本文以合作治理为主线考察美国的州际河流污染治理。首先通过纵向梳理美国的州际河流污染治理史,分析美国选择当下治理模式的原因。其次,通过横向考察美国时下最为主要的几类合作治理形式(州际协定、“卓越的领导权”项目和水质交易),突显美国州际河流污染合作治理的优势与局限。最后,结合历史和现实,回答美国州际河流污染合作治理模式何以能够良性运行。
美国州际河流污染治理史中的合作治理
(一)美国州际河流污染的合作治理失灵期(1900~1965)
1.合作治理模式的出场:分割治理下的河流悲剧
在美国,工业革命的突飞猛进衍生了层出不穷的环境问题。1880~1890年间,因州际河流上游水污染而陷入饮水危机的人数不断增多,感染疾病并因此致死的人数也在不断增长;到1900年,工业污水排放量已占全美污水排量的四层[3]170,这些被政府和企业家合谋称为“不可避免的城市化产物”危害至深。依据美国宪法,联邦无权介入河流污染的治理,而是由各州自行处理本州的水污染防治事务,于是对于州际跨界河流而言,一种分割治理的体系被建立。因此在地方保护主义和“利益寻租”的影响下,美国河流处于悲剧之中。1910年,热爱“寂静的地方、质朴的人类”的西奥多•罗斯福总统在对各州和联邦立法机关发表的讲话中倡导一种“文明的垃圾排放方式”,而不是直接将污水排入饮用水中。然而,除了个别州积极响应外,大部分州为了自身的利益而持反对态度,认为“在下游有足够的自净能力的情形下,要求上游为避免下游水质恶化而承担污水处理的风险支出是违背公平原则的”[4]。面对日益恶化的水环境,一些州开始在河流污染治理方面进行合作,如俄亥俄河沿岸的宾西法尼亚州、俄亥俄州和西弗吉尼亚州在1924年达成共同治理酚类污染协议,决定不对排放酚类污染物的焦炭企业提起诉讼,而是寻求与它们的合作[3]183。
2.市场失灵:合作治理的挣扎
上世纪30年代初,经济危机为联邦权力的拓展提供了机遇。富兰克林•罗斯福总统实施“新政”赋予联邦主义以新的内涵,联邦的权力不断地渗透到地方各州和国家事业各领域,新的紧密联系的联邦模式取代了松散的联邦模式,联邦和地方不再恪守传统的权力划分。也就在这个时期,水污染状况持续恶化,民众对州立法干预的期待加强,对联邦政府有所作为的期望也日益迫切。这一时期的合作治理表现出了一定的特点:一方面,各州和工业界为有效抵制联邦权力在水污染领域的攻势,积极主动地开启合作治理模式;另一面,迫于国会的反对和违宪的挑战,联邦政府退而求其次,积极引导地方政府开展合作治理。8年,经过争论和相互妥协,《1948联邦水污染控制法》获得通过,此法有限扩大了联邦政府在水污染方面的作用,最大限度上尊重了各州在水污染治理上的主导地位。联邦政府在此法中表现出了极大的合作意向,乐意以辅助地位为各州水污染控制提供技术支持和资金援助。但在跨州水域污染治理方面,联邦的管辖权仍然有限。如此法规定:只有当水域污染确实损害到邻近州人们的健康和福祉时,联邦才享有管辖权。另外,此法鼓励各州统一立法或达成州际协定解决水域污染问题,但效果也并不明显。实际的结果是此法仍以区域管理为主,并未引入“流域”的管理视角,各州各自为政,地方保护主义盛行,使州际河流污染合作治理成为空谈。
(二)美国州际河流污染的合作治理休眠期(1965~1980)
1.转型的背景:“环境大革命运动”与无效水质标准
由于无政府主义所导致河流污染合作治理模式失灵,致使美国早期的河流污染治理误入恶性循环,河流污染程度进一步加大。在北美五大湖区,鱼类汞含量严重超标,高达危险水平;伊利湖因为过度污染,成为一潭“死水”;俄亥俄州的楚亚和甲(Cuyahoga)河,也因为污染竟然能被引燃八次大火[5]。美国环保主义者蕾切尔•卡森在其现代环保运动肇始之作《寂静的春天》中如是说:“不是魔法,也不是敌人的暴动使这个世界受损害而致万劫不复;是人类自作了恶,得自请赎之。”[6]正是环保主义者们的呐喊,将民众唤醒,催生了美国的“环境大革命”,推动了美国河流污染治理模式的变革。由于坚信市场存在或左或右的失灵,加之州政府之间、州与工业家之间环境合作治理的失败,让环保主义者们坚定支持应由联邦垄断水污染控制的权力。这些环保主义者(又称“软绿派”①)具有反市场、反自由主义的特点,他们认为:发展不应该建立在对环境的破坏上,必要时可以因保护环境而舍弃发展。这些思想显然迎合了联邦权力拓展的趋势,特别是在上世纪30年代和70年代的两次经济危机中,国家宏观调控的成功也促使民众和政府对自由主义市场的戒心不断增长,转而支持政府干预。面对严峻的水环境形势,美联邦分别在1951年、1961年和1965年三次修正《联邦水污染控制法》,首先是扩大联邦对水污染的管辖权,由1948年的跨州水域扩大到“可航水域”及其支流;其次扩展联邦执行权,在州际水污染问题上各州不再享有对联邦管辖的否定权②;最后,联邦参与制定水质标准,各州的水质标准必须呈联邦批准,如果州不提交水质标准,那么联邦有权颁布标准(1965年《水质法》)。但由于缺乏执行的基础性依据,所以水质标准存在执行难问题;而更大的问题在于,联邦官员不愿意干预各州的水污染控制,许多官员依旧认为协商和合作是最佳的处理方式[3]199。这种对合作治理的信任确实是难能可贵的,但是消极导向的合作治理,只会使情况变得更糟。最终,在环保主义者的推动下,经过激烈政治博弈之后,1970年1月1日尼克松总统签署《1969国家环境政策法》,由此激发了联邦权力在环保领域的延伸;同年,美国联邦环保局(EPA)成立,进一步为美国的“环境革命”提供了组织保障。
2.休眠中的合作治理:命令-控制模式的实践
1972年9月,美国通过了《联邦水污染》修正案,该修正案以统一的权力和健全的标准体系为标志,彻底改变了美国水污染治理的格局,形成了以联邦为主导者、以州为执行者的命令-控制模式。这一模式确立了联邦在水污染治理中的绝对权力,包括国家标准的制定权、许可证制度的监督执行权等;同时,采用以技术为基础的排放限制为主、以水质标准为补充的水污染控制标准。该修正案也有效解决了执行难问题,规定了平行于各州的联邦立法执行权,包含了行政制裁和司法诉讼等多样化的执行方式;同时为了方便民众参与,允许公民提出环境诉讼,私力执行(救济)得到加强。一元的管制模式是美国水污染控制史发展的必然结果,这也正是以流域为视角的河流污染治理所应坚持的。该法取得了巨大的成绩,以点源污染为例,《清洁水法》在点源污染上实行命令-控制型的管制;截止2000年,点源污染得到了有效的控制,国家水质调查显示已经有47%~55%水域完全达到了指定用途,适于安全垂钓和游泳的水体已成倍增加[7]。
3.命令-控制模式具有排他性吗?
联邦“圣意独揽”的命令-控制模式对合作治理模式自然是有排斥意味的,所以河流污染合作治理模式在这一阶段貌似处于休眠状态;换句话说,在客观效果上,此时的命令-控制模式是具有垄断性质的。虽然《联邦水污染控制法》专条规定了州际合作,但是联邦严苛的执行标准,使合作治理的利益空间被限缩到最小值,于是合作的不必要不言而喻。命令-控制模式是环保主义者引领“环境革命”取得的重大成果,这场“革命”运动改变了美国人的思想意识和行为方式,使得环保意识已然植根在美国人的内心深处。河流污染合作治理模式在此阶段进入休眠期(或沉淀、反思成长期)。正是因为河流污染合作治理模式在前一阶段的失灵,导致了“环境革命”的爆发,为联邦权力从侵蚀到“一统天下”创造了可乘之机。
然而,任何过激的革命之后,总会有一个回归现实的时点,环保主义者引领的“环境革命”也是如此。正如美国著名的保守派环境保护学家皮得•休伯所说:“当个体的生产者能够将生产的真实成本转嫁到环境中去的时候,他们会在整个社会贫穷的时候创造繁荣的假象;当管理者能够把政府的真实成本转嫁到私人部门的时候,他们会制造好政府的假象,尽管他们实际上使整个社会更加贫困。”[8]252“现实”就是,国家和市场是一个对立统一的矛盾体,市场竞争是社会发展的原动力,而国家的责任是更好地挖掘、规制好这种动力,以促进社会的良性发展,这在州际河流污染治理过程中体现得很充分。
(三)美国州际河流污染的合作治理复兴期(1980年至今)
1.合作治理的复苏背景:环境保守主义者的胜利
在美国,不同环境治理模式的生成莫不与环境思潮之间的斗争有关,哪种思潮掌握主动,并走上政治舞台,那么谁的思想主张就会被融入到联邦的环境决策之中。保守主义者(又称“硬绿派”)坚定地站在自由市场的立场上,反对将环境与发展隔离开来,主张放任市场,尊重财产权、个人自由和消除有害补贴。保守主义者认为政府管制的高效法令是不会有实效的,只有自由市场才是高效的、自发的、合乎环保理念的,因为“效率———自愿的、经过选择的、受市场力和自由消费者推动的高效率———只有一个确定的、可以预见的效应,这就是大量的增加财富,而富裕本身是绿色的”[8]249。保守主义者支持转化污染为产权(私有化污染),提议签发排污许可证,并将其投入自由市场交易,政府通过操作交易市场而减少污染。
2.合作治理的空间:环境管制权的下放
“软绿派”和“硬绿派”之间的持续争论,主要体现在和共和党的环境政策上。上世纪80年代初,里根总统上台后便实行激进的三叉政策,其中包括权力下放,把联邦管理环境的职责尽可能多的移交给州和地方政府[9]。同时行政命令要求各机构为规章执行进行经济成本-收益分析,除非法律特别要求,都必须执行最低成本。这一政策的目的很明确,就是要弱化联邦在环境治理中的主导地位,让联邦从沉重的环保压力中解脱出来。然而,“软绿派”却不甘于袖手旁观,1984年国会大选结束后,一个由人和环保团体支持者占多数的国会形成,国会重申清洁环境的公共承诺,阻止里根第一任期政策的“滥行”。1992年克林顿总统大力倡导环保,并开始发起一些高姿态的改革,例如支持环保局局长布朗(Browner)改革促进主要行业(XL项目)、优先考虑行业部门(共同目的的行动)和进步州(绩效合作关系)的灵活性合作。后来,“硬绿派”又“咸鱼翻身”,小布什时期,联邦强调用一个更加商业友好型和市场导向的方法代替环境规章以约束环保局的管制职权,在环境政策上转为被动。
3.一元体系下的多中心合作治理
主流环境思潮以及执政者态度的不断变化貌似给了我们一个假象,即美国的环境政策是任意随机的,其实不然,对于环境保护来讲,需要通过不断的冲击和博弈,从而促生一种和谐中庸的环境政策。经过30余年对原有命令-控制模式的改良,美国的河流污染治理体系正在向管制与多元化合作治理并存的时代过渡,我们称之为“一元体系下的多中心合作治理”。自由主义者宣扬的绝对市场并不被美国政府看好,因为“公共选择理论假定私人利益(不管是公司还是‘公共利益’组织、公会、贸易协会或消费者组织)都是寻租者,致力于以更大的公共利益为代价追求自身的利益”[10],所以适当的管制对合作治理的结果导向不仅不是障碍,而更应该是保障。在一元体系即联邦管制下,州际河流污染治理大胆适当地引入市场机制,开展以政府、非政府组织、企业和公民个人为中心的合作治理,是一种不时髦但是总有创新点的取向。美国州际河流污染领域的合作治理模式依然在不断改进和深入,主要体现为政府机构间合作(又称府际治理)和横向的公私合作,其典型模式就是州际协定、“卓越的领导权”项目[11]和水质交易。
总之,美国水污染防治的历史,其实就是对合作治理模式的从信任到提防到再信任的过程,是从合作治理的失灵到实现有规制的合作治理的过程,也是水污染治理者从对市场调控的信任、质疑到有限承认的过程。美国州际河流污染治理的过程其实就是一个合作治理功能演变的动态过程:正是20世纪70年代前分散合作治理(特别是州际合作)的失败,迫使美国一步步走向了集权命令-控制的治理模式;80年代后,随着命令-控制模式弊端的出现和保守环保势力的推动,多元合作治理作为一种补充模式开始复苏,并在不断探索和挑战中不断完善。然而历史实践证明,这一借助市场的合作治理模式并不能够承担起护卫生命之源的使命,护卫生命之源的职责更理应落在政府的肩上。州际河流污染治理是一项既需要统一事权,又需要强大财力支撑的大工程,这就更需要联邦政府的“掌舵领航”。此外,隐藏在政府“企业家”形象背后的合作治理本身也应该包含一个约束机制,需要把外在的命令-控制模式的有益因素内化为合作治理的自我调控机制,为合作治理发挥更积极作用提供保障。
州际河流污染合作治理的实证分析
美国对于州际河流污染治理最终选择了一元体系下的多中心合作治理模式,但这种合作治理模式实现的途径和方法却是多元化的,始终不断在发展变化。笔者将在“镜面分析”①的基础上,对美国州际河流污染合作治理现有的几种主要方式进行剖析,以发现其必然选择背后隐藏的一些问题。
(一)州际河流协定
1.合作治理的经典模式
州际协定的权力源于宪法,美国宪法保留了各州签订州际协议解决共同问题的权力。州际河流协议一直是美国控制水污染最传统和最主要的合作治理途径,甚至在20世纪80年代前,其几乎是合作治理的唯一途径。最早的州际协议旨在解决边界、航行权和州际水域的捕鱼权问题,其中解决水权分配问题一直是州际河流协定的主要内容。到1972年,全联邦主要处理水权问题的州际河流协定就有20余个。随着河流污染对水安全威胁的迫近,州际河流协定也开始肩负起河流污染防治的使命,一些专门的流域水污染控制协定也被催生,如《田纳西河流域水污染控制协定》、《俄亥俄河谷水卫生协定》和《新英格兰州际水污染控制协定》等。相对于我国的区域协定,这些协定详尽规定了协调机构设置、污染治理费用分配以及纠纷解决机制等内容。这些专门协定的签订,既是合作治理的产物,又是对合作治理约束机制的完善。州际协定具有州法和契约的双重性质,兼具合意性和强制性。尽管州际协定可以转化为签约各州的法律,但各州并不认为州际协定可以克减宪法已有的权力,所以州际协定有可能被诉诸违宪审查。基于美国的政治体制,最高法院对于各州因为州际协议而产生的行政分歧有管辖权,如果签订各州因为缺乏妥协和合作精神,那么最高法院的司法审查,实际上是最严厉的规制。另外,由于地方政府监管的主要对象是环境污染的既得利益者,而政府在处理保护环境和促进发展矛盾上的“张望”,可能导致的就是“管制俘获”,州际协定的实效就大打折扣了。同时由于州际协定签订程序繁琐,审查过于严格,因此也大大降低了州际协定调整和治理河流污染的效率。
2.州际协定遭遇“命令-控制”
尽管1972年《联邦水污染控制法》让联邦几乎垄断了水污染控制的权力,使得各州仅有“奉旨”执行的义务,然而,这并不妨碍各州依据宪法获得签订州际协定的权力。因为《联邦水污染控制法》针对州际合作有专门规定:“局长应鼓励各州在预防、减少和消除污染物方面进行合作,鼓励制定与预防、减少和消除污染物有关的、经过改进的、可行的州统一法;鼓励各州之间签署与预防、减少和消除污染物有关的协定”;但是又设置了限制条款,“在不与美国法律或美国参加的条约冲突的情况下,国会借此认可2个或2个以上的州进行协商,并就以下内容达成协议或契约:(1)共同努力并相互帮助,以预防和控制污染,实施各州与之相关的法律;(2)为保证此类契约和协定的有效执行,设立专门机构、联合机构或各州认可的其他机构”,“除非经国会批准,这类契约或协定对当事方的州不具有约束力”②州际协定作为一种防御联邦水污染控制权扩散的武器,在此刻已然失效;狭隘的地方保护主义在州际河流污染治理中悄然退场。一是既有的关于州际河流污染的宽松州际协定遭遇联邦环保局更为严厉的标准体系;二是命令-控制模式统筹流域污染管理,使州际协定中的污染治理条款变得无足轻重。上世纪80年代以后,随着联邦污染控制权的萎缩和联邦权力的不断回返各州,州际协定又开始恢复其活力。而命令-控制模式下的法的规制,特别是排放技术标准的确立,为州际协定发挥“优化治理”功能提供了最低水平线。
(二)“卓越的领导权”项目
所谓“卓越的领导权”项目,是指环保署通过为公司提供多种形式的管制缓和措施,从而促成与被管理者合作,刺激企业采取更为灵活的污染削减方式、更经济的污染控制技术(包括预先认可制造流程的变化、以一种污染物或污染介质“交换”另外一种)来达到更高的环境质量或检验某种新型污染控制技术推广可行性的一种合作治理政策①。该项目以“适应性管理”理论为基础,作为一项法外试验,其被期望有助于克服旧有规制的僵化,实现一种积极导向的合作、调整和创新。这是一项公私合作治理的工程,是一种“超越”法治的合作治理试验。
1.项目实践
该计划始于1995年,到1999年8月,该计划的规模扩大到14个,有31个项目处在协商之中[7]38。通过这一项目,环保署可以批准以单一的综合性许可,取代公司传统上为了控制同一场所许多源头的排放而要取得的多重许可。另外,环保署可以据此项目,比传统许可适用期更长,而且允许对排放限度进行不同配置的多重许可。为了确保项目的正当性,试图获取这种许可的公司,必须与联邦和州行政机关协商一份具有约束力的谅解备忘录,这被称为“最终方案协议”。协议内容包括公司改善环保绩效的详尽承诺,是新的许可的基础,由州行政机关或环保署负责执行。在正当程序方面,该过程还需要利害关系人的支持,需经历听证、调查等种种过程。
2.成效与局限
卓越项目以其灵活性、经济性和适应性的优点而为合作者所青睐。比如贝里公司卓越项目协议的实施就体现了合作治理的潜力②:这家公司于1996年与环保署签订了一份综合性经营许可以替代15份单独的许可,此项目以保证该公司在五个领域内(水资源的消耗与保持、气体排放、工业废水处理与湿地保护、固体废物、饮用水与地表水管理)实现更优的环保绩效。这一协议的主要特征,就是设想出一种创造性的、临时性的、可衡量和修正的管制框架。为了彰显其可操作性性,公司同意采取监控与披露机制。另一方面,完成项目关键是要兑现相关承诺,为此“最终方案协议”被转换为了实际上可以作为工人操作手册的综合经营许可;于是,只要工人遵守手册行事,该公司的流程就会符合许可的要求。协议重视对公司自身的控制、报告与内部责任机制的依赖,这就要求充分调动公司企业的环保积极性;而在此机制下,实践证明,管理者与被管理者之间的关系也更为和谐。该案中,环保署的探访检查行为就得到了公司的积极合作。
然而,尴尬的是,该项目尚未取得大的成绩,其弊端却日益暴露出来。除了其不?法统,违背既有环境控制的基准外,实践中的局限也让人怀疑其对于整个环保事业的贡献好似杯水车薪。首先,在诘难卓越项目有违法统的同时,卓越项目所受法统的约束也已成该项目发展的桎梏。“参与者从事某些新内容的能力遭到了法律、条例、文化或习惯的一再限制;这些法律与观念上的限制是致命的,否则相关过程就可能实现合作模式的目标”③。其次,合作治理的保障机制仍然是缺乏的,即便我们可以保证其不违法,但是具有参与性、适应性和以问题解决为导向的角色和归责机制的缺失,总是会让合作的成效大打折扣。再次,该项目的适用范围很有限,公平性、成本和对价很难评估。该项目缺乏一些试验的制度性激励,责任不明晰,所以就很难吸引地方政府和环境组织积极参与。加之,被管理者的环境受益与成本具有不等价性,而且很难评估,这也一定程度上又对企业的参与造成消极影响。种种限制的叠加,使项目生成与运行的正当性也面临质疑。
(三)水质交易
1.艰难的选择:可持续的市场?
虽然命令-控制模式在美国州际河流污染控制中取得了巨大的成绩,然而人们对一种更经济、更持续、更积极模式的探索从未止步:水质交易便是这种模式中的一种。水质交易是排污权交易(PollutionRightsTrading)的重要组成部分,也是水污染治理市场化的产物。所谓水质交易是指在一定区域内,确定一定的排污总量并分为若干部分,然后通过一定的形式(免费发放或拍卖)分配给各排污主体,鼓励区域内部各污染源之间(点源与点源之间、点源与非点源之间)通过市场交换的方式相互调剂排污量,从而实现排污总量的控制,并刺激排污者积极减少污染排放,以获取剩余交易价值的一种交易项目。笔者之所以将水质交易也纳入合作治理的范畴,乃是因为水质交易在客观效果上有利于美国河流保护公共职能的实现;而作为一种探索中的模式,其生成与壮大都需要政府的扶持,也就是强调公私合作。
水质交易相对于命令-控制型管制的优势在于:它考虑到每个企业控制污染所需的成本是不一样的。命令-控制模式基本不考虑这些差别,强迫所有的被管制企业都减少相同的排放量。作为对照,水质交易将减少排污的大部分责任分配给那些能以低成本控制水污染的企业,允许那些无法以低成本减少排放量的企业排放更多的污染物,前提是它们必须在自由市场上从低成本污染者手中购买排污权。另外,水质交易连接了地方各州水污染控制权与联邦水污染控制权,实现了命令-控制模式下的点源污染与合作治理模式下的非点源污染的交融①。水质交易将污染控制的重点从对技术的控制转向对整体水质的控制,体现了污染控制决策权从联邦部分转移到地方各州或污染者方的积极意义。由此,也调动了各州、排污者的积极性,从而实现以市场竞争合作途径实现对改善河流质量的优化。
2.水质交易的实践与局限
1996年,美国颁布以流域为基础的排污交易项目开发的框架草案,2003年《最终水质交易政策》,2004年公布《水质交易评价手册》;由此,水质交易政策已逐渐发展成为21世纪美国水污染控制的主导政策。水质交易项目是否成功,主要归于两大要素的实现度:其一,是否以更低的成本(成本利益)实现理想的水质;其二,是否能更高效(理想的期间)地实现理想的水质。
作为一种处在监管之中的交易,监管者政策的松与严都会成为交易的障碍:宽松的水质标准或是打折扣的监管力度会降低排污者的排污成本,使交易的需求降低;而更严格的水质标准和更强烈的监管力度则会导致潜在交易者因交易受益的缩减无需交易市场的存在。丹尼尔•H•科尔将水污染排污权视为一种可交易的私人财产权[12],这种财产权的价值随着政府政策的变化而波动。作为市场的主体,企业主们期望财产权的安全与保值增值;而政府环保政策的目的是不断减少污染排放量,所以不断蚕食排污财产权就势不可免,这就需要政府在采取更合适的激励机制(如税收调整、财政补助)政策以调和这一矛盾。水质交易市场与一般的市场一样,它应该具备独立的排污权(产品)、自由流通和交换的机制、充分的竞争;但是,这在美国显然是一个举步维艰的过程。水污染物形式多样、分布不均;水质交易局限于流域内,而流域内排放交易潜在的参与数量相当有限,所以交易市场本就狭窄。交易项目负荷预算和成本的浮动,往往使很多交易者彷徨不定,怠于交易。时至今日,水质交易项目是建立了些许,但是水质交易市场仍然难以有效运行;以最早适用水污染交易的1981年威斯康星州福克斯项目为例,该项目一直到1995年才完成一桩成功的交易[11]17。
综上所述,美国历史性地选择“一元体系下的多中心合作治理模式”,其治理成效是较为明显的,足以说明这一体系的合理性,在维持一定的水质量的前提下开展更有活力的新模式的探索是值得鼓励的。同时,以上三个实例也启示我们,不管对市场多么推崇和迷恋,也不管对合作治理给予了多大期待,这世界上没有“放之四海而皆准”的治理途径。
美国州际河流污染合作治理的管束机制
合作治理作为州际河流污染治理的一种途径,其作用尚未真正体现,要取得有效突破,还需要解决好四个方面的问题:(1)提高合作治理的效率;(2)避免合作治理中的地方保护主义和“管制俘获”现象;(3)填补合作治理的正当性缺陷;(4)处理好外在管制机制与内部市场运作机制的冲突。这些合作治理当中遇到的现实问题,美国是如何进行规制的呢?笔者试把美国州际河流污染合作治理的规制分为外部规制和内部规制。其中,外部机制是指作为公共利益的州际河流的价值的权威分配,具体体现在联邦州际河流污染控制权的分配和与之相适应的法制体系,此外,与州际河流污染合作治理的外部性影响有关联的规则体系也是重要内容。而所谓的内部机制,集中体现在合作治理参与方权力的横向和纵向运行机制。
(一)外部规制
美国州际河流污染合作治理外部规制的最大特点是联邦拥有无可争议的主导性,这主要体现在流域视角的治理、联邦水污染管制权和司法权对河流治理的司法审查上。
1.流域视角的治理
早在20世纪30年代,参议院朗内根(Loner-gan)在其向国会的议案中就已提出“流域视角治理”设想,但直到1972年水污染控制管理大变革,这一设想才有了实施的可能性。所谓的“流域视角”,源于河流自身的特性。河流是一个流动的过程,任何分割的“点”和“段”的治理都不符合河流的“线”性特征。另外,大河往往是由众支流合成的,河流连“线”交错形成“流域”,在流域中任何分割的“面”的治理,都不足以根治整个流域的问题,所以“流域视角”就是强调河流治理必须上中下游各“点”统一,流域内各“面”协调。“流域视角”在美国的实践中大致可以表现为三个方面:第一,联邦管辖水域的变化。根据美国宪法,联邦原本只有州际河流水域的管辖权,1961年《水污染控制法》修改案将联邦的管辖权扩大至“可航水域”及其支流①,1972年《水污染控制法》将“可航水域”定义为“美国水域”(含领海),随后美国陆军工程团颁布行政法规将联邦的管辖权实际扩大到州内水域和孤立的湿地。这些变化,为联邦坚持流域视角的治理创造了可随心驾驭的前提条件。第二,政策运行的流域视角。水污染控制权集中于联邦政府和环保署,可以避免政府各部门在控制水污染时“以私废公”,有利于加强分工合作和减少利益冲突,实现流域水污染的统一监管。联邦对各州机构的补助条件强调:接受补助的规划机构“应当能够充分代表流域所在或流经的州、州际、地方或(适当时)国际的利益,并能制定有效的、综合的流域或流域内部分地区的水质控制计划”②,这一条款规定通过鼓励地区合作以获取联邦的经济激励。联邦积极推行“流域计划”,要求“水资源委员会主席在可能的情况下,应当尽快根据水资源计划法,为美国所有水域制定一份B水平的计划”,且在1980年1月前完成③。第三,实行重点流域特别控制。联邦对一些水污染严重的州际河流(水域)进行重点控制,并专章写入法律,如“五大湖污染控制”④和“哈得逊河改造示范项目”⑤等。总的说来,流域的视角更强调在联邦的统一管辖权下开展积极的府际合作,只有区域合作才能将河段连成流域,而联邦在管制上的“软硬兼施”更加巩固了这一合作。
2.命令-控制模式下的合作
命令-控制模式是历史的选择,在州际河流污染治理中的作用无可替代。虽然我们无法回避评论家们的驳击,但即使是最严厉的批评家们也很难找出一个更好的解决方案。美国环保署在州际河流污染治理上正尝试在命令-控制模式下复苏和探索多元化的合作治理。命令-控制模式为主导本身就是对合作治理模式的有力监控,这一规制为合作治理创设了一个发挥潜力的空间,而不仅仅是“镇压得住”。命令-控制模式下的合作在美国合作治理实践中主要表现为以下三个方面:
第一,联邦严厉的执行力。联邦严厉的执行力首先体现在无阻碍的联邦管辖权上。在任何情况下,当发现有人在一州违背相关限制与制约时,联邦环保局局长都有两种选择:一是间接执行,先行通知违法行为者和违法行为所在的州,如果所在州怠于执行(30日内未采取执行活动),局长可以直接向违法者命令或提起民事诉讼;二是直接执行,局长直接命令,或提起民事诉讼⑥。“重赏重罚”是联邦严厉执行力的又一表现。所谓“重赏”,一方面是联邦对各州水污染防治项目的财政支持,另一面是政府(一般是美国联邦环保局和地方政府担责)对污染企业减排污染进行数额较大的财政支持(含无偿援助和贷款)和经济激励(如减免税收),从而将污染防治边际成本内化为必要的生产成本以刺激企业减少污染控制排放或改进排污技术。所谓“重罚”,就是严苛的环境责任和处罚。美国《联邦水污染控制法》的“执行”条款⑥融民事、行政、刑事等执行机制于一体,清晰明了,有如说明书一般,所以执行起来也就更有效率和威慑力。民事司法执法通常是由联邦环保局提出,由司法部向美国地区法院提起诉讼,申请适当的法律救济,最后由法院判决;在行政处罚方面,《联邦水污染控制法》规定了两档严厉的行政处罚:第一档按违法次数计,一般对每次违法行为的罚款最高上限1万美元,最高罚款上限2.5万美元;第二档规定按日计,每日罚金上限1万美元,最高处罚上限12.5万美元。相比较而言,民事司法执法强度要比单纯的行政处罚强度高。说到震慑力,就不能不提及环境刑事责任,与我国相比较,美国的环境刑事处罚非常严厉:过失犯罪可能面临1年以下监禁;严重的故意犯罪则可能被处15年以下徒刑,可并处高额罚金。用“治乱世用重典”来形容美国的水环境治理是非常恰当的,违法必究、重拳出击是美国对违反水污染防治法律行为的主要对策。第二,州对联邦的“抗议”。《联邦水污染控制法》规定:“任何公民可以提起一个民事诉讼”,而这里的“公民”也包含州长和各地方官员。依据“公民诉讼”条款①,如果联邦环保局局长有不作为、乱作为的情形,州长或其他地方官员可以对其提起诉讼。地方法院可以自行实施一行为或者指令、命令局长履行应尽职责,并可采取适当的民事处罚。值得赞赏的是,各州在环保上的责任感已然胜过了联邦。第三,司法权对河流的守护。在美国,司法权对河流的保护一般是通过环境诉讼特别是推动环境公益诉讼来实现的。环境公益诉讼的发展与法院对环境诉讼原告资格的解释相联系。《联邦水污染控制法》规定,“任何公民可以提起一个民事诉讼”。环境诉讼的提起应该满足如下要件:(1)违法行为:违反了根据本法制定的某个排放标准、限制的行为,或者针对关于该标准或限制的指令的局长和州等主体,或者针对局长的不作为;(2)主体要件与因果关系:利益正受到或可能受到不利影响的一人或多个人[13]。此条关于原告资格的规定较为宽泛,这就为法院的司法审查提供了巨大的裁量空间。然而,即使是在美国,法院的独立性也未必是随心所欲的,它也得兼顾公众环境思潮和政府环境政策的变化,所以每每遭遇环保潮流与政府政策有冲突的时候,法院就得谨慎考虑原告资格,以保持司法对行政干预的正当性和合理性,这又被称为“谨慎资格(PrudentialStanding)规则”[13]。最初法院拘泥于“法律权利”原则(“LegalRight”Doctring),只有“公民”在普通法上享有诉因(原告要证明受法律保障的权利受到侵害),法院才认可其诉讼资格。为了顺应环保潮流的趋势,法院逐步将“法律权利”演变为“实际损害”(InjuryinFact),只有“公民”的利益(经济或非经济的利益,甚至“美感”)受到“实际损害,法院才认可其诉讼资格”。一些地方法院对各环保组织因“团体利益”而提起的诉讼,也认可其组织的诉讼资格,如“环境保护基金会诉哈丁案”②。
上世纪80年代后,面临反环保的高潮,法院在公民诉讼上态度也在悄然发生变化,如1992年的鲁坚案③之后,法院要求“公民”必须证明一行为对自己的个人利益产生了“明确、具体和真实的影响”,这就限制了环境团体诉讼资格,迫使环境团体走到“幕后”。但不管法院的态度如何,其对于环境保护的积极影响都是极其深远的。特别是在当下合作治理日益发展发达的时候,环境公民诉讼的存在,既是公民对环境污染合作治理力量的一种“防御”和监督,也是环境责任“私力执行”的一种重要方式,可以实现对合作治理积极有效的规制。
(二)内部规制
对于州际河流污染合作治理而言,其首要目标是实现河流善治,即改变河流污染状况(即“恢复美国的河流”),实现环境政策的既有目标。所以“治理优先”④是合作治理的支配性价值,其他目标和价值(如所谓“治理民主”)相对于这一价值都是具有工具性的,而且需要服从这一目标要求。在前一价值得以实现的基础下,回应性的、渐进性的、适切性的、有效性的“治理民主”因素应该被选择和注入到合作治理的体系中,内化为合作治理的核心构成要素。所谓的内部规制,主要就是“治理民主”和“外部规制内部化”两方面的问题。
1.正当性的补强:“过程民主”
实际上,我们很难证明“治理民主”与“优化治理”之间存在多少必然联系,但是,在美国州际河流污染治理中,“治理民主”的缺乏确实影响到了合作治理优化的成效。于是,随着污染状况的改善,对于笔者提出问题的回应成为促成首要价值得到更优实现的关键。合作治理的合理性、必要性,终究会回到正当性问题上来;如何有效地代表和实现河流善治这一公共利益,如何均衡治理效能与民主参与,是时下州际河流污染合作治理需要解决的重大问题。
前已述及合作治理在州际河流污染治理中的局限,即“责任性”和“正当性”的缺乏。与许多学者的观点一样,笔者也赞成增加“治理民主”的成分以补强合作治理的正当性,并在民主程序中明确责任分配。“治理民主”之重为“过程民主”,其具体形态一般表现为协商民主、参与民主、公式民主、监督民主、事务公开、行政问责等多项内容[14]9。在美国的州际河流污染治理过程中这些形态都有体现,最活跃的民主参与力量莫过于环保组织。自“软绿”革命时代到“硬绿”现实主义时期,环保组织如雨后春笋般发展,吸引了大量的民众参与到环保事业,为美国环境治理提供了厚实的民众基础,同时其作为一种越来越成熟的政治力量也慢慢登上了历史舞台。环保组织积极介入事前的环境决策过程,参与环境立法和环境影响评价以及环境标准制定。1972年,在圣•芭芭拉海峡油污泄露事件[14]338后,环保组织联合起来对政府和污染者施加压力,加速了1972年《联邦水污染控制法》的通过。环保组织以“看家狗”、“吹哨者”[15]的定位,践行事中监督、管理和检查职能,积极参与环境执法监督,致力于事后环境纠纷的公众参与,以“检察官”的面目出现在环境公益诉讼,如:“地球之友诉雷德诺”①。
后来,环保组织逐渐发展成为合作治理的重要组织力量。“软绿”的革命时代已然成为历史,新时期的环保组织正致力于现实主义的“第三道路”,即“合作治理”:主流的环保组织越来越意识到加强与政府及公司的合作,通过“和平”谈判而不是通过“革命”对抗方式去寻求“左翼”与“右翼”思潮的“中间立场”,从而在协商合作的基础上实现最稳定的、现实的环境治理。美国环境保护基金会会长库柏(FredKrupp)就指出:“环境保护主义者应该成为环保事业的设计师,而不只是骂街的泼妇”,而环保事业的“未来有赖于第三条道路”[16]。
2.外部规制的内部化
外部规制和内部规制立足点各不相同。前者是一种强制性的规制和压抑性的“约束”,而后者更多的是一种自我约束和扩张性的“武装”。美国州际水污染合作治理的成功之处就在于,能把外部规制内部化,“化压力为动力”。这实在是合作者的成功,也是管制者的幸事。在此仅以水质标准为例,预设的问题是,在内化了联邦的规制后,各州的水质标准可以更严厉吗?水质标准早在1966年就开始实行了,依照当时制定的《清洁水恢复法》,联邦各州在1967年都制定了各自的水质标准及实施方案,但是,1967~1970年只有29个州的标准通过了联邦审查[17]。问题是,即使是那些通过审查的水质标准也是保护某种用途的最低标准;迫于地方工业界的压力和治理成本,没有州愿意采用当时条件允许达到的较高标准。由于缺乏执行的基础性标准,这些最低标准也近乎难以执行。
务实的美国人并没有放弃对水质标准的信任,1972年颁行的《联邦水污染控制法》修正案,采用了以技术为基础的排放限制为主、以水质标准为补充的水污染控制标准。这原本是联邦、各州与工业界相互妥协的结果,但却成为美国水污染治理史上最成功的立法。因为技术排放从来都只是手段,水质的改良才是最终目标。联邦采取技术排放标准的初衷是为了提升效率和执行力,这在解决点源污染方面发挥了巨大的作用,这也正是命令-控制模式的魅力所在。但是技术排放标准不能包治百病,面对非点源污染的泛滥,有时也是爱莫能助。水质标准由各州因地因水而制定,然后经联邦环保局局长确认而生效。水质标准的制定和实施可以回避适用技术标准,但这并不是说可以降低对水保护的力度,有时候,州的水质标准会比联邦统一的技术排放标准更严厉。联邦《水污染控制法》规定:“对于妨碍达到和维持所要求的水质的点状污染源,要强迫其接受更为严格的污水排放限制”②,以期实现特定的用途。
综上所述,美国州际河流污染合作治理的经验在于坚持“一元体系下的多中心合作治理”,“一元体系”是主导力量,这个主导力量为合作治理选择首要价值并提供外部规制;而“多中心合作治理”则为“优化治理”提供可行的试验之道。如今,美国的州际河流污染合作治理在“优化”合作治理的价值实现上是有目共睹的,传统的州际协定正是主要的途径;一些新的以市场为导向的合作治理形式还正在不断的探索中。同时,美国人也已看到合作治理在正当性上的缺乏,并积极将合作大环境的外部规制转化为内部制约,将命令控制的有益因素注入合作治理本身的体系之中。另外,在“优化治理”目标下积极开展“过程民主”,对于弥补合作治理的正当性缺陷大有益处。
结语
美国探索州际河流污染的治理之道已然百年有余,从分散合作治理到集权治理,再到多元化合作治理,在“保守”与“革命”之间,追寻中庸合作治理之道。美国的富裕有赖于河流的健康,而若要“恢复”①河流,治理污染实为首要,但是被动的事后处理实在不是上策,污染预防应该被推为首要。在这方面,美国联邦政府既是掌舵者又是“企业家”,一方面紧握执行权、照章办事,另一面又把竞争机制注入管理之中,将各地方政府笼络到一个被圈定的国家市场,实现合作治理。
相比较而言,跨界河流污染与政体国体似乎没有什么必然联系。美国作为一个典型的联邦制国家,但是在跨界水域污染的治理上实行的是“大一统”的集权治理,辅以分散的治理形式,而我国是一个典型中央集权国家,在跨界河流污染上采取的是“地方分割治理模式”②,带有十足的“环境联邦主义”特色。近年来,我国跨流域水污染日益严重,多种外部性影响因素已然昭著。为此,学者们开始追根溯源,企图寻求缓解和根治之道。有学者认为我国流域水污染问题产生的根源在于“地方政府的个体理想与集体理性的冲突”[18],“多龙治水”缺乏有效的协调合作机制,应该实行“区域协调”促进“参与共治”[14],走向“多中心合作”③的跨流域水污染治理模式。但是就如同美国早期州际河流污染治理一样,单纯依赖地方政府的“分割治理”或寄希望于市场机制下的公私合作,既不合乎“流域治理”的理念,也难以克服“市场失灵”、“以邻为壑”;一种类似美国跨水域污染治理的探索应该被提上日程。如今在我国,发展与环境的矛盾可谓激烈,不愿意为保护环境而减缓“发展”可能是政府怠于强力推进环保政策的主要原因。牺牲环境保经济增长不是持续之道,河流水污染治理政策的立足点应该基于人民大众的福祉,河流作为生命之源,正是“民生”之根本和为政之要。为了更好地发展,必须恢复我们的河流,恢复我们的生态平衡。
本文作者：田丰 单位：清华大学 法学院