策,同时从法律明确对妇女做出强力保护,因为妇女是人类繁育后代的载体,在受刑能力方面对妇女作出保护性的规定,有利于俄国人口的稳定发展;而同样作为世界大国的中国,在人口问题上,刚好相反,迄今为止,国土面积不及俄国的60%,人口却是俄国的900%,是当今世界上人口最多的国家,为此国家实施的是限制人口过度发展的计划生育政策,对于增加人口数量方面的要求,远没有俄国那么的急切。2.人权保护意识的差异。这是一个值得特别关注的差异。在俄国,由于多年来人权思想的普及与发展,举国对人权保护的思想都非常普遍,使得刑法在对于妇女受刑能力的规定方面更加完善;而我国由于历史上的原因,长期处于封建社会,直到上个世纪中叶才真正进入社会主义社会,很多价值观都或多或少的受到封建思想的影响,而且现在我国仍处于社会主义初期阶段,地区发展很不平均,在不发达的地区,封建思想残余现象十分严重。虽然妇女解放运动在我国近代成就斐然,新中国实行男女平等,但在现实生活中,妇女权益保护依然相对滞后。3.本国刑法与国际接轨程度的差异。俄国刑法的妇女受刑能力的规定,很大程度是受到世界上发达国家的影响,俄国对于与国际接轨的决心很大,在近现代,接轨的时间也相对较早;尤其是在原苏联瓦解后,俄国实行资本主义制度,与西方发达国家直接接轨的力度很大,刑法中关于妇女受刑能力的规定,是它接轨国际的突出表现;而我国,多年来一直坚持发展中国特色的法制体系,我国刑法体系的确立,就是走中国特色社会主义法制的具体表现,虽然加强了与国际接轨,但是其速度与力度均相对有限。4.法律文明程度的差异。两国关于妇女受刑能力的规定的不同,也体现出两国法律文明程度的不同。总体看来,俄国已经成为一个法治国家,其刑法体现的法律文明程度较高。我国虽然文明源远流长,但人治昌隆,法治薄弱,建设一个完全的法治国家依然是我们的长期奋斗目标,相对来说,法律文明程度整体不及俄国。

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(1)关于刑事判决司法管辖权的保留:移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。 (2)关于被判刑人应服刑期的确定:接收方执行刑罚时,除依照有关协议的规定修订有关刑罚外,须受由移交方所定刑罚的法律性质和刑期约束,该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致,接收方执行剥夺自由的刑罚,不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。 (3)关于刑罚执行法律依据、程序、刑罚的调整等问题: (1)在被判刑人移交后继续执行刑罚,须受接收方的法律及程序限制,包括规定有关监禁、囚禁或其它剥夺自由方式的服刑条件的法律及程序,以及包括确定以假释、有条件释放、减刑、赦免或以其它方式缩短监禁、囚禁拘留期或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序; (2)如果移交方根据协议,把判决或刑罚修订、变更或撤销,或把刑罚缩短、减轻或终止,接收方须在接获有关决定的通知后,根据协议实行有关决定; (3)一旦获悉移交方作出赦免被判刑人的决定,或因任何理由(包括缴付罚款,而被判刑人因欠缴罚款而须服刑)作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后,接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。 (4)关于刑罚的法律冲突:假如刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触,则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚,修订有关刑罚。就刑罚作出修订时,接收方的有关当局须以可见诸于移交方在任何意见书、定罪书、判决书、或所判处的刑罚中作出对事实的分析为依据。修订后的刑罚在性质或刑期上,都不能比移交方所判刑罚更为严厉。 (5)关于未成年人:假如根据接收方的法律,被判刑人是未成年人,则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位,接收方都可以将该被判刑人当作未成年人看待。 (6)关于执行完毕的通知:接收方在下列情况下应当通知移交方:(1)当被判刑人获释放时;(2)假如被判刑人获有条件释放;或(3)假如被判刑人在刑罚执行完毕之前逃离羁押。 (7)关于移交方的监督:如果移交方提出要求,接收方须提供任何其所要求的有关执行刑罚的资料;缔约任何一方可在任何时间要求对方提供一份有关个别刑罚执行情况的特别报告。 (五)关于移交被判刑人的几个具体问题 1.被判刑人过境 香港和外国移交被判刑人协议规定了被判刑人的过境问题。 如果缔约任何一方从另一个(第三方)司法管辖区移交被判刑人,或把被判刑人移交至另一个(第三方)司法管辖区,则缔约另一方须予合作,为该被判刑人的过境提供方便;打算进行该种移交的缔约一方须事先将上述过境事宜通知缔约另一方。被判刑人过境实际上涉及的是缔约一方与第三方之间的司法协助问题,为了使被判刑人能在熟悉的环境中进行改造,早日重返社会,让在被判刑的人尽早回到其本国服刑,协议要求缔约另一方为此提供方便,这体现了缔约方彼此之间在移交被判刑人这一国际刑事司法协助中的友好合作关系。 2.费用 关于移交的费用,香港和外国移交被判刑人协议规定:移交被判刑人或在移交被判刑人后继续执行刑罚所涉及的开支,须由接收方负担。但接收方可以向被判刑人追讨全部或部分移交费用。 根据这一规定,移交被判刑人所需费用应当由接收方来负担,这是因为被判刑人是接收方的公民、国民、永 久性居民或有密切联系的人,把在境外犯了罪的本国国民接管过来,放在国内服刑,有利于实现对其国民合法权益的保护,对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义,还可以使国家更好地履行保护国民的责任,所以相对于移交方来说,由接收方支付费用更为合理。从被判刑人角度来看,能在自己的祖国服刑,既能得到较好的生活环境,又会得到家庭和社会的照顾,所以被判刑人是移交被判刑人制度最大的受益者,理应承担由此而产生的全部费用,接收方可以向被判刑人追讨全部费用,当然,如果存在被判刑人全部支付有困难等原因,接收方也可以要求被判刑人支付部分费用。

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【关键词】刑法的价值;缺陷;完善

【中图分类号】DF6【文献标识码】A

【文章编号】1007-4309(2012)01-0074-1.5

一、刑法价值概述

刑法价值属于法的价值的一个分支。刑法价值也是一种特定的主客体关系,在这种关系中,刑法的存在、作用、效果是以满足的内在尺度――需要和利益为实质内容的,刑法必须服从于主体的内在尺度,才能保证以主体性为主导的主客体关系的统一。从前述的价值定义出发,我们可以将刑法价值的本质界定为:刑法对主体的积极意义,即刑法作为一个部门法以其自身的性质或属性满足主体追求和实现社会价值这一需要的积极意义。

二、比较分析中外刑法价值理论

外国刑法价值理论的现状:刑法古典主义学派,刑事古典学派中,又分为功利主义与报应主义。功利主义的刑法价值观在于追求一定的功利效果,其主要代表人物是贝卡利亚、边沁。意大利著名的刑法学家,现代刑法学的鼻祖贝卡利亚在其经典的刑法专著《论犯罪与刑罚》中对封建刑罚的残酷性和擅断性作了深刻的揭露。继贝卡利亚之后,对功利主义刑法观做出巨大贡献的是英国著名的学者边沁,他明确地指出刑法存在的根据的功利性,即预防犯罪。

报应主义的刑法价值观的代表人物是康德,这种观念认为刑法是根据理性的判断而制定的,国家制定刑法的目的是为了尊重人格,尊重人的尊严,这是自然法的要求。黑格尔在论及刑法的意义时指出:犯罪总是要引起某种变化,事物便在这种变化中获得实存,但是这种实存是它本身的对立物,因而在本身中是虚无的,所以实施犯罪其本身是虚无的,而这种虚无性便是犯罪起作用的本质。

刑事实证主义学派,刑事人类学派的代表认物是龙勃罗梭,他认为法宜注重社会之安宁,而不是在于罪犯之归责可能性;宜注重罪犯,而不是注重罪恶。他指出,犯罪是必然的,社会根治犯罪亦为必要,惩治犯罪不再对社会作恶,亦为必要。只有这样刑法才有功利可言。

刑事社会学派是在刑事人类学派的基础上进一步发展而来的,其代表人物菲利在对犯罪的人身危险性的认识之上,提出了以矫正与预防为主要价值内容的系统的刑法学说。他还主张应当科处取代刑罚方法的其他制裁方法以弥补重罪轻判,以示公正。

我国刑法价值理论的现状。公正本位说,公正,也称公平、正义。它具有正直、公平、不偏不倚的含义。该观点把公正是我国刑法价值体系中的本源或根本目的,代表人物主要是邱兴隆教授。这种观念认为刑法作为一定社会实现其有统治的最后手段,作为安排社会生活实现国家意志的最后一张法律王牌,其实际运作的结果必然涉及对公民权利的限制、禁止或剥夺。人权本位说,这种观念以人为中心和目的,尊重人的价值、尊严和各种权利,并尽可能地轻缓,代表人物主要是林教授。该观念认为,我国的刑法是人道的,没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。秩序本位说,把秩序作为刑法的首要价值,不仅因为刑法是直接调控社会秩序中的法律秩序的一种基本制度,还在于它的使命就是要维护社会秩序,因而满足社会及其成员安全感的需要和功能,代表人物主要是陈兴良教授。

中外刑法价值理论的异同。中外刑法价值理论相同点,第一,在人权的保障方面。国内、国外的刑法价值理论上都注重保障人权。第二,在公正价值的认识方面。国内、国外都认为公正是刑法价值的重要评判标准。第三,在公共利益的保障上。国内、国外都承让对公共利益的保障。

中外刑法价值理论不同点:首先,思想根源方面。在外国注重对个人人身权利的保护,“天赋人权”的思想根深蒂固,以法国为典型,与之相比,我国刑法残余的重刑主义思想仍然存在。每当随着犯罪率的上升重刑主义势头也随之上升。其次,对人性的思考方面。外国对刑法从不同角度全面考虑到人性,无论行为人是违法犯罪的犯罪分子还是奉公守法的公民。与之相比,我国刑法在考虑人性方面就不那么全面甚至我国刑法某些条款对人性的忽视。最后,对预防价值形式的研究方面。国外对预防价值的研究较早,特别是刑事实证主义学派对预防的系统阐述。而我国在对待刑法预防价值的问题上并没有特别系统全面的研究。只有马克昌教授在刑罚的价值上,提出了一般预防和特殊预防。

我国刑法价值理论上的缺陷:一方面,对人权保障的不充分。我国的现状与理论相距甚远,在人权保障方面很多制度和措施并不完善,甚至还有许多疏漏。我国刑法对人权的保障还仅仅停留在生存权和发展权的层面上。另一方面,刑法价值的重刑主义思想浓厚。相当多的法官重视定罪的准确性,对量刑的重要性认识不够,认为只要在法律规定的量刑幅度内,多判几年少判几年无关紧要。

三、对我国刑法价值理论研究的反思

根除重刑主义思想残余,在建设社会主义法治与和谐社会的今天,我们必须认真反思并彻底治理重刑主义。笔者认为,我们应当尽快从立法上、司法上及思想观念上彻底根除重刑主义的消极影响,建立科学、合理的量刑制度。第一,确立理性、适度的刑罚价值观,大力提倡刑罚节俭和效益原则。第二,提高法官素质,改革审判体制。第三,建立公诉人量刑建议制度。

重视附属刑法的价值,附属刑法是指非刑事法律中的刑事条款,它包含于行政法规、经济法规之中,与相应的行政法规、经济法规融合在一起作用于某类社会关系。这是它与刑法典、单行刑法在立法模式上不同之处。附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性。附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性,更有利于保障权利的行使和义务的实现。

综上所述,通过与外国刑法价值理论的对比,可以看出我国在刑法价值理论还存在不足之处,目前我国刑法价值理论中有三类价值:公正、人权、秩序。毫无疑问,公正价值是社会秩序的形成和公民自由保障的前提和基础。因此,一般情形下公正价值与秩序价值、人权价值之间不会产生明显冲突。但是在秩序价值和人权价值之间并不总是处于和谐、稳定的状态。针对秩序价值和人权价值之间冲突的解决,学界观点不尽一致。另外,在解决秩序价值和人权价值二者之间的冲突时,有时会考虑欠妥,甚至会直接对两者中的任何一个造成不应有的损害。所以本文作者提出了两条建议来弥补这方面的不足:一方面,从人权的角度讲,我们应该根除重刑主义思想残余。另一方面,从秩序的角度讲,我们同时应当完善其他部门法中的附属刑法,重视附属刑法的价值,完善司法秩序和社会秩序。

【参考文献】

[1]王志付.现代刑法价值浅论――关于刑法的人性、人道、人权的思考[J].法制与社会,2008(22).

[2]陈兴良.本体刑法论(第二版)[M].商务印书馆,2006.

[3]王丽,李贵方.刑罚价值体系的重构[J].当代刑罚价值研究,2008(4):74-76.

外国刑法论文范文4

[关键词]刑法学;60年;反思

[中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段:

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示,统治时期的刑法,当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典,只有根据形势的需要,于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21),《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策,对资本主义国家的刑法采取排斥态度,只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是,苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典,我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论,结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题,如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论,一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后,犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月,相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后,全国开始了反斗争,刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章,占领阵地;争鸣论文,销声匿迹;于是,我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色,砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后,检察院被正式宣布撤销,法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域,刑法学自然也难以幸免。在这十年期内,法学刊物停办,法学书籍停止出版,因而既无刑法学论文的发表,又无刑法学著作的问世,刑法学历史进入空白时期。不仅如此,这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间,犯罪构成理论受到批判,成为;其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西,甚至连刑法学这门学科也被否定了,代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世,这实际上是相当于刑法学的教材,是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书,连刑法学的名称都没有敢用,应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后,国家开始拨乱返正,邓小平同志复出之后,强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过,我国有了刑法典,这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》,此后,至1995年底,共计制定了23个单行刑法,在这样的立法背景下,刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材,这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书,根据1979年刑法的规定,建立了刑法学体系,并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受,因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》,将《刑法学》的体系作了适当调整,例如,删去“犯罪及其原因”一章,将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述,数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过,这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后,刑法研究逐步活跃起来,对刑法中的许多问题进行争鸣,最先进行争论的是,犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间,1991年之后,这一争论也就偃旗息鼓了。其次,和出版著作进行论述和争论的有:刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订,废除了原来规定的类推制度,而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则,以危害国家安全罪取代反革命罪,以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样,我国刑法进一步走向现代化。此后,国家又制定一项单行刑法,截止至2009年3月,国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版,在国外留学或进修人员的回国,加上50年左右的学科发展,这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材,以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版,在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论,使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间,刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究,围绕这些问题发表不少论文,也出版了一些专著,形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作,这些论著思想开拓、论证深入,一般都有一定的分量,展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果,如前所述,在1949年到1979年数十年间,只有四种教材和一本《论共犯》专著;而现在刑法学教材,有影响的不下十余种,加上各高校自编的,当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种,如果从1981年至2008年年底计算,当有数百种之多;论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上,更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例,前30年仅有一本《论共犯》,全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的,但现在看来“还较粗糙、浅显”;(第22―23页)。与此相比,现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种:即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言,《共同犯罪论》一书45万字,研究分析已相当深入。不仅如此,近几年来,共同犯罪中的各种问题更有专著出版:如《教唆犯研究》等,对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究,只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究,其他方面的研究也是如此。正因为这样,同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说:中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述,在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著,但就其基本思想而言,它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见,可是从总体来看,不过是通说观点之间的争论,因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之,它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的;《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得,其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点,可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材,为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物,当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后,对通说提出不同意见的论文,不时见诸刊物,有的学者甚至明确提出“去苏俄化”,进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世:如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列,接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括,一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章,将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述,试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》,参考日本教材通说的观点,将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列,以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述,构建罪体-罪责-罪量三位一体的犯罪论体系,与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者,对犯罪论体系也有所修正。此外,还有其他不同体系的教材,难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著,更是群芳争艳,令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚,思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书,六法观点当然在批判之列,即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研,小心谨慎,生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子,人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年-1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》,在讨论初稿时,关于“行为犯”,“结果犯”概念即有争论,由于认为这些词语是资产阶级用语,教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时,行为犯,结果犯,结果加重犯等概念才在教材中出现,并予以论述。

20世纪90年代以来,由于国家的改革开放,加上党和国家领导人的积极推动思想解放,人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看,这主要表现在:(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版,这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作;近几年来,《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判,现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进,可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中,引入不少西方刑法理论,如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等,均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之,对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的,以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段,刑法会发生变化,刑法学自然也会发生变化;否则,刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下,党中央明确提出“以人为本”,构建“和谐社会”的思想,要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的,为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想,笔者认为,应当努力构建以人为本的刑法理论,在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利,但对保障人权却没有规定,刑法学对此也就没有论述。2004年3月,“国家尊重和保障人权”入宪,但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在,只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时,阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的,因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和,被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为,保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述,并将之在刑法学中贯彻始终,以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时,在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知,宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的,是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系,因而应当将它纳入刑法学之中,这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的,在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进,也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑,发表重构犯罪论体系的论文,也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材;另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论,传统的刑

法学体系并未被,新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题,因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此,笔者建议:首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系,而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系,要广泛研究该国的各种刑法学体系,而不限于某一种体系。在日本,以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说,但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系,以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系,以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系,以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系,即使三阶层的犯罪论体系,由于历史条件的不同,其构成要件要素如何安排,前后也有很大变化。不能只看到一种体系,对其他体系置而不顾。其次,完善或构建中国刑法学体系,需要借鉴外国刑法学体系,而不能照搬外国刑法学体系。同时,借鉴外国刑法学体系,必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见,吸收他们的经验,使理论与实际密切结合,会有利于刑法学的发展。最后,要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究,对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排,同样是刑法学体系必须解决的问题。此外,刑罚论、分则各类犯罪的排列,怎样才最科学,也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论,非常有利于我国刑法学的发展,近十几年来,大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学,对我国刑法理论的研究起了很好的作用,但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物,各种理论的出现也有其相应的背景;因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面,总的情况是好的,但也存在需要改进之处。例如,对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系,有的学者一味加以赞扬,说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能,如此等等,好得无可挑剔,这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式,其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的,并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷,就前者而言,故意或过失均在有责性阶段,构成两件仅仅是客观的,那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说:这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言,故意或过失均移至构成要件阶段,责任能力仍在有责性阶段,可是,还没有确定有无责任能力,怎么认定故意或过失呢?对此,三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点,笔者并不否认,但它并不是完美无缺的,不加分析地只说它的优点,以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他,这就不免有误导之嫌。再如,西方学者认为,刑事法律遏制的不是犯罪人,而是国家。有的学者据此认为,人类为什么要有刑法,正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的,并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样,即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说:“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断,说明人类为什么要有刑法,也是由于不加分析所致。因而笔者认为,借鉴西方刑法理论,应当加强分析,一分为二地看待其理论。

[参考文献]

[1]高铭暄:《新中国刑法科学简史》,北京:中国人民公安大学出版社1993年版。

外国刑法论文范文5

    一、用语精炼、简洁明快

    《刑法》一书共24章,计83万字,内容精炼,结构紧凑。该书之所以能够在如此有限的篇幅之内,全面涵盖包括刑法概说、犯罪论、刑罚论、刑法各论等四大部分内容,一方面在于编着者对理论和实践的娴熟把握,另一方面则是因为用语的高度洗练。

    刑法一书在介绍、论述各种知识的过程中,能够举重若轻,用相当精炼的文字将复杂的问题清晰地表达出来。例如,有关构成要件或犯罪构成理论的争论,是一个异常复杂的问题,通常情形下,都需要大量的笔墨和篇幅才能阐释清楚。但《刑法》一书在不足三页的篇幅中,即清晰地勾勒了德日刑法中的构成要件理论、苏联的犯罪构成理论以及我国犯罪构成理论的产生、发展和当前的争鸣情况。[1]离开对构成要件理论全面的把握和深入的研究,很难能够以寥寥数语而呈其全貌。刑法中的因果关系,也是一个难以在有限的篇幅内详细阐释的问题,但《刑法》一书在论及这一问题时,准确把握了司法实践的要求,在精炼地介绍了相关的学说之后,聚焦于实践中认定因果关系需要注意的问题,用简短的篇幅,对现实生活中可能出现的涉及因果关系的难题进行了周全的解析。[2]《刑法》一书的编着者大都有刑法理论与实务工作的经验,对相关问题的重点与对司法实践的意义都把握得非常精准、到位,所以在行文时,总是能够举重若轻、将复杂问题用简单的方式阐释得淋漓尽致。

    另一方面,《刑法》一书的文字表达也非常简洁明快,在介绍相关问题时,丝毫没有拖泥带水之处,往往是开门见山、直奔主题,用语通俗易懂。这是教科书应当拥有的宝贵品质——能够介绍深奥的理论,又没有使用晦涩难懂的文字。

    二、立足中国,放眼世界

    《刑法》一书的体系,紧紧依托我国当前的刑法制度展开,是一本立足于中国的教科书;但同时,它又具有开阔的视野,对国外的相关理论持开放的心态,注意介绍并引入国外的相关理论成果。

    《刑法》一书立足于中国刑法理论的传统与实践需求。在犯罪论体系上,《刑法》一书坚持了我国传统的四要件犯罪构成理论体系。近些年来,中国刑法学界出现了对四要件的犯罪构成理论的质疑。但四要件的犯罪构成理论,虽然师法前苏联,却是经过中国刑法理论界多年研究的结晶,具有历史合理性与现实合理性,也早已为司法实践所接受。[3]《刑法》一书的编着者也是对构成要件理论有着深入研究的刑法学家,[4]因此,《刑法》一书能够立足于中国的理论背景与实践需求,采用中国特有的四要件的犯罪论体系。这不仅是对新中国刑法理论成果的弘扬,也是对我国司法实践的尊重。当前,实务领域的法律工作者接受的都是通说所坚持的犯罪论体系,如果彻底推翻传统的犯罪论体系,将给我国的司法实务工作带来极大的不便。

    《刑法》一书不仅在宏观理论上立足于中国的理论传统,在诸多的具体问题上,也坚持了通说的结论。它沿袭高等学校法学教材《刑法学》[5]以来中国刑法学的基本思想,采用了《犯罪通论》、《刑罚通论》[6]等着作所创立的刑法学体系,回应了我国立法与司法解释的发展变化,是新中国刑法学研究几十年成果的总结。

    但《刑法》一书并没有因为立足中国就固步自封,相反,它具有放眼世界的开阔视野。在本书中,编者们引用、介绍了大量的德国、日本等国家学者的重要观点,在部分问题的处理上,也融合了外国刑法的部分学说。因此,《刑法》一书也建立在《近代西方刑法学说史》(中国人民公安大学出版社2008年版)、《比较刑法原理》(武汉大学出版社2002年版)比较法着作的基础上。这正是《刑法》一书主编马克昌教授一贯倡导的面向世界、开放交流的学术品格的体现。[7]

    三、内容丰富,注重实践

    《刑法》一书虽然篇幅有限,但内容非常丰富。它不仅全面涵盖了当前刑事立法与重要司法解释的内容,也介绍了不少与中国传统法律文化及制度、中国现代法律发展史相关的内容。例如,在论述有关适用刑法人人平等原则这一问题上,《刑法》一书所列举的反例“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”,一方面从反面论证了量刑平等的意义,另一方面又反映了中国古代的法律文化与法律制度的内容。[8]以同样的方式,《刑法》一书也在对当今制度的阐释中传达了新中国法律制度发展历程中的典型制度、事实以及外国刑法理论或制度中的重要知识。在形式上看,这些知识点往往是作为例子被引入教课书中,但通过举例的方式传达相关知识,不仅是增加知识密度有效方式,也可见编着者在编写过程中的良苦用心。这种信手拈来的知识传达模式,也只有通过长年的知识积累方能做到。[9]

    《刑法》一书的另一特点是以实践为重心。理论为实践所用,这是《刑法》一书的主编马克昌教授一贯的主张。《刑法》一书不仅在理论学说的选取过程中注重实践与操作的可能性,还在不少章节之后设置“案例分析”板块。这一板块精心选择了来自司法实践中的真实案例,让读者能够在阅读之后,反思理论学习的实践价值,另一方面也培养读者对案例进行理论提升的能力。这种结构设置在理论介绍与理论运用之间架起了沟通的桥梁,让理论具备了实践的基础,让实践具有了理论的高度。这种模式,堪称实践导向型的法学教材的典范。

    四、结构新颖,别具匠心

    《刑法》一书在编写结构上进行了精心的设计,这种别具匠心的结构设计,实现了本书在三种层面的相互呼应。

    首先,该书的“重点提示”板块与“复习思考题”板块实现了阅读前的准备与阅读后的回顾的呼应。在每章的开头,《刑法》一书都设置了“重点提示”板块,对该章需要重点掌握的内容进行了提示,让读者能够带着问题进入每章内容的学习。与此对应,《刑法》一书在每章的结束处设置了相关的“复习思考题”,让读者在阅读过后检验自己是否掌握了相关知识点。这种呼应对读者(尤其是学生)的学习非常有利,让他们能够带着问题进入阅读过程,以反思结束每一章的学习。

    其次,正文内容与“案例分析”板块实现了理论研究与实践运用之间的呼应。理论与学说如果只停留在抽象的层面,不仅显得晦涩难懂,也会让理论丧失实践的意义。与此对应,如果生活实践只停留在现象层面,则会错失进行理论归纳与提升的机会。《刑法》一书以理论阐释为主体,同时又借鉴了案例型教科书的优点,在重点章节之后设置“案例分析”板块,选择具有代表性的案例,以不同的学说为根据、从不同的立场出发进行分析。通过这种模式,《刑法》一书实现了理论与实践的呼应。

    此外,《刑法》一书通过“争议问题”板块实现了书内与书外的呼应。出于教科书的使命和篇幅的考虑,《刑法》一书对争议性的问题一般采纳了通说的结论,这种处理方式让该书结构紧凑、内容集中。但为了让读者能够全面地了解相关的学说争鸣状况,《刑法》一书在相关章节设置了“争议问题”板块,对理论上存在争鸣的重点问题进行了简要的介绍。有兴趣进一步在这方面进行研究的读者,完全可以借助这一板块进一步了解相关情况。例如,有关放火罪的既遂与未遂问题,《刑法》一书在正文中直接采纳了通说的结论“独立燃烧说”,没有对危险犯的既遂与未遂问题展开论述,因为对于实践问题的解决而言,这一结论已经足够。但在“争议问题”环节,《刑法》一书则就这一问题展开了详细讨论,它不仅介绍了理论争鸣的具体情形,还对该书所采用的结论进行了论证,并对放火罪既遂与未遂的区分标准加以详细论述。因此,《刑法》一书看起来是“有限”的,但实际上这种“有限”的结构又没有固定的边界,它通过“争议问题”将学习和研讨延伸到了本教科书之外,形成了一种“有限而无界”的结构,实现了书内和书外的沟通。

    综上可见,《刑法》一书无论是在行文风格、立场选择还是在重点把握上,都具有典范的意义,其结构设置更是别具一格,堪称法学教材的典范之作。谨以此文纪念已故的刑法学泰斗马克昌先生,也向参编马先生主编的《刑法》一书的作者同仁们致敬。

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] 参见《刑法》,第35-37页。

    [2] 参见《刑法》,第71页。

    [3] 参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。

    [4] 参见马克昌:《简评三阶层犯罪论体系》,载《刑法论丛》2009年第3期。

    [5] 参见高铭暄主编,马克昌、高格副主编:《刑法学》,法律出版社1982年版。

    [6] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,“前言”部分,第1页;马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,“前言”部分,第1页。

    [7] 参见莫洪宪:《马克昌教授刑法思想精要》,载《人民检察》2011年第13期。

    [8] 参见《刑法》,第13页。

外国刑法论文范文6

【关键词】司法;犯罪化;非犯罪化

【正文】

一、犯罪化与非犯罪化的概念

犯罪化,一般是指将以往不是犯罪的行为,作为刑法上的犯罪,使其成为刑事制裁的对象。其中,以往不是犯罪的行为,既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为,也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的,不属于犯罪化。例如,对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准,瓦斯爆炸的可能性很大,行为人依然强令工人违章冒险作业,导致发生安全事故造成多人伤亡的案件,现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度,将其认定为爆炸罪,也不属于犯罪化。

与之相反,非犯罪化,一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为,不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”,既可能表现为完全的合法化,也可能表现为虽不定罪量刑,但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如,日本于1995年基于平等主义的要求,删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定,但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为,并非不以犯罪论处,而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之,废除以尊亲属为被害人的犯罪,只是废除了加重处罚的规定。再如,我国1979年旧刑法第101条(特别法条)规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定,但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化,而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

犯罪化与非犯罪化的概念,给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实,一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时,就属于犯罪化;反之,刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处,就是非犯罪化。在此意义上说,刑事立法上的犯罪化与非犯罪化,基本上等同于刑法的增删、修改。

犯罪化包括立法上的犯罪化与司法(广义)上的犯罪化,同样,非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。⑴通常意义上的犯罪化与非犯罪化,是从刑事立法意义上而言,即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化,即成文刑法没有变化,但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。在我国实行司法解释制度的情形下,司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。⑵显然,立法的民主化与科学化,决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程;而司法上的犯罪化与非犯罪化,随时都可能发生。另一方面,在我国立法上的犯罪化与非犯罪化,不是地方性的事项,必须由国家立法机关进行;而司法上的犯罪化与非犯罪化,不一定是全国性的,完全可能是地方性的。⑶所以,研究司法上的犯罪化与非犯罪化,具有更为重要的现实意义。

司法上的犯罪化与非犯罪化,和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。可以肯定的是,刑法必须适应不断变化的社会生活事实,充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面,倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默,不及时修改成文刑法,那么,司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。概言之,立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代,必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。另一方面,在刑事立法迅速化、活性化的时代,解释的余地、作用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为,刑事立法便迅速实行犯罪化,或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚,刑事立法就立即实现非犯罪化,那么,司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干,更没有必要想方设法对现行刑法条文做出各种事前预想不到的解释结论。易言之,刑事立法迅速化、活性化的时代,大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。不过,从当今世界各国的刑事立法来看,任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规,也并非朝令夕改。所以,司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。

二、司法上的犯罪化

司法上的犯罪化,也可谓解释适用上的犯罪化,即在适用刑法时,将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为,通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化包括“变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更的情况(适用上的犯罪化)。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化;与此相对,后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实,由于长年不对其适用刑罚,实际上等于废止了对其适用刑罚,但现在又重新对其适用刑罚,进行犯罪化的情况。”⑷不过,解释上的犯罪化与适用上的犯罪化,有时是难以明显区分的。

(一)司法上的犯罪化的主要表现

在我国,司法上的犯罪化,主要表现为如下几种典型的情形:

第一,刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”、“数额较大”等量的限制条件。与以往相比,刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准,就意味着犯罪化。

例如,最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定: “以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,……具有下列情形之一的,属于‘有其他严重情节’,应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:……(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的……。”据此,实施上述行为,复制品数量没有达到1000张(份)的不成立侵犯著作权罪。但是,最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,就刑法第217条的适用,补充解释如下:“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”显然,在2007年4月5日以后,复制品数量在500张(份)以上不满1000张(份)的情形,由无罪变为有罪。换言之,虽然刑法第217条未作任何修改,但该条的处罚范围扩大了。

再如,有的省市以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元,后来由于“两抢”等犯罪发案率高,将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元,从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。这也是典型的司法上的犯罪化。

第二,刑法对一些犯罪的实行行为,只作了性质上的限定,而没有对行为的方式作具体规定。在这种情况下,刑事司法也完全可能在不违反罪刑法定原则的前提下,将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。

例如,我国刑法并没有像国外刑法那样规定超速行驶罪、酒后驾驶罪,直到现在,司法机关一般也没有将超速行驶、酒后驾驶以犯罪论处。但是,这并不排除刑事司法将部分严重超速行驶、醉酒驾驶等行为,依照刑法的相关犯罪追究刑事责任。例如,司法解释完全可能做出如下规定:对于以超过规定速度二倍以上的速度驾驶机动车辆的,或者因醉酒或吸食毒品而丧失驾驶能力后仍然驾驶机动车辆的,以刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪论处。在“两高”没有做出这种司法解释时,下级司法机关也可能对上述行为以该罪论处。这种情形亦可谓“适用上的犯罪化”。

第三,即使刑法对构成要件有较为具体的描述,但只要具有解释的空间,也不排除刑事司法上的犯罪化。

例如,刑法第125条第2款规定:“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的”,依照第一款的规定处罚。但是,在2001年12月29日的《刑法修正案》增设该款后,司法实践中对于非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的行为,并没有以该罪论处。然而,“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的概念,具有很大解释空间,因而完全可能包含毒鼠强等禁用剧毒化学品。于是,最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全,具有下列情形之一的,依照刑法第一百二十五条的规定,以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,处3年以上10年以下有期徒刑:(一)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上,或者饵料2千克以上的。”这便是司法上的犯罪化。[5]

第四,有些行为实质上具有严重的法益侵害性,原本属于刑法明文规定的犯罪行为,但由于某种原因,刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度,对该行为以犯罪论处,从而实行犯罪化。

例如,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与现行刑法,均将“为他人谋取利益”规定为收受型受贿罪的构成要件。在以往的司法实践中,通常仅对收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为的,才认定为受贿罪。可是,受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性,在他人提出请托事项并提供财物时,即使国家工作人员并不打算为其谋取利益但仍然接受财物的,也侵害了职务行为的不可收买性。所以,最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”与以往的司法实践相比,将收受与职务有关的财物(作为将来职务行为的不正当报酬)的行为认定为受贿罪,就是一种犯罪化。

再如,最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”据此,诉讼诈骗不成立诈骗罪。可是,诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产,刑法第266条关于诈骗罪的规定完全包含了诉讼诈骗行为。显然,该答复导致属于刑罚法规处罚范围内的行为不能受到处罚。倘若司法机关改变观念,认识到诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产,民事裁判只是保护财产的手段,认识到诈骗包括二者间的诈骗与三角诈骗,诉讼诈骗是典型的三角诈骗,就会撤销上述答复,对诉讼诈骗以诈骗罪论处,实现犯罪化。

从上述表现形式可以看出,司法上的犯罪化是与以往的刑事司法的状态相比较而言的,因而意味着刑事司法的变更(非犯罪化亦如此)。另一方面,被犯罪化的行为以往都是违法行为。换言之,以往完全正当合法的行为,是不能实行司法上的犯罪化的。[6]司法上的犯罪化之所以形成,主要基于两个方面的原因:其一,司法机关对事实作了重新评价。例如,之所以降低侵犯著作权罪的情节严重标准,就是因为对侵犯著作权罪的法益侵害性作了重新评价。其二,司法机关对法条作了重新解释。例如,之所以将“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”行为认定为受贿罪,就是因为对“为他人谋取利益”作了重新解释。当然,二者又是密切联系的。对事实的重新评价,常常推动司法机关重新解释法律;对法律的重新解释,往往促使司法机关重新评价事实。进一步而言,司法机关之所以对事实重新评价与对法律重新解释,是因为刑法反映存在于文化根底的价值,是时代的文化的一面镜子;价值观发生变化,刑法就发生变化,适用刑法的局面也发生变化。

(二)司法上的犯罪化与刑法第3条后段

刑法第3条后段规定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这显然是对罪刑法定原则的规定。首先应当肯定的是,司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原则,不得通过类推解释实行犯罪化,又要使犯罪化具有合理根据,不能将没有侵害法益或者轻微法益侵害的行为实行犯罪化。

但值得讨论的是,能否在不违反罪刑法定原则的前提下,实行司法上的犯罪化?从逻辑上说,只要法律没有规定为犯罪的,就不得定罪处罚;既然如此,刑事司法就不可能实行犯罪化,否则便违反了罪刑法定原则。但事实上并非如此。

成文刑法的文字虽然是固定的,但刑法条文并没有固定的含义。有的国家刑法制定了上百年;百年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意,还是揭示法条的文理含义,都不至于花费百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法,是因为刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。成文刑法是正义的文字表述,活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现;成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性,也只是一般正义;而刑法的适用除了实现一般正义外,还必须在具体的个案中实现个别正义。所以,任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”[7]由于法律文本具有开放性,生活事实会不断地填充法律的含义,“‘法律意义’并非固定不变的事物”,[8]所以,司法机关始终具有解释刑法的余地,而且社会生活事实会不断地驱使司法机关重新解释刑法,其中就包括了将原本并没有当作犯罪处理的行为解释为犯罪。易言之,社会生活事实的变化,意味着刑法真实含义的变化,意味着司法机关可以遵循变化了的刑法真实含义实行犯罪化。

刑法一经制定与颁布,就是一种客观存在,与立法原意产生距离,脱离作者的原意,按照其自足的生命生存下去。所以,“并入制定法中的意义,也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’),而是活生生的和可变的,并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象,强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。……因此,我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代,带着几十年的问题,回到与我们根本无涉的立法者的意志中,不可能是我们的使命。”[9]刑法是成文法,它通过语词表达立法精神与目的,因此,解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的,而不是通过寻问起草者或者立法机关的工作人员发现所谓立法原意。况且,语词的含义是多种多样的,在此时代,我们可以取其中的此含义;在彼时代,我们则可以取其中的彼含义。不仅如此,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的”,[10]是随着时代的发展而发展,这又使刑法能适应时代的变化。换言之,文字的特点决定了成文刑法比立法者更聪明,决定了司法机关可能做出立法者也意想不到的合理解释结论,决定了立法者当初根本没有想象到的事实也可能完全涵摄在刑法规范中,进而决定了司法上的犯罪化成为可能。

法律实证主义的典型代表Bergbohm认为,“法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[11]但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋之中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”[12]于是,抽象性、一般性的概念,在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,[13]没有伸缩性的概念,就没有裁量的空间,不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。”[14]概言之,具有伸缩性的抽象性、一般性规定,不仅使司法上的犯罪化完全成为可能,而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。

刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是描述犯罪类型。类型,“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’,[15]是普遍与特殊的中间点。一方面,类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的,而类型只能描述;抽象概念是与直观相对立的,类型则接近现实性;抽象概念是封闭的,类型却是开放的;对抽象概念的认识是“非此即彼”,而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面,类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物,类型存在于比较的事物范围内,以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域,类型是规范类型,是法律理念与生活事实的中间点,是规范正义与事物正义的中间点;类型在内容上比理念要求的丰富而直观,在效力、思想与恒久性上胜过现象。[16]刑法分则条文所规定的罪状,实际上是对具体犯罪类型的描述,或者说,其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之,刑法规定的犯罪类型是开放的,它虽然有一个比较确定的核心,但没有固定的界限。类型的特点,决定了司法机关可以在事实符合类型(符合罪刑法定原则)的前提下实行司法上的犯罪化。

综上所述,所谓司法上的犯罪化,实际上是因为社会生活事实的变化,在刑法条文可能具有的含义内,对刑法做出同时代的客观解释的结果,是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定,虽然立法者的原意可能不变,法条文字也未曾更改,但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以,只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义,即使违背了所谓立法原意,也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之,符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则,反之亦然;司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意,但不意味着其不符合罪刑法定原则。

三、司法上的非犯罪化

司法上的非犯罪化,是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下,司法机关基于某种原因,将原本属于刑法规定的犯罪行为,不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化,是指通过刑事审判而进行的非犯罪化,主要表现为通过变更判例、变更司法解释,将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化,是指刑罚法规虽然存在,但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规,事实上几乎不作为犯罪处理的情况,又称为事实上的非犯罪化。”[17]

(一)司法上的非犯罪化的主要表现

在我国,司法上的非犯罪化,主要表现为如下几种典型的情形:

第一,刑法对许多犯罪规定了量的限制,如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准,就意味着非犯罪化。

例如,最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定:“个人盗窃公私财物,一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点;少数经济发展较快的地区,可以提到400元为起点。”但是,最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“个人盗窃公私财物‘数额较大’,一般可以300-500元为起点;少数经济发展较快的地区,可以600元为起点。”新刑法颁行后,最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年3月17日起施行)第3条规定:“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为‘数额较大’。”于是,盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪,现在便不构成犯罪了。

这种非犯罪化,显然是因为社会生活事实的变化,使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。在国民物质生活水平低下的时代,盗窃价值200元的财物,就被认为值得科处刑罚;但在国民物质生活水平提高之后,盗窃价值200元的财物,就被认为不值得科处刑罚。

第二,基于刑事政策的考虑,将以往作为犯罪处罚的行为,通过其他方式处理。

例如,基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策,最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定:“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次,盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列情形之一的,可以认定为‘情节显著轻微危害不大’,不认为是犯罪:(一)系又聋又哑的人或者盲人;(二)在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;(三)具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的,可不认为是犯罪。”

第三,原本存在犯罪阻却事由(包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由),但刑法没有明文规定这些事由,使得具备这些事由的行为,也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由,而进行非犯罪化。

例如,盗窃亲属财产的行为,由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少,一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。[18]但是,我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定,都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。然而,由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性,我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定:“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定:“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理。”

这种非犯罪化,也许不是严格意义上的非犯罪化。因为存在犯罪阻却事由时,理当不成立犯罪。但是,是否承认超法规的犯罪阻却事由,以及承认范围,是存在争议的。在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下,将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由,进而对亲属相盗不予处罚,仍然具有非犯罪化的性质。

此外,也不排除这样的情形:立法机关根据国民的立法要求,将某种行为规定为犯罪;但司法机关可能基于某种理由,并不查处这类犯罪行为,从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。

(二)司法上的非犯罪化与刑法第3条前段

刑法第3条前段规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系,首先必须对该规定做出合理解释。[19]

关于本规定,刑法理论上存在不同观点。一种观点认为,刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则,从而使我国的罪刑法定原则更为全面,既注重保护社会、打击犯罪,又注重保障人权,限制司法权,是罪刑法定原则的新发展。[20]另一种观点则认为,刑法第3条前段完全是画蛇添足,应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义,不但失却了人权保障机能,反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后,深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护,而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想,而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[21]

前一种观点存在疑问,换言之,不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先,罪刑法定原则的产生与发展的进程表明,该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。[22]罪刑法定原则的四个形式侧面(成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑),都是为了限制司法机关的人罪权、施刑权。后来,罪刑法定原则也包含了限制立法机关的人罪权、制刑权的内容,众所周知的明确性原则、禁止残酷的、不均衡的刑罚的原则,便表明了这一点。然而,刑法第3条前段的规定,并不是限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权,故与罪刑法定原则没有关联。其次,从实质上说,限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权,是为了保障行为人的自由(人权保障)。换言之,罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释,都说明了这一点。而刑法第3条前段的内容显然不是如此。最后,刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容,这便意味着只要存在刑法,就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的,也是违背逻辑的。

后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为刑法第3条前段缺乏人权保障的意蕴,不符合罪刑法定原则的宗旨,就不要认为刑法第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是,后一种观点一方面承认刑法第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定,另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释,然后再进行批判,这种解释方法并不可取。换言之,既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容,就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然,刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定,但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通,反之,两个条款表达一个意思的现象也不罕见(其实,刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容)。

在笔者看来,刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定,但其前段并不是对罪刑法定原则的规定(不是所谓积极的罪刑法定原则),而是针对我国刑法分则的特点,禁止司法机关随意出罪。易言之,刑法第3条前段,旨在突出刑法的法益保护机能(法益保护主义),后段则旨在突出刑法的人权保障机能(罪刑法定主义)。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面,保护法益的机能应当受到限制,人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能,故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突,刑法第3条要求司法机关对二者进行调和,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。另一方面,总体来说,刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制,只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已:前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权,后段限制的是司法机关的人罪权、施刑权。所以,与司法上的非犯罪化相关联,我们需要讨论的是,为什么国外刑法都没有关于限制司法机关出罪权的一般规定,而我国刑法偏偏存在这样的规定(刑法第3条前段)?

众所周知,我国刑法分则对于犯罪构成的规定有量的标准,而国外刑法分则对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如,国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如,国外刑法规定的故意伤害罪,并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度,故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如,国外刑法规定的过失致伤罪,并不像我国刑法这样以造成重伤为前提。同样,国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等,不胜枚举。

然而,对国外刑法规范本身的了解,并不等于对国外刑事司法的真正了解。换言之,对国外刑事司法的真正了解,有赖于弄清其刑法规范的适用现状。因为法律制度与法律规范不会在真空中起作用,法律制度与法律规范转换为社会实践,有赖于刑事司法的制度结构、内部法律文化以及其他相关因素。例如,即使在同属大陆法系的德国、日本与西班牙,即便三国刑法都规定了相同的犯罪,但对于涉嫌该罪的同一案件,是否起诉以及是否宣告有罪,并不相同,而且这些不同与法律规定几乎没有关系。[23]法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离;即使在国外,也存在有名无实的法律规范。同样,在阅读外国刑事诉讼法文本时,“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想,认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合和一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体,它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样,时刻在经受着变化,也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[24]

从国外刑法规定上看,盗窃一支铅笔构成盗窃罪,骗取一张报纸构成诈骗罪,砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪,打人一耳光构成暴行罪,殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪,一般的骂人也会构成侮辱罪,如此等等。我们也能看到类似案例。但是,符合国外刑法分则规定的构成要件且具有违法性、有责性的行为,在现实生活中均作为犯罪处理了吗?答案必然是否定的。检察机关充分行使自由裁量权,而不将刑法规定的犯罪起诉至法院的现象非常普遍;警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。

例如,从20世纪70年代起,德国检察机关的工作重心开始从主持侦查转向决定是否中止刑事诉讼程序或起诉,检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性,其中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。[25]德国刑法典1994年增加的第46条a规定:如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金,行为人在与被害人的和解中,已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的,法院可以免除刑罚。相应地,检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。[26]再如,“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定,一旦有犯罪行为嫌疑时,警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件,警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往是拒绝受理告发。显然,面对这类情况,警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步加深争执。”[27]

日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权,其标志是起诉率低。例如,从1996年到2005年的10年间,日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率,仅为46.8%,对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率,仅为44.8%,其中与交通有关的业务过失犯罪的起诉率仅为10.7%。反之,对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.4%;对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了53.4%。[28]

至于警察机关在立案后,移送至检察机关的数量(移送起诉率),外国也是相当低的。例如,1995年至2004年几个发达国家的主要犯罪移送起诉率如下:[29]德国年均为51.69%、法国年均为28.63%、英国年均为25.07%、美国年均为20.71%,日本的移送起诉率基本上逐年降低,前4年的年均移送起诉率为40.2%,后6年的年均移送起诉率为24.55%。[30]

为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权,敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院?其中的一个重要原因是,国外刑法规定的犯罪没有量的限制,包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关,或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异,最能说明这一点。例如,在2000年至2004年的5年间,德国对故意杀人案件与盗窃案件的移送起诉率分别平均为95.4%和30.34%;法国对二者的移送起诉率分别平均为79.46%和9.8%;英国对二者的移送起诉率分别平均为81.88%和14.5%;美国对二者的移送起诉率分别平均为62.9%和16.46%;日本对二者的移送起诉率分别平均约为94.16%和18.76%。[31]显然,故意杀人案件之所以移送起诉率高,是因为故意杀人不可能是轻微犯罪(对涉嫌故意杀人案件不起诉,主要是因为证据不足);而盗窃案件的移送起诉率低,是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件,于是,警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见,国外刑法所规定的犯罪没有量的限制,成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由。换言之,国外的基本做法是,在刑事立法上扩大处罚范围,在刑事司法上限制处罚范围。

我国刑事立法已经严格限制了处罚范围,换言之,由于我国刑法分则对犯罪构成进行了量的限制,国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪,已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下,我国的警察、检察机关就不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。如果我国的警察、检察机关也像国外警察、检察机关那样具有很大的自由裁量权,将符合了刑法分则规定的犯罪构成的行为,也不侦查、起诉,那么,我国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。刑法第3条的前段,就是为了防止警察、检察机关滥用自由裁量权,将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。而且,根据我国刑法分则的特点以及司法现状,刑法第3条前段的规定,既是必要的,也是具有现实意义的。

综上所述,可以得出以下两个结论:其一,刑法第3条前段,不是关于罪刑法定主义的规定,而是关于法益保护主义的规定,是限制司法机关出罪权的规定。所以,既不能将该段内容纳入罪刑法定原则,也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。其二,我国司法上的非犯罪化,应当没有很大空间或者说空间很小。因为刑法所规定的都是足以科处刑罚的比较严重的犯罪,可以不科处刑罚而应作其他处理的、在其他国家刑法中属于微罪或轻罪(部分)的,在我国已被刑事立法非犯罪了。

四、犯罪化与非罪犯化的趋势

刑法产生的历史,就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前,基本上只有犯罪化,而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明,没有任何一个国家仅进行犯罪化,也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之,刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是,由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因,20世纪80年代以后,国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为,在世界范围内,刑事立法的趋势已经不是非犯罪化,而是大量的犯罪化。那么,我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢?

(一)司法上的犯罪化应是趋势

在笔者看来,我国在今后的相当长时间,与司法上的非犯罪化相比,司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之,司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下,积极地推行司法上的犯罪化。

第一,当今社会非正式的社会统制减弱,因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透,导致异质价值观得到广泛允许,造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓,其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面,凶恶犯罪、重大犯罪不断增加,国民的体感治安恶化,必然要求扩大处罚范围。况且,以往较弱的“市民的安全或保护的要求”,现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关;国家对市民的刑法保护,成为一项公共服务内容。[32]所以,即使刑法文字没有变化,司法机关也可能为了保护市民利益,而实行犯罪化。

第二,当今社会犯罪的危害普遍加重,越来越需要刑法的提前介入。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化,对于个人而言,社会就像一个巨大的黑匣子,不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。这主要是因为,在当今社会,社会生活的复杂化与犯罪的高科技化,使得许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的侵害结果;所以,不能等待造成严重侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护。[33]所以,我国的司法机关有必要对于部分原本并未作为犯罪处理的预备行为,特别是对如重大犯罪的预备行为、恐怖组织的预备行为实行犯罪化(当然以具有造成法益侵害的危险为前提)。

第三,随着科学技术的发展与国际交往的增进,在本国实施某种行为却侵犯外国国家与公民利益的现象,已相当普遍。进入90年代后,刑事实体法领域已逐渐形成了国际标准,要求各国完善国内立法与司法。事实表明,一些外国政府和国际组织已经对于我国刑法分则有关“数额较大”、“情节严重”之类的量的规定提出异议。虽然我国立法机关不可能完全按照外国政府与国际组织的要求立即修改刑法,但是,司法机关完全可能接受外国政府或国际组织的建议,继续降低部分犯罪“数额较大”、“情节严重”的认定标准。

第四,随着行政管理加强,行政犯会越来越多,而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如,违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限,对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样,由于社会生活事实的变化,司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限,对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如,以往车辆较少,城市的外来人员少,盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重,所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加,人口的膨胀,盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重,所以现在一般以犯罪论处。

第五,适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下,如果解释能力低下,不能发现刑法用语可能具有的含义,必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。认为成年妇女与不满14周岁的幼男发生性交的行为不成立猥亵儿童罪的观点与做法,便是如此。反之,在同样具有罪刑法定主义观念的前提下,随着解释能力的不断提高,司法机关必然能够充分挖掘刑法用语可能具有的含义,使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中,实现合理的犯罪化。

司法上的犯罪化趋势是否意味着刑法与法治的退步?这是必须回答的问题。笔者认为,非犯罪化的进步,并不等于刑法的进步,更不等于法治的进步。事实上,任何国家及其国民,都不会容忍严重的法益侵害行为,相反总是采取某种措施禁止、制裁这种行为;在法律内不能受到制裁的法益侵害行为,总会在法律外受到制裁。否则,就没有社会秩序与国民安定可言。由司法机关根据实体刑法与法定程序实行犯罪化,便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的法益侵害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理,则存在两个重大问题:其一,虽然从总体来看,刑罚是最严厉的制裁措施,但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重,将这种行政制裁不是交由法院,而是交由行政机关裁量的话,就会违反保障程序公正的宪法精神。”[34]其二,相当多的法益侵害行为,也不一定由行政机关依照行政法处理,而是采取了其他一些非法律的途径,这便更加违反了法治原则。当然,在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代,司法机关同时应避免重刑主义,应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之,随着社会的发展,虽然刑法的处罚范围可能越来越宽,但刑罚的处罚程度应当越来越轻。

(二)司法上的非犯罪化应呈颓势

与司法上的犯罪化相比,我国司法上的非犯罪化的空间很小,应当呈现颓势。[35]

如前所述,我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制,刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外,实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下,司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化,主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是,我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外(如我国刑法并没有规定通奸、乱伦、吸毒等犯罪)。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下,司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之,在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下,刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此,刑法第3条前段的规定具有存在的理由;也因为如此,我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解,片面追求提高不起诉率;还因为如此,在行为符合法定犯罪构成的前提下,滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象,应当杜绝。

【注释】

[1]我国刑法分则存在大量的空白罪状,国务院行政法规的变化,必然导致处罚范围变化,产生犯罪化与非犯罪化的现象。但这种犯罪化与非犯罪化,既不同于真正意义上的立法上的犯罪化与非犯罪化,也不同于通常意义上的司法上的犯罪化与非犯罪化,不在本文讨论之列。

[2]倘若不实行我国现行的司法解释制度,也完全可能通过判例的变更,实现司法亡的犯罪化与非犯罪化。

[3]例如,有的地方司法机关以前将购买伪造的居民身份证的行为认定为伪造居民身份证罪,但后来不再认定为犯罪。

[4][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第87-88页。

[5]这种现象似乎只是刑法解释问题,并非典型的犯罪化。但是,司法上的犯罪化原本就包括了解释上的犯罪化。只要原先没有解释为犯罪,后来解释为犯罪的,均可谓犯罪化。

[6]当然,事实上违反法律而司法机关误认完全正当合法的除外。

[7][英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。

[8][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第89页。

[9][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第109-110页。

[10][法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。

[11]转引自[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第7页。

[12][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第106页。

[13][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。

[14][德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第122页。

[15][日]宗冈嗣郎:《构成要件ノ-ト》,《久留米大学法学》1997年第30号,第154页以下。

[16][德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第111页以下。

[17][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第93页。

[18]德国刑法第247条将亲属相盗规定为告诉才处理的犯罪;日本刑法第244条规定,配偶、直系亲属或者同居的亲属之间犯盗窃罪的,免予处罚;此外的亲属之间犯盗窃罪的,告诉的才处理。

[19]至于司法上的非犯罪化与刑法第13条但书规定的关系,则是需要另撰文探讨的问题。

[20]参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第63页以下。

[21]刘艳红:《刑法的日的与犯罪论的实质》,载《环球法律评论》2008年第1期。

[22]人们通常说所的“限制司法权”,就是指限制司法机关的人罪权、施刑权。

[23]参见[意]戴维·奈尔肯编:《比较刑事司法论》,张明楷等译,清华大学出版社2004年版,第33页以下。

[24][德]约阿希姆·赫尔曼:《中译本引言》,《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第3页。

[25]武功:《德国的刑事司法改革》,载《检察日报》2000年8月7日第3版。

[26][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第240页以下。

[27][德]约阿希姆·赫尔曼:《中译本引言》,《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第3页。

[28]日本法务综合研究所:《平成18年版犯罪白书》,国立印刷局2006年版,第48页。

[29]其中的“主要犯罪”,在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪,在英国是指警察向内务部报告的犯罪,在美国指暴力犯罪与盗窃罪,在日本指刑法典规定的犯罪。

[30]日本法务综合研究所:《平成18年版犯罪白书》,国立印刷局2006年版,第37页。

[31]日本法务综合研究所:《平成18年版犯罪白书》,国立印刷局2006年版,第38-39页。其中的盗窃,在德国包括单纯盗窃与加重盗窃,在法同指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃,在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为,在美国包括盗窃、盗窃自动车与以实施不法行为为目的的侵入行为,在日本指盗窃罪(日本没有其他盗窃罪)。

[32]参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》,《法律时报》第75卷(2003年)第2号,第4页以下。

[33]参见[日]井田良:《变革の时代にぉける理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第19页。