司法论文范例

司法论文

司法论文范文1

清末司法改革播撒的法律理念的种子,在民国时期结出了丰硕的果实,对继起的北洋政府和南京国民政府的法律制度影响极大,其中的宪政意识、人权思想和法律职业等理念,至今仍不失为司法改革的重点。打破了中国自古“以刑为主,诸法合一”的法律格局,确立了大陆法系以刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、法院编制法、行政法等部门法组成的“六法”法律体系。此后,虽然政局多有动荡,但“六法”体系终未改动。模仿西方分权模式,一改秦汉以来司法和行政合一的体制,奠定了中国司法独立的基础。只是由于司法改革是在不触动君主专制的前提下展开的,加之中国司法与行政合一体制根深蒂固,司法独立的层级较低。在中央,法部坚持司法权专属己有,凌驾于大理院之上。在地方,司法独立意味着历来地方长官行政兼理司法格局的终结,自然遭到反对。改革诉讼制度。一是将刑事民事诉讼分开,并确立了刑事公诉和民事自诉制度。改变了中国古代实体法和程序法不分、诉讼中刑事和民事不分的状况。二是将“逐级审转复核制”改为四级三审制。三是规定了具体的审判组织,特别是陪审制度。四是确立公开审判原则。五是建立律师制度和辩护制度。六是改良监狱。废除刑讯,改革证据制度。由于清廷的刑罚制度和刑讯制度合二为一,禁止刑讯就必须连同使用刑具的笞杖刑一并废除。清末刑律废除了各类酷刑,对刑罚中轻罪之笞杖刑以西方的罚金刑替代。同时,否定以口供为中心的审判方式,明确了不同诉讼中的举证责任,采用自由心证原则。创办检察制度,设置警察机构。

中国古代,虽有监察制度,但尚无专检罪犯、不兼审判的检察制度。清末还仿照西方设置了警察机构。对司法改革予以公开。这主要是通过对改革所依据法律的公开来实现的。中国两千多年集权统治中,“法自君出”乃天经地义,立法因此秘而不宣。太平天国后期虽有所触动,但真正打破这种状况的,当属晚清司法改革。首先,在立法人员的组成上,“遴选谙习中西律例司员分任纂辑,延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问,复调取留学外卒业生从事翻译。”②其次,广泛征求对法律草案的意见,对立法过程和结果均予公开。再次,设立专门机构,依法定程序审议各种立法。为此,1907年成立宪政编查馆,1910年资政院履行对法律文本审议之职。清末对西方的学习,就进程而言,经历了由表面到实质的渐进过程。最初清廷只是关注“师夷长技以制夷”中“长技”的枪炮船舰等器物层面,而对其中倡导的西方民主政治制度和文化思想少有问津。有趣的是,《海国图志》一书传入日本后,被争相阅读以了解其中对西方宪政和国际法的介绍,对明治维新起了很大的推动作用。这反过来也促进了清廷的司法改革。就方法而言,清末对西方的学习由无知而始,经过认识决定取舍。众所周知,清末司法改革的直接诱因是收回列强攫取的领事裁判权,但最初人们对领事裁判权的危害并无意识,“在道光时代的人的眼光中,不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”③然而,在列强与中国的冲突中,源于西方的民族国家和主权的观念传播到了中土,国人方才意识到领事裁判权乃国家和民族的耻辱,继而要求收回。当然,在西方法律制度渗透的过程中,也不乏对其文明成分的接受。随着领事裁判权的进入,辩护、禁止刑讯等制度在会审公廨中普遍实行,律师作为正当的法律职业者,依据法律知识,按照法定程序从业;律师出庭辩护,不仅改变了中国古代纠问式诉讼模式,使抗辩式诉讼初见倪端,也改变了自唐以后“历代法律均以严刑禁止以助人诉讼为业的‘讼师’”的状况,④使被告人由诉讼客体上升为诉讼主体;会审时注重人证、物证,否定中国传统的口供系证据之王的做法。如此种种,令国人眼界大开,诉讼理念随之更新。

1905年,为实行新政,清廷派出载泽等五大臣,分赴欧美等不同法系的15国家进行了为期8个月的政治考察,最终上奏清廷的改革奏折却是以效仿德日的大陆法系为蓝本,自此,中国的立法和司法无不打上大陆法系的烙印。究竟是何原因使大陆法系在清末司法改革中立足并发展呢?德、日是当时大陆法系中之佼佼者,且其情况与中国相似。欧洲大陆是世界资本主义经济的重心和两大法系的发源地,地处欧洲的德国,其法本来就是在继承罗马法和日耳曼法的基础上发展起来的。大陆法系成文法的特征与中国古代的法律渊源相通,而德国的成文法更注重内容理性和立法严谨,自然为清廷所看重,日本法则是对德国法的移植。另外,德、日与中国相似之处甚多。德中政体相似,且两国人民均具有勤劳质朴的传统;日本法律源于中国唐明时期,内容与中国法相近;日本明治维新通过君主立宪肯定了天皇的统治,德国威廉二世也是在宪法形式下确认君主专制体制,这与中国晚清立宪追求一致;清廷认为世界上存在中华、印度、罗马和日耳曼四大法系,而中华法系乃其他三大法系之源,移植德国法实则是对中华法系的回归,并不违反“不变祖宗之法”的遗训。洋务运动的失败和德日的快速崛起坚定了清廷移植大陆法系的决心。洋务运动时,中国倾向于对英美国家的全面学习,但洋务运动的失败使清廷转而学陆法系。

晚清政府目睹了法制和改革使德国迅速强大,从而摆脱殖民统治,实现统一,并通过改革实现经济腾飞的现实。到19世纪末20世纪初,德国综合国力超越英法成为仅次于美国的第二大世界工业国,并开始同英国争霸。而日本引进德国法进而自强的明治维新范例对清廷更具示范效应,弹丸之地的日本居然先后在甲午战争和日俄战争中获胜,国人在进行反思之时开始仿效日本明治维新。当然,这也与中日一衣带水,历史联系密切分不开。中国缺乏判例法的习惯和适用英美法系的司法队伍。中国古代虽不绝对排除判例作为成文法的补充,但终未形成制度。而以判例为主的英美法可供仿效的内容少且抽象,适应判例法司法队伍的培养也非一朝一夕,故清末侧重于对日本的学习。1905年-1911年,赴欧美的中国留学生总和不过142人,⑤同期清政府所办留学生毕业考试7次,及格人数达1388人,而留日学生独占1252人,学习法政的即占813人。⑥1905年至1908年,仅赴日的公费法科留学生约有1145人。⑦清末“宪政编查馆56名重要执事人中……留学日本者24人,赴美考察宪政者2人,留美者4人,留法者1人。”⑧仿效德日是当时对西方各国宪政比较分析之结果。五大臣考察回国后认为英国虽然以“海军之强盛,商业之经营”称雄于世,“惟其设官分职,颇为复杂拘执之处,自非中国政体所宜,弃短用长,尚须抉择”。美国则“以工商立国,纯任民权,与中国政体本属不能强同。”⑨德国,“其人民习俗,亦觉有勤俭朴质之风,于中国最相近,盖其长处,在朝无妨民之政,而国体自尊,人有独立之心,而进步甚猛,是以日本维新以来事事取资于德,行之三十年遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷源,正当以德为借镜”。只是德文繁重难通,译材太少,恐不免于挂漏。而日本立宪模式“大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权。”???且日本明治维新初期曾效法法国,因不理想转而模仿德国宪政,进而一举成功。加之日本立宪派在中国考察大臣面前对其宪政的宣扬,决定了中国在维护君主体制上采取借鉴普鲁士体制的日本明治宪法体制。#p#分页标题#e#

19世纪末,随着国门被列强打开,形成于17、18世纪的西方宪政思想流入中国。虽然最早主张开眼看世界的魏源、太平天国的洪仁?以及洋务运动早期的近代改良主义思想家郑观应等均提出立宪的问题,但立宪真正被朝廷作为改革举措采纳的是1898年的,只是旋即夭折。之后,次第发生的义和团运动和八国联军侵入事件,使内外交困的清廷不堪重负,不得不下诏变法。1906年,五大臣考察回国,均认为立宪可使“皇位永固”、“外患减轻”、“内乱可弭。”???1908年,清廷颁布了旨在肯定君主独裁制的中国近代第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》。1911年,为应对突如其来的辛亥革命,清廷又匆忙颁布了具有法律效力的《宪法十九信条》。虽未及实施,但预备立宪所进行的机构和官制的改革,既是司法改革的任务,也为司法改革提供了组织上的准备。清末立宪就积极方面而言,其一,《钦定宪法大纲》使中国传统君权所依赖的“德命说”首次向“君权法定”转变。中国自古帝王都自称是受命于天而从不在既有法律之中。他们用自身统治权威的合法性来证明所颁布法律的有效性而不是相反。《钦定宪法大纲》虽仍把皇帝的专制特权加以肯定,但毕竟开始了由君权神授向君权法定以及君主专制向君主立宪的转化。立法权和行政权的初步分立;司法脱离君权的初步独立等,都是对皇帝无限和绝对权力的一种否定。同时,以《钦定宪法大纲》的形式,对中华文明历来丰富的“民本”思想,首次以民权条文予以肯定也是划时代的。其二,《宪法十九信条》本应是中国的福音,遗憾的是未及付诸实施。世界多国用得很好的虚君共和制,在中国结果连试一试的可能都没有就永远丧失了机会。许多人因此认为,清廷自始就未打算将此予以兑现,只是作为缓兵之计的欺骗。笔者以为,此判断如果不是错误的话,至少过于简单了。因为宪法对君权的限制和对民权的肯定,无一不是清廷改良决心的昭示。清末宪政的不幸有二:其一,宪政远离中国传统,无法获得广泛的社会基础。宪政本是舶来物,宪政思想传入之时,正值中国危难之际,由于传统中国不具备市场经济、多元权力结构、市民社会等适宜宪政基因转化为宪政制度的环境,因此,宪政理念不足以成为人们新的信念,而中国的传统在被动地接纳宪政中逐渐衰败。后来频繁的政权更迭,也证明了这点。其二,没能及时从君主专制向君主立宪转换。

西方国家的宪法多是由民意机关议会制定的,而中国的第一部宪法却是由皇帝钦定的。其不仅依旧规定维护君主专制制度,而且要经9年筹备才能在1917年正式制定,最终导致众叛亲离。辛亥革命爆发后,在十多个省份纷纷宣布独立之时,清廷才抛出《宪法十九信条》,虽在内容上不同于抄袭日本明治宪法的《钦定宪法大纲》,宣布要采取英国的虚君立宪制,但为时已晚。谈及晚清立宪,不可避免地要涉及到宪政历程中的君宪与共和之争。清末,废除君主专制,实行民主宪政成为各派有识之士之共识,所不同的是立宪派主张采取和平手段,说服君主主动进行改良,以君主立宪制度代替君主专制制度;而资产阶级革命派则主张通过暴力手段,以共和制度取代专制制度,建立没有皇帝的民主共和国。这实际上是个手段的改良或革命的问题。应该说,革命派从理想角度提出共和主张值得肯定,但却忽视了像我们这样一个拥有数千年专制传统的国度要在一夜之间过渡到民主共和,民族传统、社会现实等历史条件的承受能力。康有为曾解释中国为什么要保留皇帝的理由时说,中国人几千年来已经习惯于有一个皇帝,皇帝已经成为国民的精神偶像,皇帝一旦被打倒,就会出现千百个争当皇帝的人,社会由此陷入混乱。此言不幸在革命派进行的辛亥革命后被言中,康有为也从维新派变成了保皇派。事实上,君主立宪制与民主共和制究竟哪个好,尚需根据各国的具体情况来判断。断言美、法等国的民主共和优于英、日等国的君主立宪,或是相反,都缺乏足够的科学根据。

清朝以前的中国法制与西方迥然不同,但晚清“西学东渐”之势已不可挡。清末司法改革经反复权衡,最终选择“中体西用”为指导思想,“参考各国成法,体察中国礼教民情”,???“远法德国,近采日本”,避免固守传统或全盘西化两种极端,“务期中外通行”。但因这种结合主要是被列强强加而非真实自愿,结果自然是本土的传统被西方融入而不能形成主流。不仅失去法制结合的价值,而且可能适得其反。前者有清末在没有《企业法》的前提下,超前出台《破产法》为凭;后者有《大清民律草案》移植了德国民法的质权而放弃我国传统的典权规定为据。寻求中西法律文化的契合点,必须考虑到中西法律文化的差异:第一,二者的社会基础不同。中国传统法律文化的社会基础是农业社会,而近代西方法律文化的社会基础是工商社会。这以公元6-7世纪时中国以农业经济为基础的《唐律疏议》和西方罗马简单的商品经济为基础的《民法大全》最具代表。到了近代,西方初步完成了工业革命,进入了商业社会,而中国仍处于农业社会。因此,罗马法能够在西方复兴,而《唐律疏议》虽延续上千年,却依然故我。第二,二者的功能有所不同。中国传统法律,主要目的是维护封建君主专制制度,而西方法律在近代资产阶级革命胜利后,宗旨基本上是以确保个人自由和权利为中心,个人而不是国家成为法律的主宰。当然,也应该看到,中国是世界文明古国,有着非常深厚的文化和法制积淀,形成了传统的和民族法制文化,并据此应对了历史上各种艰难复杂的情况,只是在近代落伍了。第三,二者司法组织和法律传播存在差异。中国自古司法与行政不分,没有独立的司法系统,法学教育和研究不发达。而古希腊和古罗马是西方法律文化的发源地,出现了法律分工的思想,为后来权力制约的理论奠定了基础,促进了法律教育和研究的发展。第四,法律在民众心目中的地位不同。中国民众自古对法律疏远,敬而远之。他们主要生活在村规民约之中,对不涉及国家利益和公共秩序的“非公室告”纠纷,秦朝即禁止诉讼。息讼、厌讼、耻讼是民众普遍的心理。而在西方,情况则相反,特别是近代“社会契约”的观念被广泛传播。契约具有法律的效力,社会是通过一种明示或默示的社会契约的形式而建立的,人们与政府间的关系就是以这种关系来维系的,契约社会本身就是一个法律组织。据此,又产生了人民主权和法治政府的理论,于是,社会生活的一切几乎都要借助法律。其实,从清末司法改革的“礼法之争”,到之后胡适等人提出的“西化”;从20世纪50年代中国法制全面学习苏联模式,到改革开放以来对西方法制的热衷;从清末司法改革照搬德日,到当今司法改革仿效英美,无不是关于中西法律文化结合的问题。笔者所要强调的是,中西法律文化结合之目的在于取其之长补己之短,法律的现代化不等于西方化,继承传统也不意味着对古代的照搬,立足本土,借鉴国外,这既是中西法律文化结合的原则,也是司法改革的使命。#p#分页标题#e#

兴办法学教育是清末司法改革的又一举措。清末,历时1300余年的科举制度因“阻碍学堂”在1906年被废除。“无论如何,考试制度,是中国政治制度中一项比较重要的制度,又且由唐迄清绵历了一千年以上。中间递有改革,递有演变,积聚了不知多少人的聪明智慧,在历史进程中逐步发展,这绝不是偶然的。直到晚清,西方人还知采用此制度来弥缝他们政党选举之偏陷,而我们却对以往考试制度在历史上有过上千年以上根柢的,一口气吐弃了,不再重视,抑且不再留丝毫顾惜之余地。那真是一件可诧怪的事。”???于是,建设师资和培养新兴人才只能通过创办现代化的法学教育来代替。尽管统治者担心原本培养的挽救晚清的力量会因新思想的接受而成为自己的掘墓人,???但清末现代化的教育还是取得了很大进展,为后来中国的法学教育奠定了基础。首先,兴办学堂。在1898年创办京师大学堂(1912年改名北京大学)的基础上,新政期间创办了山东、山西、北洋、清华等10余所官办新型大学,新设南开、复旦等10多所私立大学。1906年,中国近代第一所中央官办的京师法律学堂开学,至1911年,“毕业者近千人。”???各地法科学堂也陆续开始建立并招生。截至1909年,在全国各省不含师范的官立高等专科学堂共128所,有学生22262人,其中法科专门学堂即占47所,学生12282人,分别占学堂总数的37%和学生总数的52%。???1910年,清廷决定,通行各省法政学堂应次第扩充;???并准予私立学堂专习法政。到民国初期,开办的政法(法律)学校即达到67所。???其次,鼓励出国留学,并开展中外合办、外国独办等多形式的办学途径。仅清末司法改革前后,湖北留日学生就达5000多人,名列各省前茅。

鸦片战争后,清廷与外国订立条约时,竟找不到一个懂得外文的中国人,任被蒙骗,清末因此注重外语和外交人才的培养。1861年奕奏请设立外语学校,次年,同治帝批准成立“京师同文馆”,聘有英、法、俄、美等外籍教师,开始只招收13、14岁以下八旗子弟,后又招收15—25岁的满汉学员,也招收不限年龄的满汉学员。学制初定3年,后扩至5年和8年,毕业生多任清廷译员、外交官员和其他洋务机构官员。1902年同文馆并入京师大学堂。再次,以学历、文凭教育方式取代传统的科举制度,只是尚未把法律教育作为司法官吏的任职资格,使法律人才的教育培养与司法用人之间存有间隙。由于清廷过高地估计了司法改革中对法政人才的需求,盲目发展办学主体和层次多样性、教学内容实用性的法学教育,造成师资滞后,教材缺乏规划,入学门槛降低,学校管理混乱,教学质量得不到保障。私立法政学堂更受利益驱动,蜕变成营业性质。这种状况,直到民国初年才得以改变。仅1913年,江苏就停办法政学校13所,浙江2所。1915年法政学校从1912年的64所减至42所,到1916年,比1912年减少了一半。此外,许多人将学习法学视为做官的出路,与司法改革和法学教育的初衷相悖,使“本欲富国固本的法学教育却培养了一批新式官僚。传统的读书做官的信条演变成学法做官,法学的真谛被掩盖了。过分强调法学的实用性,把我国近代法学引上了注释法学的道路,学法者关注的主要是法条,很少有人对法律进行理性思考。”蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中,针对民国初年发狂般热衷法学的现象指出:“外人每指责本校之腐败,以求学于此者,皆有发财思想,故毕业预科者,多入法科,入文科者甚少,入理科者尤少,盖以法学科为干禄之终南捷径也。”???国民南京政府教育部长朱家骅指出:“清末学习法政者,大多留学日本,而毕业者以速成科程度居多,国内的法政学校,应时而起,入学程度既低,师资亦或缺乏,因陋就简,当然谈不上法学,所以学法律的人数虽属不少,而有用之材却又不多……纵观50年来,我国法律教育开始虽早,而进展则较迟缓。”???

晚清司法改革中虽注意在维护封建传统纲常礼教的前提下引进西方的法制,但毕竟对中华法系的突破多于继承。新政失败后,英美法系开始回潮,但因当时对大陆法系的移植比较扎实,政权虽有交替,仍持以德为鉴,以日为师。这种一致性,很大程度上也反映了近代以来国人对本国传统法律文化和大陆法系精神及其相互关系的领悟。新中国成立前,我们彻底废除了国民党的“六法全书”,后又“一边倒”地学习苏联,中华法系再被搁置,其他法系也无人问津。改革开放以来,我们开始了由以前对大陆法系的热衷向英美法系的转变,原因是:首先,从历史的角度看,从辛亥革命前的1908年,留日热潮即开始回落。辛亥革命后,留学欧美开始增多。仅1914年至1915年,留学美国的官费学生510人,留学欧洲的218人,其中,赴美的法科留学生88人,赴欧的40人。???只是清末改革大陆法系基础的铺垫和之后社会的动荡,使英美法系终未形成气候。而改革开放之后社会的转型,为英美法制在中国立足提供了契机。其次,强国为他国所学习,其制度自然也为他国所效仿。当今世界,美英作为世界强国,其司法制度自然也为他国所关注。这些年中国经济的强势发展与英美国家相似,经济的同步导致了上层建筑的共需。而且,二次大战之后,英美法系与大陆法系的许多法制内容有强强融合之势,中国在既有清末法制特点的基础上,也逐步融入了当今世界经济一体化、法律全球化的趋势之中。知古方可鉴今,中华法系作为中华民族自己创制的蕴育着自己法律思想和法律意识的法系,博大精深、源远流长,上求天道天理,下体人情民心,得到了当时社会上下的广泛尊重,并为邻国所崇拜。尽管其有一些负面因素,但其引导人们向善向上的精神值得我们汲取。创制新法、借鉴国外固然重要,但传承并在此基础上复兴使之为今天服务也不可缺。只是这些年司法改革中,我们一味热衷于对于西方法制的移植,对中华法系发掘不够,甚至用所谓的法律现代化对其加以否定。

清末新政的失败表明,其一,司法改革必须考虑政治改革的总体格局。司法与政治都是上层建筑的组成部分,但司法改革是政治改革的组成部分,在政治改革没有展开的情况下,司法改革不仅有难度而且受局限,已有的司法改革也会从多方面把矛头指向政治体制。其二,将司法改革作为政治改革的突破口是一种错觉。清末司法改革与政治体制等涉及政权核心问题的改革相比,不仅风险相对较小,而且大有因此收回领事裁判权的可能。基于此,清廷对司法改革的限制较少,司法改革因此成为当时新政的重点,给人直观的感觉是,司法改革俨然是新政的突破口。实际上,司法的救济性、补偿性功能决定了其在整体的社会改革中只能是一种后继性的改革,是从属于经济、政治等项改革之后的回应性改革。在其之前的改革未进行或没有结果之前,将司法改革作为改革之首或突破口是有悖逻辑因而也是难以奏效的。其三,法制固然重要,但并非万能。清末司法改革以取消列强的领事裁判权为目的,但实践表明,对于司法以外的问题,司法无能为力,涉及国家主权的问题远非修律和司法改革所能解决,而需借助司法以外的方法。否则,即使是按照列强的要求修律、改革,其也不会放弃领事裁判权。对此,当时反复与列强交涉的张之洞已有察觉,他以为,领事裁判权能否收回,不在修律和改革,关键是“视国家兵力之强弱,战守之成效以为从违,”???只是并未引起清廷的注意。其四,在一种腐败的政治体制和制度下,试图通过司法改革解决腐败的问题,结果不但不会使腐败的东西灭亡,而且只会使新鲜的东西腐败。应当承认,改革开放以来,中国的经济体制改革明显优于政治体制和司法体制的改革,领先的经济对滞后的政治和司法提出了更高的要求并呼唤政治和司法体制的改革,然而,试图回应这一要求的政治和司法体制的改革总是不如经济改革来的及时与合拍。从某种意义上说,中国现今市场经济的发展具有一定的自然性,无需很大“给力”也能前进,但是司法改革如逆水行舟,不进则退。“法制的变革与政治体制的民主化,成为近代中国政治法律问题的焦点。法治从来都是和极权、暴政相冲突的,推进法治要务本、固本,就是要创造民主的政治体制,以及权与法相制衡的机制。”???因此,司法改革的完善和实施依赖于政治制度的更新。#p#分页标题#e#

对统治者而言,改革,无异于对自己的革命。因此改革决策者对社会变革焦点的意识及应对能力对改革的成败至关重要,德日两国在近代化君主专制成功的转型中,共同点也在于都有一个开明的君主以及以此为首的统治核心。作为清廷统治者,对于司法改革的心态是矛盾的,统治集团中的既得利益阶层也患得患失,既想通过改革振兴国家,又不想因改革而削弱已有的权力和既得利益。为确保“皇权永固”和满清贵族的集权,决策者事先设定了军机处不议、内务府不议、八旗事不议、翰林院不议、太监事不议的“五不议”原则。实践证明,这样的改革思路只能是清廷的一相情愿,既不能排除内忧,也不能解决外患,以致后来连革命的到来也看不到。但是,值得肯定的是,清末并未因此而忽视对司法改革从内容到程序的依法规范。这主要表现在:首先,从立宪入手。在司法改革中,注意从宪法入手,通过立宪,确立司法改革的内容、原则、目标等,“以宪治国”。司法改革要从宪政入手与司法改革要以政治改革为前提是一个问题的两个方面。对此,1906年,清廷了“仿行宪政”上谕,为立宪的进行开始改革官制,并在此基础上进行司法改革。其次,通过部门法确立司法改革的具体内容。清廷不仅建立了系统的法律体系,而且制定了详备的部门法和具体的法律条文。对司法机关的定位、职权配置、运作程序、相互关系等作出了全面的规定,以防权力借司法改革超越法律或滥用。再次,对司法改革的情况予以公开。清末司法改革不仅见诸于颁布的法律,而且,从改革的整体设计到具体措施对社会的公开程度不可谓不高。这一切做法无疑是值得今天借鉴的,否则,无论司法改革声势如何浩大,举措如何多样,也只能是治标不治本。

通常,人们误以为经济实力增强了,国家就强大了。然而,历史表明,一个国家强大与否,不仅要看经济,还要看政治、文化、法治、人力、科技、军事、自然资源等综合国力,尤其是核心实力。1860年,中国GDP超过英法的总和,占全球23%左右;1894年中国GDP约为日本的5倍,但两次鸦片战争和甲午战争失败,于是有了政治和司法的改革。历史还表明,法治作为核心国力的重要组成部分,乃国家的骨架。只有以法治立国,经济实力才能转换成硬实力。肇始于英国1688年“光荣革命”延续至今的君主立宪体制并由此而形成的现代英国的不成文宪法,以及确立于1789年至今的美国宪法体制,不是因为他们经济富有,而是因为他们有雄厚的综合国力,有一套健全的法律制度和有效的纠纷解决机制,包括2000年发生在美国的总统大选那样的纠纷,最终也是通过司法途经和平解决。而同样的问题如果发生在法治不健全的国家,则一定表现为武力冲突。提升国家的综合国力是司法改革的目的,但综合国力的提升非司法所能独担,也非一朝一夕,其中精神的东西既不能打造,也不能生产,而需长期的积淀。反过来,综合国力的加快,有利于司法改革的深化。2010年,我国经济再度腾飞,GDP在被日本等国超越百年后重新回到了仅次于美国15万亿美元的世界第二5万亿美元的位置;社会主义法律体系也已建立,但人们对司法抱怨甚多。除因和平发展年代,各种矛盾会越多越复杂外,还因为对加强综合国力与司法改革的关系处理不到位。

司法改革不仅要有与之相应的条件和氛围,而且,司法改革的程度要与国民的素质相匹配。如果全民族的素质未发展到建立的法制理论设想的程度,即使其他条件成熟,司法改革也难以成功。而提高国民素质的途径只能是教育。事实上,清末在考察西方政治的同时,更有感于教育兴国,清廷为此也做了积极的努力,只因积重难返,且被当时如火如荼的革命呼声所埋没。此后,教育问题被反复提出,但一直未能得到很好的解决。由于中国近代以来没有经历欧陆式的数百年理论变迁,法制变革主要是移植,司法改革中民众的声音过于微弱,有些举措与国民素质不匹配。所以,教育的任务就更加艰巨。虽然这些年来国家为此不懈的努力,但教育毕竟是一项前人栽树后人乘凉的长期社会工程,故远不及其他各类形象工程速度快、气势猛、效绩伟。仅就投入而言,1993年2月,中共中央和国务院在《中国教育改革和发展纲要》中提出,逐步提高国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例,在上个世纪末达到4%。但这个目标不但未达到,而且有所下降。1996年为44%,2002年为41%,2003年为28%,2004年为79%,2005年降至16%。而当时世界各国平均水平为1%。2006年,全国人大通过的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》提出:“保证财政性教育经费的增长幅度明显高于财政经常性收入的增长幅度,逐步使财政性教育经费占国民生产总值的比例达到4%。”2010年,“十一五”到期,但目标又没有达到。2010年7月,中共中央、国务院颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010年———2020年)》中提出,“提高国家财政性教育经费支出占国内生产总值比例”,“2012年达到4%”。2011年,总理在政府工作报告中再次提出教育经费占GDP的4%。而同期公车、公费出国、公款吃喝的费用持续攀升。令人欣慰的是,2012年3月,总理在政府工作报告中特别提到,中央财政已按全国财政性教育经费支出占国内生产总值的4%编制预算,地方财政也要相应安排,确保实现这一目标。然而,欣慰之余,“纵观全球,世界平均教育投入已是7%,发达国家则更多,已占到9%。”???百年大计,教育第一,说起来容易,做起来难!“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行。为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。”?

任何改革,理论都具有基础和先导作用。理论的不清,必然因传统理念及既有体制的阻碍而设计不明,行动盲目。为了寻求正确的改革理论,应容许不同观点的争论。对此,清末改革中的“礼法之争”最具代表,礼法之争所反映的对中西法制在司法改革中结合的把握,更应为今所鉴。礼,即被封建法律法典化了的儒家纲常名教。法,即西方资产阶级法学原理。二者代表了截然对立的两种法律思想。清末修律和司法改革以“中体西用”为指导,“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”。这就必然与传统的封建礼教为核心的法制相冲突,引起保守派的不满。1906年,《刑事民事诉讼法》采用西方律师、陪审等制度,对此,各省督抚纷纷签驳,责其“袭西俗产业之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”,???该法因此胎死腹中。1907年,《大清新刑律草案》又因“内乱罪不处唯一死刑”和“无和奸无夫妇女治罪明文”,被保守派攻击败坏礼教,蔑弃纲常。1910年,在提交资政院议决中,礼法两派又围绕子孙对尊长的侵害是否适用正当防卫、无夫和奸是否构成犯罪问题展开辩论,无法调和。最后在新刑法后附加上维护纲常伦理的《暂行章程五条》,资政院才通过了新刑法总则和暂行章程,而刑法分则终未通过。礼法之争实际是中西法律文化在法律变革过程中的冲突,反映了不同的法律价值观念在中国社会内部发生的碰撞。清末之时,虽然西方文化冲击着中国,但封建专制的根基没有被动摇,传统的礼制和习俗依旧发挥着作用,并抵御外来的文化。上述礼法之争中法理派的最终妥协表明,在旧有的伦常理念尚未破除,新的法制观念尚未形成的情况下,新的规定虽然具有文明的浪漫,但也仅仅是一种浪漫。任何新制度的建立都意味着对统治者既有利益和制度的触动,礼法之争不过是再次就此问题诠释而已。同时,它也从一个侧面说明,清末司法改革对制度的革新比较重视,而对理论的更新不足。这固然与当时改革仓促上阵有关,但同时也应看到,清末改革虽符合潮流且声音嘹亮,但改革的内容并不因此而全部正确;同样,反对者的理由也不因声音微弱或大势将去而当然错误。#p#分页标题#e#

司法论文范文2

据最高人民检察院的统计,每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件,可以说,刑讯逼供的风险极低,成本极小。然而从收益的角度看,侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。“在这种利益机制下,如果遵守程序法不会给办案人员带来任何好处,相反还会给其带来负面影响,而破坏程序法却总能得到现实利益的时候,程序法自然就会陷入被搁置的尴尬境地。”[3]因此,第二个原因才是刑讯逼供的根本原因。“错案发生的直接原因———审判人员未能把住最后关口”的原因毋庸置疑,公检法三机关对错案的发生都有责任。但三机关的责任依据不同。公安机关和检察机关作为追诉机关,从诉讼理论上讲,与被追诉人是平等的诉讼主体。它的职责就是追究犯罪嫌疑人的刑事责任,即使追诉错了,也是在履行其法定职责。但法院作为最终裁判机关其职责就是断狱析疑,行使判断权。尽管法律规定的侦查终结、提起公诉和有罪判决的证明标准都是“事实清楚,证据确实、充分”,但实际上证明程度是不同的。最终是否足以认定有罪,毕竟由法院决定。故而法院应当承担错判责任,因为它没有把住裁判关。如果要求侦查、公诉机关认定事实百分之百正确,就不需要“两造具备,师听五辞”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探讨错案的责任追究问题,只是想论述法院未能把住关是导致错案的直接原因。为什么法院没有能够把住最后一道关?一是证明标准不明确。我国《刑事诉讼法》规定的“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,看似要求极高,实质上极具变通性,法官可以对它进行任意解释。很多错案,法官也发现案件存在很多矛盾和不能合理解释的疑问,但仍然认为“事实清楚,证据确实、充分”。二是外界的压力。法官生活在世俗社会之中,常常难以摆脱来自各方的压力,尤其是被害人家属和社会舆论的压力。另外,公诉机关同时又是国家法律监督机关,公诉机关认为有罪,法院很难宣告无罪。在法官职业保障水平不高的情况下,法官一般不敢轻易对那些存疑案件宣告无罪。错案发生的最本质原因法官在发现案件存在疑问的情况下不敢“疑罪从无”,其目的就是为了尽快使被告人受到制裁,抚慰心灵受到创伤的被害人及其家属。如果被告人不能被法院判刑,那么群众上访不止,司法机关的工作绩效乃至合法性就会受到质疑。当司法机关认为作出有罪判决才能维护社会秩序稳定、树立执政权威的时候,功利主义的考虑就会占据决策者的头脑[4],这种功利主义思维就有可能导致错案发生。

稍微细心一些我们便能发现,我国以及国外的错案类型都是一些侵害人身的自然犯案件。为什么自然犯案件容易因为考评机制而出现刑讯逼供,而且法院任意解释“事实清楚,证据确实、充分”从而导致最后关口的失守?因为追诉机关和审判机关都需要尽可能地使有罪的人得到追究,满足被害人的复仇心理。对犯罪的追究本身就是试图通过证据构建已经成为历史的案件事实的过程。以目前的科技水平,我们尚不能通过英国科学家霍金描述的“虫洞”回到过去,完整地观察案件发生的经过,时空旅行还只是幻想。因此想复原所有的案件原貌绝非易事。要求对所有的案件在“不枉”的同时又“不纵”,确实难以达到。但是社会公众却要求司法机关“不枉不纵”。我国目前正处于社会的转型期,我们的国家———社会关系也正在发生巨大的变化。加强党的执政能力建设具体到司法领域,会反映到打击犯罪的力度上。同时,司法制度除了实现国家惩罚犯罪这一显功能外,还承载了为被害人“复仇”这一隐功能。“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度,很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效、更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度……无法满足这种欲望,或者由于财政能力或行政能力的制约,这个制度无法实现其功能,那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。”[5]

这种情况下,要么出现私力救济,要么出现对社会的仇视或失望,从而导致社会秩序的局部失衡。因此,公安机关只能采取各种手段去努力侦破案件,法院也只能尽可能地作出有罪判决,以维护社会秩序。对法官而言,如果案件稍有瑕疵便宣告无罪,无疑会放纵大量的罪犯。这也与国家的执政效能相背离,从而导致社会秩序的混乱。公安机关和审判机关追求“不纵”的司法绩效观从而满足公众复仇心理的动机发生变异,最终导致错案的产生。因此,错案折射出了维护社会秩序与保障被追诉人人权之间的关系。这个原因也能较好地解释法官盲目相信公安机关收集的证据,没有很好地发挥审判对侦查的制约作用,从而导致三机关之间关系异化这一现象。

刑事错案带给司法的影响是双重的。一方面它极大地损伤了社会公众对司法公正的信心,另一方面它也为改革司法制度提供了标本和机会[6]。错案为我们打开了一扇改良司法的窗户,我们应当从错案中寻找推动司法改革的现实方法,而不要让机会白白流失。吃一堑,长一智。我们只有从自己犯下的错误中不断改进方法才能提高工作效能。以加拿大为例。加拿大1995年纠正一起发生于1984年的错案。该事件后,安大略省命令全省进行一次史无前例的刑事司法体制全面审查,并成立一个听证委员会调查无辜者被定罪的原因,提出预防此类错案的建议,对司法人员进行教育[7]。该委员会举行了持续146天的听证会,制作了1400页的报告,提出了改进司法体制的119项建议。其实,刑事错案是推动并深化司法改革的重要契机。如果能够通过对一系列错案的深入反思来推动司法文明的进步,那么那些被冤的人也算是冤得有价值。而我国,从前几年披露的那些错案看,除了学界召开一些研讨会、发表一些评论性文章外,鲜见官方对错案进行深入剖析。虽有政治考虑,但总应该从技术层面、司法制度层面进行必要的检讨,以推动司法制度的改革,从而减少错案的发生。与以往错案相比,赵作海错案出现后,河南省高级人民法院不仅尽快纠正了错误,进行了赔偿安置,更可贵的是勇于承担责任,并在全省范围内开展赵作海案件大讨论活动,深刻反思错案发生的原因,总结教训,这种态度值得赞赏。同样,上文分析的错案形成的各个层面的原因,可以为刑事司法改革带来一些启示。#p#分页标题#e#

虽然人的认识和境界是有限的,人都会犯错误,而且“公正的审判是不容易的事情,许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官”[8],虽然根本杜绝裁判错误是不可能的,但在充分了解错误形成的深层原因后,我们可以通过设计合理的司法职权配置和刑事诉讼程序,将错案发生率降到最低。我们已经分析,“不纵”的司法绩效观和满足复仇心理的动机在司法实践中发生扭曲,最终导致错案的发生。由于我们的哲学认识论和社会文化基础有其延续性,因此这个层面的原因不会在短期内发生变化。我们完全可以采用技术推进的方式,逐渐规范司法人员的司法行为、逐渐提高刑事法官司法能力、逐渐完善司法体制机制、逐渐引导人们的司法观念。刑事司法由“以侦查为中心”转向“以审判为中心”我国目前的刑事审判过程中,证人几乎不出庭,法庭调查充斥着侦查卷宗的宣读,这就变相剥夺了被告人的质证权,从而限制了被告人辩护权的有效行使。法庭审判明显流于形式,几乎成为侦查卷宗的审查和侦查结论的确认过程。在这种情况下,刑事司法的过程实际上是“以侦查为中心”。“以侦查为中心”,相当于法院认定的犯罪事实决定于侦查机关“查明”的事实。而真正的刑事审判要求法院认定的犯罪事实必须建立在控方“证明”的基础上。所谓“查明”是指让自己明白事件的来龙去脉;而“证明”必须是基于证据出示让别人也明白事件的经过。

“让别人明白”与“让自己明白”相比,要难得多,对证据的要求也要高得多。因此,刑事审判如果建立在以“侦查为中心”的“查明”基础之上,则实际上降低了刑事证明的标准。审判的本质就是裁判者对争议双方的裁决过程。裁判者必须在充分听取指控与辩解的基础上,认为控方足以证明犯罪事实方可认定被告人有罪。因此,证明的舞台在审判法庭,而不在侦查机关的审讯室。亦即,刑事司法应当“以审判为中心”。确立“以审判为中心”,需要相关的配套措施予以保障。一方面,应充分保障辩护权,赋予辩护人更多的调查取证权,保障控辩平等。现行《刑事诉讼法》第三十七条规定的辩护律师调查取证权受限太多,《刑法》第三百零六条规定的辩护人伪证罪也在一定程度上限制了辩护人的调查取证权,这些规定都不利于辩护权的有效行使,因此需要予以完善。另一方面,应修改公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则,推行诉侦一体化。在目前的侦查体制下,公安机关认为抓获犯罪分子就算任务完成,至于案件能否诉得出那是检察院的事,能否判得了那是法院的事。检察机关对侦查机关的侦查行为监督不力,指导不足,既不利于保障侦查行为合法进行,又不利于强化证据的收集与固定以提高追诉效率。因此,应当将公诉与侦查的关系紧密化,由公诉引导侦查,将公诉机关与侦查机关定位成一体化的追诉机关,使之真正成为与被追诉人地位平等的追诉一方。在控辩平等的基础上,还可以考虑引入“案件调查双轨制”,即控辩双方各自就案件事实进行调查,形成两套案卷,但案卷中证据的效力必须通过庭审质证方可确定,以强化庭审的事实认定功能。是否刑讯逼供的主要举证责任由追诉方承担刑讯逼供生命力强的原因,我们前文已经分析。

绝大多数的刑讯逼供太隐蔽,法官面对被告人受到刑讯逼供的辩解也无能为力,因为我们的刑事侦查是秘密进行的,不对外界公开。外界对侦查过程无从知晓,也谈不上对侦查行为进行必要的监督。更何况被告人在侦查阶段已失去人身自由,他无法将自己受到刑讯逼供的证据固定下来。如果要求被告人承担刑讯逼供的证明责任,就相当于强迫公鸡下蛋,简直匪夷所思。因此,被告人只要提供刑讯人的姓名和刑讯的时间、地点,那么侦查机关就有义务证明讯问过程是合法进行的,即承担没有刑讯逼供的证明责任。只有这样规定举证责任,才能推动律师讯问在场制度、讯问全程录音录像制度或者其他权利保障制度在侦查阶段的建立和完善。修改刑事诉讼证明标准———将“排除一切合理怀疑”作为重刑案件的证明标准表面上看,证明标准是证据、证明问题,实际上是宏观的价值平衡问题,它直接关系到有效地打击犯罪与保障人权的平衡。标准过高,可能会放纵真正的罪犯,不利于维护社会秩序,人民不满意;标准过低,则容易出现冤错案件。我国目前的“事实清楚,证据确实、充分”标准看似要求很高,它是要求所有案件都百分之百正确的证明标准,由于其主观性太强,导致司法实践中法官对它的解释很任意。对于刑事案件而言,目前的司法体制下虽然有三个机关对案件审查把关,但刑事诉讼法规定的三机关认定事实的标准是同一的,这样的标准设定使得错案很难通过诉讼程序得以排除。这就相当于用三个相同的漏斗来过滤液体,如果第一个漏斗不能将杂质过滤掉,那么后两个漏斗也基本上形同虚设。也就是说我们的刑事司法实际上是缺乏错案疏排机制的,即缺少将错案从司法程序中释放出去的机制。

司法论文范文3

司法为民的思想内涵

司法为民的思想内涵体现了人民司法的本质和价值。主要有以下几个方面:实现人民的利益。任何法律都是为统治阶级服务的,社会主义法律体现广大人民的共同意志,因此,社会主义司法就是要站在人民的立场上,以为人民服务为宗旨,实现人民的利益。公正与效率。司法公正是司法追求的最高目标,效率必须是高效的,与公正相辅相成,才能实现真正的公正。公正与效率作为人民法院工作的主题,揭示了人民司法活动的职责所在和内在规律,也是司法为民思想内涵的重要体现。亲民、便民、利民、护民。亲民是人民法官要从思想感情上亲近当事人,以热情的态度对待当事人,深入体察民情,了解百姓疾苦;便民是司法工作要便于人民参与;护民是人民法院要公正高效地裁决案件,维护当事人的合法权益;利民是司法工作在保证公正的同时,保障当事人的利益。司法的实践工作要体现这些价值,才能实现重点在“司法”,核心在“为民”。

司法为民的实践内容

为使司法为民思想和措施在司法工作中能得到切实的落实,必须做好三个方面:首先,加强司法为民的思想建设。必须转变思想观念,将司法为民思想作为人民法院工作的指导思想,以为民、便民、利民作为人民司法的价值核心,不断加强人民司法的思想建设。其次,建立司法为民的制度保障。主要有:一是对民事和刑事诉讼法进行修改,减少诉讼条件的限制,降低诉讼成本,扩大诉讼范围,使人民群众更容易参与司法;设置简易诉讼程序,推进人民法庭的便民建设,使人民群众更方便的运用司法。二是完善法律援助和司法救济制度。在诉讼过程中保障经济困难的人民群众能够获得必要的法律援助,能够充分行使诉讼权利,是人民法院必须履行的职责,也是实现公正平等的必要制度保障。三是加强各项司法服务设施建设,方便残疾人等参加诉讼,这些设施是直接服务于人民群众的,能起到便民、利民的作用,也体现了司法文明。最后,明确司法为民的具体措施。一是建立快捷方便的审理程序。提高司法效率,使当事人尽快获得公正的裁决。从接访、立案到诉讼指导、保全、查询、执行都有相对应的办理窗口,为当事人提供快捷、方便的司法服务。二是审判公正公开,接受群众监督。公正是司法为民的核心和灵魂,确保公正裁判,必须要加强自身素质,重视内部和外部监督,审判公开使公众可以了解和熟悉法院审理案件的程序和原则,对当事人也是有益的法律学习,另外还要规范对申诉信访工作的管理和运行,使公众可以参与和监督法院工作。三是加强法官职业素质的培养,提高工作能力。法官应当严格依法办案,自觉抵制各种干扰案件公正审理的社会关系和方式,加强职业道德建设,规范审判行为,定期对法官进行法律法规学习和业务培训,提高法官职业技能。

多方面推进司法改革

司法论文范文4

我国刑事司法改革主要误区

在新中国成立近半个多世纪后的今天,国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策,而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国,建设社会主义法治国家战略目标以来,从法学理论界到司法实务界,从中央到地方,全国各地都掀起了依法治国的建设高潮,同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵,中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合,既要参考借鉴法治国家的普遍做法,又要顾及我国特定历史阶段的具体国情,从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响,东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍,改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限,我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述,当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作,但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样,部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜,过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似,提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上,客观理性认识世界各国法治发展主流趋势,正确处理本土与域外的关系,确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明,“只有内生于本国深厚土壤的司法改革,才能体现时展的要求,才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件,探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”[1]在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中,应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路,一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件,不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义,从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。

与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较,另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界,而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延,那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统,制度文明远远超过世界任何国家,没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展,有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想,国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言,世界不存在普遍的法律模式,中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。[2](P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限,制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是,制度创新固然需要从本国实际出发,具体问题具体分析,但更需要吸收和借鉴。唯有如此,制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出,“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及,罗马借鉴希腊,阿拉伯参照罗马帝国,中世纪欧洲又模仿阿拉伯,文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”[3](P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实,也不符合现实情况,因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中,便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性,检察监督具有完全正当性,刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革,只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前,随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践,产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众,应当坚持二者的协调统一,反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式,但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。

与理论研究中存在的两种极端倾向不同,司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下,司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标,如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐,急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异,使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出,我国司法改革的透明度不高,国民的参与主体性严重缺失,与人民当家做主的要求相差甚远。[4]我们认为,国家司法改革本身是一项制度建设系统工程,不仅需要理论论证,更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索,不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质,而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。[5]这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏,严重损害了法律的权威性与司法公信力,将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证,并将改革举措作用于具体实践,然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则,最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革,其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功,甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#

我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误

深刻反思上述改革不良倾向,不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误,这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害,研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导,更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙,刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观,才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说,刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:

全面引入对抗式诉讼制度与过分强调程序优先是刑事法治一蹴而就速成论的典型表现,其错误在于对法治产生发展的复杂性作了简约的历史解读,低估了通过法治模式治理社会需要的各种条件,尤其是忽略了英美法刑事司法制度发展的独特背景。众所周知,现代法治文明发源于古老的希腊罗马时代而成熟于西方资产阶级革命之后,而且经过了漫长的历史演进才发展到今天的成熟形态。早在希腊城邦时代人们就已经形成了崇尚正义与法律的文化传统,罗马更是将形成于希腊时代的法治思想发展到简单商品经济时代极致。中世纪时代神灵崇拜取代了法治信仰,但是神学家对神法、自然法与人为法的注释和阐发使得神学思想成为了孕育近代法治思想的母体,神权与王权的竞争和较量最终成就了法律至上的思想传统。经过罗马法注释运动、宗教改革运动、启蒙运动和文艺复兴,加之地理大发现与工业革命,最终推动了影响世界的资产阶级革命总爆发。经过几百年新旧制度的猛烈冲撞与反复竞争,资本主义政治法律制度最终趋于稳定,现代法治思想文化也逐渐成形。西方文明之所以发展为高度发达的法治文明形态,与其开放的地理环境、发达的商品经济形态、松散的政治体制与多元思想文化激烈碰撞交锋密切相关。古老中国处于极其特殊的内陆地区,封闭的地理环境、自给自足的小农经济、较为发达的水利和农耕技术孕育出了高度集中的政治体制与十分浓厚的宗法思想文化,二者结合使得其文明形态自成一体。在缺乏与异质文明交流碰撞的背景下独自形成了超稳定的专制集权体制,也最终成就了经久不衰的人治传统。中国近现代百年法治追求及政治法律制度变革与社会转型的艰难历程证明在短时间内建成法治国家简直就是不切实际的幻想,唯有坚持渐进而持续的制度改革与文化更新方可成就共和国的法治大业。但是,理想主义者们却一直做着一蹴而就速成论的美梦。具体到刑事司法改革进程中,一味强调制度全面引进甚至原样照搬,缺乏对西方法治尤其是英美法制度发展的历史考察,缺少对本土制度现状的深入分析与制度引进的可行性论证,加之观念培育与配套制度建设还未跟上改革的步伐,刑事司法改革就可能遭遇重重困难甚至可能半途而废。

刑事司法过分强调“中国特色”和突显“中国模式”的做法是刑事法治形而上学机械论的典型表现,其错误就在于将中国法治建设的过渡性或应急性举措视为社会主义法治的基本内涵,坚持把诸多权宜性制度安排看做是永远不变的真理加以固守,在社会整体转型背景下,刑事司法领域所累积下来的问题越加复杂化与严峻化。例如马锡五审判方式在现代司法场景中得以高调复出,审判委员会定案模式没有得到根本扭转,法院行政化与法官等级化趋势未能得到有效遏制,检察机关法律监督着力区域未能匡正,现行权力约束机制对于比较强势的公安机关来说无以奏效,刑事审判受到地方党政干预及媒体影响越加严重,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人主体地位与程序权利呈恶化态势,刑事诉讼中的法官、检察官及警察相互关系与法治国家成相反设置,称为流水作业式的诉讼结构。[8](P231)这些问题显示出刑事程序浓郁的中国特色。当然,对于刑事诉讼制度现状和未来发展的认识与当前人们对于中国经济政治社会总体认识和判断直接相关。当今中国无论在经济总量,还是整体国力方面都发生了巨大变化。在欢欣鼓舞于取得辉煌成就的时候人们容易失去理性。如今,大国崛起与中华复兴的声音不绝于耳。需要指出的是,国家强盛与民族复兴都是现代化建设阶段性目标而非终极目的,人民生活的富足安康才是所有社会制度的出发点和落脚点,公民的幸福指数才是恒量制度先进的真正标志。众所周知,中国经历过异常久远的封建时期,在漫长的封建专制制度下,只有少数统治者过着骄奢淫逸与腐化堕落的生活,绝大多数被压迫人民却被封建专制压制得喘不过气来。即使在汉唐盛世,古老帝国的专制色彩依然没有丝毫减弱,对人民的残暴统治与重重压迫也没有丝毫放松。作为一个封建专制传统特别深厚,等级观念、宗法意识根深蒂固的国家,近代中国刑事诉讼生态依然呈现出高度纠问化、等级秩序化特征。尽管随着社会主义制度的建立、发展和完善,旧的制度体系被废除,旧的思想观念被改造,特别是改革开放之后奉行法治路线的当代中国政府极大推进了刑事诉讼现代化发展进程。但现行刑事诉讼运行机制仍然存在着结构失衡、权力恣意、权利救济渠道不畅以及一定程度的刑事司法政治化现象。[9](P149)其根本原因在于中国传统宗法伦理文化的强势影响与传统政治权术化思想遗留。在今天人们欢呼雀跃于中国崛起的同时,研究者专注实证以说明刑事司法本土制度安排具有现实合理性,进而认为可以开拓出不同于法治国家的独特发展道路。这是一叶障目机械论思维的典型表现。这些论者只看到中国经济建设取得的巨大成就,只看到国民生产总值的大幅度增长,却对经济建设的严重不平衡与环境的持续恶化视而不见;对我国长时段封建专制体制施加于法律制度上的巨大影响以及当前政治体制改革的重要性与紧迫性缺乏认识,对我国现阶段国家法治发展程度与法治国家存在的巨大差距缺乏认识;对刑事司法的普遍性规律与我国刑事司法的特殊性与权宜性制度安排缺乏理性对待与辩证分析。如果任由这些形而上学思维发展蔓延,那么,尊重历史和现实的马克思主义法律观就可能被遮蔽。

辩证唯物主义与历史唯物主义认为,理论是行动的指南,没有科学的理论,就没有真正的实践;而实践又是检验真理的唯一标准,是检验理论是否科学可靠的试金石。因此,认识世界和改造世界必须坚持理论与实践的有机结合与协调统一。刑事司法改革本身是针对刑事司法制度运行中存在的具体问题而展开的改革探索,推进改革首先必须明确刑事司法中的问题并对这些问题进行系统分析之后才能确定相应的改革目标和任务;而刑事司法改革目标又必须运用刑事诉讼法学与司法制度的一般理论对特定制度进行全面考察和实证分析之后才能确定。故而,刑事司法改革不能离开诉讼法学与司法制度理论的一般指导而直接通过实践验证实践,继而指导实践的盲目而感性的做法。此方面存在两个主要问题:理论上,有人总认为诉讼法学与司法制度一般理论属于西方资本主义法治形态,社会主义法治应当与其划清界限;实践中,正在进行的司法改革很大程度上并不是在达成改革普遍共识的基础上整体推进的,而是由中央高层做出指示,由主要司法部门主导并着力实施的。理论界参与十分有限,而社会其他部门乃至普通公民大都置身事外。目前,由最高人民法院和最高人民检察院主持推行的刑事司法改革举措大多局限于工作机制层面,自然使得改革有些不着边际甚至隔靴搔痒。有学者批评指出,目前的改革还限于法院、检察院自身的研讨,属内部协调性的改革,没有超脱自我治病的逻辑。[10]实际上,刑事司法改革的根本点不在于对制度规则本身进行技术修正而在于对不合理的刑事司法权力配置进行重新调整。刑事司法权力作为国家权力组成部分对于国家安全与社会秩序具有强大的维护功能,但也具有天生的侵犯性与攻击性,其扩张与滥用只能在触及其边界的地方才可能休止。由刑事司法权力主体自己提出改革主张,规范甚至削弱自己权力的幼稚做法在实践中被证明是行不通的。①权力主体自己改革自己的模式在理论上不能成立,在实践中具有极大误导性而且危害巨大。在国家宏观层面没有对刑事司法改革确定总体目标与具体实施步骤的情况下由各个司法机关自己进行,通过局部试点而展开的做法容易陷入严重的功利化误区,可能将刑事司法改革带入歧途。有学者就指出,如果我们不站在政治建设和政治体制改革的高度来看待司法改革,不对司法改革进行全面规划、整体推进,注意协调方方面面的关系,仅在司法的范围内来进行司法改革,肯定会走进死胡同。[11]#p#分页标题#e#

刑事司法改革需要进行工作机制调整,但最根本的是体制改革。包括刑事司法在内的司法改革本身与国家政治体制密切相关,涉及政治民主化运作与国家权力调整配置等高风险性作业,进行审慎思考与全局考量是必要的而且是必需的。但关键的问题在于:进行多年的刑事司法改革在刑事司法体制方面没有大的进展,体制改革难度大并不等于可以无限期搁置改革进程。有学者指出,司法改革进行到现在,似乎存在着对学者所关注的司法改革主题即司法体制改革问题的消减。[13](P47)司法体制改革长期搁置与无限期拖延,国家权力不合理配置所产生的严重负面效应就会逐渐显现,权力滥用与权力腐败就会越来越严重,就会逐渐腐蚀党和国家的健康机体。近年来刑事司法领域中出现的冤假错案,如佘祥林案件、赵作海案件、聂树斌案件反映出刑事司法权力对于公民权益可能带来损害的危险程度与各地职务犯罪及黑社会组织犯罪等案件反映出司法腐败触目惊心的严重性与复杂性已经对刑事司法公正乃至社会公正带来了严重冲击,甚至可能动摇国家法治的根基。这些现象尽管与中国社会转型时期存在的利益调整与制度缺失息息相关,但最重要的问题在于国家权力配置不合理与监督制约机制缺失所致。听取民意,关注和改善民生尽管重要,但遏制腐败却是紧要工作。而遏制腐败不仅仅在于对官员进行良心的说教与信仰的塑造而更在于从制度上防止权力滥用。刑事司法作为国家权力运作的核心枢纽事关每个人的生命、自由与财产保障,社会良好秩序的切实维护与国家权力规范行使,必须不失时机进行大刀阔斧的体制改革和机制创新,从而为其他领域提供强有力的制度保障与社会公平正义的关键支撑。制度改革尽管需要全社会成员的献计献策,各个执法部门的身体力行,更需要领导者与决策者的高瞻远瞩与临机决断,因为政治家与最高决策者更具得天独厚的条件、优势和能力,而且他们还担负着国家安危与民众幸福的神圣使命与无比巨大的历史责任,只有他们的有所作为才可能真正推进国家制度的持续完善与社会文明的快速进步。如果让社会制度自生自发地缓慢演进或者消极无为地一味等待一切条件和时机完全成熟之后再来改革,恐怕历史永远不会给我们机会。纵观人类社会制度发展历程,那些雄才大略的政治家与领导者开拓性的创举使得国家制度发展取得突破性的标志成就,从而推动社会迅速发展进步的先例举不胜举。中国包括刑事司法在内的司法改革要想取得突破性的进展最根本的环节在于国家最高决策者能够以无畏的勇气与超人的智慧全面开启关系到中国能否发展为强大的现代法治国家的刑事司法体制改革之门。

我国刑事司法改革价值匡正

纵观整个人类社会发展历史进程,平衡与协调的价值观与方法论一直伴随着人类文明的持续进步而逐步深化,直到生态科学与系统科学的诞生,最终形成完整的生态系统活态共生、动态衡生、网络整生的生态平衡思想、理论和方法。这是人类社会最伟大的成就之一。从古代中国提出的中庸思想到现代社会的和谐理论;从古代西方的均衡政治到当代的民主宪政无不渗透着丰富而深邃的平衡协调价值观和方法论的思想浸润,可以说平衡协调的理论思维是贯通古今,汇聚中外的哲学智慧。对于平衡理论的深度挖掘并结合现代系统科学与生态科学的最新成就加以全面阐释,再将其作为世界观、价值观和方法论工具以指导中国刑事司法改革具有重要的理论价值与实践意义。我国刑事司法改革既不能一蹴而就,也不能画地为牢,既不能全面照搬,更不能消极无为。而应当坚持普遍经验与本国国情的有机结合,坚持分阶段、有步骤地进行,通过从上而下和逐步推进的方式渐次展开。亦即,我国刑事司法改革应当坚持本土与域外制度的兼容与平衡,从而匡正其价值取向。

其一,刑事司法制度作为解决严重争端的法律机制构成整个人类社会生活的重要部分,必然与整个社会结构及其制度产生密切的交互作用并使得刑事司法系统与环境保持生态平衡、互动整合与有机协调的状态。刑事司法改革研究需要揭示蕴含于制度系统内部的生态平衡规律性,并用于指导我国刑事诉讼系统要素、环境及其作用方式的具体改造,促使系统生成并保持生态平衡特性。具体来说,刑事司法作为法律制度系统领域的重要子系统必然受制于特定社会政治制度、经济制度、伦理道德体系、文化传统与社会结构等系统环境的深刻制约。当然,特定的刑事司法系统同时也作用于其外部环境,使得系统与环境产生互动整合,最终促使其共同演化更新。中国刑事诉讼法律制度的生成及运行构成了中国社会结构和制度整体中的有机组成部分,在中国社会全面转型与整体变迁的宏观背景下,刑事司法制度应当主动调整其系统要素及要素作用方式从而生成合理结构。并与外部环境相适应,促成刑事司法系统与外部环境保持稳定而协调的生态平衡。为此,刑事司法改革必须与社会整体环境变化联系起来加以考察分析,制定出符合时代要求的,并与中国社会整体环境相适应的改革具体举措。既不能对西方法治国家的制度直接原样照搬,也不应采取简单片面的孤立主义与关门主义行动,就事论事地为技术性的刑事司法规则谁是谁非而争执不休。故而,一蹴而就的速成论、一叶障目的机械论、实践万能的试点论等改革思想与行动都是极其错误的,必须深刻反思与着力校正。

其二,刑事司法改革不仅需要考虑本国政治经济文化环境特征及其变化趋势,还必须关注世界各国刑事司法制度特征及其变化趋势。当然,还必须关注世界各国政治经济文化的总体特征及其变化趋势。世界范围内的刑事司法现代化改革与生态化发展进程赋予了中国刑事司法改革的诸多重大启示。[14]随着市场经济全球化进程的快速发展,民主政治全球化浪潮正深刻地影响着各个国家的政治运作,全球范围内的文化趋同与多元化发展特别是以平等正义为核心的道德原则,以尊重人权和保障人权为核心的价值观体系在世界范围内广泛扩展,促进了人权保护价值标准的趋同化与人权保护机制的一体化发展,从而直接影响并全面指导着涉及公民人权保护的刑事诉讼法学理论研究与刑事诉讼的立法及司法实践。执行改革开放路线使得中国融入国际社会的深度和广度都以前所未有的速度发展,势必要求中国法律制度与世界各国法律制度进行广泛而深入的相互交流并取得更多共识,同时也给中国法律制度的现代化带来了巨大的动力和压力。如何在发扬优秀传统文化的同时,借鉴其他优秀文明成果以促进文化的自我更新在当前的国际背景下具有重要的现实意义,这本身就体现着文明的和谐共存、协调发展与携手共进。有学者为此指出,国际规则本土化应当为当代中国法制变革的范式选择。[15](P445)刑事诉讼法律制度作为解决严重争端的程序法律制度体系更多体现为普遍的共识与公认的规则,民族性或地区性的差异应当逐渐减少,国际刑事司法准则的践行与实施实际已经体现了程序正义理念的普遍意义与对最低限度道德尺度的切实坚守。对此,我们应当牢记中央提出的加强顶层制度设计的战略方针,善于从大处与高处着眼,审慎分析与牢牢抓住当今世界制度文化发展的时代脉搏,准确把握刑事司法制度变革的契机与节奏,及时提出切实可行的刑事司法改革实施方略,努力推进国家刑事程序法治建设进程。自生自发的无为论是不符合马克思主义唯物辩证法的错误思想观念,必须予以彻底肃清。#p#分页标题#e#

司法论文范文5

国民党中央关于会议提案标准说:凡蒙藏地方现在代行司法权之机关,须将司法权交由新设之司法机关行使,以期蒙藏人民与内地人民受同一法律之保障。⑤会议通过《改进蒙古司法办法大纲》⑥8条,由蒙藏委员会呈行政院转咨司法院核准,由两院会呈国民政府第100次国务会议修正备案。该大纲改革盟旗司法制度的取向是明确而坚定的。如第1条“蒙古地方,应于旗治或其他适宜地点,由司法院积极筹设独立司法机关”;第5条“蒙古世爵、喇嘛等私人均不得受理或处理关于司法案件”。但它也考虑了盟旗地方的特殊性。如第3条“蒙古地方现已设立及将来筹设之独立司法机关,须参用蒙人为推事及检察官,并须设蒙文译员及代缮诉状,以期使得蒙人之诉讼”;第6条“蒙古各旗应选送兼通汉蒙语言文字之蒙人入各法律学校肄业”;第7条“游牧地方得因其情形采用巡回审判制度”;第8条“蒙古地方司法机关传集蒙人时,应请该管旗署或旗员协助办理之”,即保留其部分司法权。“九一八”事变后,东北沦陷,华北危急。救亡压倒建设,训政话语下的激进方案破局。朝野各方关注经济、教育和国防,“独于内外观瞻所系、人民生命财产所托,且为法权收回枢纽,并关全民重心吸力之边疆司法事务,尚未从长计划、彻底改善,并因厄于目前国库空虚、无暇兼顾”。①当局边疆政策特别是“治蒙”方略也发生了急剧的变化。在总体上,南京政府的边疆民族政策已趋软化,且其坚持已非现代化改革,而在于国防安全与国家统一。1934年,南京政府决定成立蒙古地方自治政务委员会,并承诺“各盟旗管辖治理权一律照旧”、“盟旗地方以后不再增设县治或设治局”。②这使得盟旗地方司法改革的法理基础流失,改革成效可想而知。律师刘陆民1935年说:“迄今内蒙古各盟旗之司法权可谓超前清而上之,抑何从而见有司法系统”;新疆“高等法院终不办一案,其对各县司法亦自无系统可言”;西康之司法系统亦“无从说起”,③遑论外蒙古与西藏。

国难当头,边疆地区的司法改革问题也受到边远省区代表和法律界人士的重视。相关提案在1935年司法会议提案中占相当大比重。其中关于司法经费问题者25案,5案涉及边疆地区;关于法院设置及法官配置问题者18案,8案涉及边疆地区。尤以绥远高院院长余俊将边疆司法改革提到“救亡图存”的高度。他说:“拥护法权,实为目前治边之唯一出路,亦即民族复兴之一线生机。是边区法院比较内地尤为重视,无待烦言。倘再沓泄因循,坚持以前错误心理,仍将边陲司法视作不急之务,听其自为生灭,则覆巢之下必无完卵,皮之不存,毛之安附?”④相关提案均获会议通过,会议宣言强调:“内地组织较完备,而边远省份,辄多因陋就简,似此畸形发展,殊非所宜”。按照这次会议的精神,司法行政部于次年制定分三年普设计划,边疆省份各县均须同时筹设(盟旗地方则无安排)。日本发动侵华战争,民国政府的地方司法改革几乎横遭中断,但客观上对西部省区的司法发展却有促进作用。论司法人才,东南沿海地区沦陷后,战区法院关闭,司法人员求职于西南边远省区,“贵州司法官几有人满之患”。⑤论改革进度,在一定程度上改变了清末以后,新式法院集中于东部的不平衡发展格局。⑥同时,民族地区司法改革问题也受到较多重视。1943年9月,国民参政会三届二次大会通过的《推行蒙藏地方司法制度》案说:近年来,边省当局尊重司法独立,司法行政人员多能明了边情,恪尽职守,善为处理,故能博得边民极深切之信仰,树立法治清明之威信。因此,提案拟出两项具体办法:(1)请增设蒙藏地方司法机关;(2)请增加青、康、宁、新等边远省区司法人员经费。国防最高委员会决议“交行政、司法两院会商办理”。①当然,司法行政部办理时却不无折扣。国民参政会通过的《川康建设案》,较为完整地表述了南京政府推进边疆民族地区司法改革的策略和地方的呼声。1939年初,国民参政会一届三次大会决定组织川康建设期成会,派遣视察团分赴川康各地视察。参政会在视察团报告书基础上通过的《川康建设案》中提出治本与治标两方面的办法。治本方面有三条措施:(1)制定适合康区民情之特别法规,斟酌康宁各地情形制定特别适用法规,以为边地司法人员处理民刑案件之根据;(2)用彝族民族文字翻译适用法典,“俾康人倮人得知法律究为何物,庶几可以减少各民族间若干无谓之纠纷”;(3)向康百姓普遍宣传法律常识。治标方面有四项办法,即:培植边疆司法人才、统筹边疆司法经费、改进边疆司法程序和缩小边疆司法单位。②1941年初,蒙藏委员会驻藏办事处因“旅藏汉民管辖权已逐渐收回”,会商司法当局“暂将旅藏汉民司法权,托由本处斟酌地方习惯代行”。司法行政部派员会同蒙藏委员会议定“要点”6项和《蒙藏委员会驻藏办事处处理司法事务暂行办法》10条,经行政、司法两院会呈国防最高委员会。但国防最高委员第71次常务会议决议“缓议”,直到1944年才“核准施行”。1945年初,司法行政部与蒙藏委员会拟订《蒙藏委员会驻藏办事处处处长审理诉讼暂行条例》(草案)和《蒙藏委员会驻藏办事处办理司法事务暂行条例》,经行政院“送立法院审议”。③但终至南京政府覆灭,该法案尚未完成其立法程序。

1945年5月,国民党召开第六次全国代表大会,大会宣言强调“必以全力解除边疆各族所受日寇劫持之痛苦,必亦全力扶助边疆各族经济、文化之发展,尊重其固有之语言、宗教与习惯,并赋予外蒙、西藏以高度自治之权。”④同年7月,国民参政会召开四届一次大会,边疆民族问题成为提案热点。雷沛鸿提案在政治方面“宜以法律保证少数民族的自治权利”,在文化方面“仍宜尊重文化的少数者之语言,文字,风俗,习惯”。⑤格桑泽仁提议将蒙藏等少数民族自治制度“载诸宪法”,提出3种自治区构想:一是设特别自治区,即外蒙古、西藏,实行高度自治;二是自治区,即东蒙古、西蒙古两个自治区,喀木和安多两个藏族自治区(喀木指西康及川滇边区,安多指青海及川甘边区);第三种可算是“准”自治区,新疆等省其他民族与蒙藏情形有相似之处,“援照蒙藏各自治区办法另订适宜制度”。①李永新则提议:国民大会代表名额规定为“每县市每旗宗及其同等区域,各选出代表一人”,县市旗宗同等;增列“蒙古地方自治政务委员会”,统辖蒙古各盟部及独立旗等。②但当局未采纳上述提案。1947年11月,南京国民政府召开司法行政检讨会议。从会议提案可以看出,边疆司法改革进展令人失望。青海建省以后,不惟法院设治尚未遍于旧西宁道属,法权所及亦未逾越旧西宁道属一步。“坐是一省之内,此疆彼界,形成异国,法权莫及之,俨同化外。”③宁夏蒙汉杂居之地,“蒙人与汉人间之争执,蒙人固欲旗政府管辖,而汉人则无不愿司法机关之保障。然蒙人游牧为生,居无定处,有事则聚骑争夺,避匿则远?大漠”。所有裁判无旗政府协助则难发生效力,“由是边区之法权,无异昔日外人租借地,于国权统一不无缺憾”。值得注意的是,清末以后改革先行一步的东北也成为要求特殊政策的边疆地区。④这次会议关于边疆地区司法改革的众多方案,成为纸面上的空谈。#p#分页标题#e#

司法改革的特殊政策与国家法制的统一,是一个必须全面审慎考量的敏感问题。关于南京国民政府出台的相关政策法令,边疆各省当局的要求,以及专家学者的建议,大致可从三方面观察。由于经济社会发展程度较低,民族结构异于内地,边疆省区在新司法组织建议方面,除要求较慢的进度外,还要求享有特殊的政策和措施。在实践中,多集中表现为下列两个问题。争取资金支持。与内地省份相比较,边疆省区司法经费特别困难。首先,由于地方财政有限,司法经费乃至被军事、行政等费用挤占。例如青海,该省财政艰穷达于极点,各机关维持费无从筹措,“尤以司法机关为最甚”,积欠常在10余月以上。青海高院认为:“显系本省财政根本上之绝境,而非朝夕之短期事态。”⑤其次,边疆地区司法收入有限。由于司法经费由地方负担,各省司法自收自支。“此在法收丰裕省分,尚能牵萝补茅稍资挹注;而在法收微薄之省,仍属捉襟露肘无法补救。”①对此,边省颇感不公,“甚非平等改进司法之道也”,②普遍要求中央多方支援经费。一是要求中央专案补助。1935年司法会议上,甘肃高院要求按照法官官俸额数编订新预算,除原由省库负担及法收弥补者外,不敷之数即由法部设法拨款补足,使与内地各省法官同样待遇。二是平均分配全国司法收入,统一司法经费。青海高院院长提出《全国各省司法收入应统筹平均动支暨各省司法官员应一律平等待遇实施共同发展案》。宁夏也有类似提案。县司法经费也有类似问题,须由省府统筹,按县配给。应该说,南京国民政府特别是司法当局的态度还算积极。1929年国民党三全大会,即有“确定司法经费”之筹划。对于西康,中央政府就主动承担高等、地方法院建设费用(有意思的是,地方军阀刘文辉并不买账)。到1941年,无论战区或非战区省份,已设或未设法院县份,司法经费一律由国库支出。③1943年9月,国民参政会提请增加青、康、宁、新等边远省区司法人员经费,“送请政府分别办理”,④但效果似乎不佳。在1947年司法行政检讨会议上,边疆司法经费问题仍是提案焦点之一。变通司法体制。一是设最高法院分院。南京国民政府成立之初,拟酌设最高法院分院数所。按1928年司法部的方案:“拟于北平设最高法院第一分院,甘肃省治设最高法院第二分院,四川省治设最高法院第三分院,云南省治设最高法院第四分院”,分辖边远省区。⑤其他各地最高法院分院一律裁撤,唯东北分院因政治地位特殊而留存,直到1931年东北沦陷。1932年10月,南京国民政府公布《法院组织法》,删除最高法院分院之规定。在1935年全国司法会议上,青海高院院长曹文焕等提议:“虽不能大设分院,亦可按地取材,简置最高法院西北分庭,管辖西北各省诉讼之终审案件。”⑥不过,南京国民政府并未采纳这些提案。抗战期间的最高法院分庭并非针对边远省区而设,抗战胜利后一律裁撤。二是实行巡回审判制度。边疆地域辽阔、交通不便,边省司法当局普遍要求实行巡回审判制。但南京国民政府在原则上是不允许的,少有的例外最初是甘肃。⑦1930年12月公布的《改进蒙古司法办法大纲》也规定:“游牧地方,得因其情形采用巡回审判制度。”正式颁行的各法典都没有此项规定,充其量不过说:“彼外国之巡回审判制,虽难通行于我国,然此际自无妨略师其意。”⑧但抗战全面爆发后,司法院公布《战区巡回审判办法》等,先后实施的湖北、广东等9省均非边疆地区。至抗战结束,相关条例废止。在1947年司法行政检讨会议上,有代表提议于边远省份设置巡回法院。大会的审查结果是:“请制定边省或交通不便之地方富有弹性之巡回审判法规。”①三是简化程序、精简机构。国民参政会通过的《川康建设案》建议:改进司法程序,“将一般程序,酌加变通,力求简便,以适应边地需要”;“缩小司法单位,提高边县区长地位,付与兼理初级司法之权。”具普遍意义的是精简人员编制。当时,司法机构“随行政区域而设置,遂致劳逸不均”。例如宁夏、西康等省高院,“以推事一人可了,而依法须分置民刑庭,不得不配置推事多人”。对此,司法行政部准许,“合议审判不足法定人数时,应就两庭庭员互为陪席,必要时并得依法调用当地地方法院推其职务”。书记官以下各项人员,也尽可酌予虚悬,暂不按照概算所列员额派用。②

边疆省份的司法人员职业化建设,较之内地困难更大。首先是文化教育不发达,法律专业人才储备不足,无法“就地取材”。而高等教育集中于内地省份,边疆省份的子弟毕业后,多数也到中央机关或内地省份谋职。其次,边疆地区生活条件艰苦,无法吸引内地特别是南方各省法律人才。此外,在边疆省区的司法人员,须掌握少数民族语言文字并熟悉其风俗习惯,合格人选更不可多得。准入门槛较低。以司法官而论,《甘宁青新法官任用暂行办法》规定,“在国立或经最高教育行政机关立案或承认之国内外大学、独立学院、专门学校修习法政之学三年以上得有毕业证书,成绩在80分以上者”,可直接派充候补推事或检察官;成绩在70分以上而具审判官、书记官资历者,得派充学习推事检察官。③对于这种降格以求,有的省份并不买账。如甘肃高院在1935年司法会议上的提案认为:“是直视西北各省区为异域,而以人民之生产财产名誉及自由为试验品也。”④辽北高院在1947年司法行政检讨会议上的提案也认为:“减低边疆人员任用资格,制定边疆人员任用各种法规,法良意美,足资补救。惟因有此规定,而边疆司法人员之资格逾较内地为低,势将永无平衡之日。”⑤但多数边远省份对此类降格以求是欢迎的,并力求“用足政策”。例如:《边远省份公务员任用资格暂行条例》经一再延展,将于1948年1月截止。新疆高院在1947年司法行政检讨会议上提请将该条例施行期间再续展三年,并扩大其适用范围。至于其他各省,西康请以关外各县及宁属边远县局司法官适用第二条所定荐任职之资格,书记官及监所人员均适用第三条委任职之资格;绥远建议“凡曾在专科以上学习政治毕业之现任司法人员,及曾任记录书记官多年学历不合经验丰富者,均应由部调受一至二年之训练后,派充县司法处审判官”;贵州要求“对于本省法官资格稍放宽大,援照西康、台湾、东北各省成例,仍适用边远省份司法官任用资格条例”。⑥俸薪待遇优厚。保障司法人员任用待遇及俸给问题,是1935年司法会议提案的焦点。甘肃高院建议:凡轮船、火车不到之省区,司法官薪俸不及官俸额,其不敷之数由司法行政部径行拨发。在边疆服务三年以上者准予优先调近。①宁夏高院建议“凡派赴甘宁等边省司法官,一律由部补助途资在法收项下支给”。②陕西高院第三分院院长萧敷详提出《任用法官须慎人选法官待遇边区与内地尤宜平等》案。全国司法经费统一由国库支出后,此类提案在1947年司法行政检讨会议上仍有增无减。其原因大致如下:一是受司法复员效应。二战后司法复员,西向避难的专业人员大多东迁,边疆省份亟需提高待遇而罗致专业人才。二是地方政局的影响。例如新疆物价高且币制不同,司法人员之薪给以国币照算,购买力差。三是新不平等政策的出台。例如,司法人员生活基本数及加成数办法,导致内地优而边区较薄。“揆诸厘定初意,或以为边区生活较低,不如内地高昂”,实则边区多数县份,“实与内地无殊,而布匹日用各物,则多由内地转输,且较都市尤昂,兼之边地多属瘴区,气候恶劣,易生疾病,每年医药费恒超过生活费而有余”。此外,还有一些老问题没有解决。一是气候条件恶劣,例如东北,地属边疆又位于亚寒地带,冬衣与煤火之负担高于内地。二是赴任差旅费较多。总之,为发展边疆司法,鼓励司法人员到边疆任职,应提高边疆司法人员之待遇,不必拘于全国一律。会议将相关案件合并讨论,决定:司法人员待遇应特别提高,边疆及其他有特殊性区域之司法人员,尤应尽先设法优其待遇。③但后来重新公布的官等官俸表对此未有特别规定。④考选制度倾斜。在司法人员培养、考选和派任方面,奖励、督促内地司法人才服务边疆。在1947年司法行政检讨会议上,司法行政部民事司长吴与新提议教育部在边疆学校增设法律科,免费招收边疆学生;在新疆设立法学院一所。同时,在派用司法人员时尽量就邻省人士选派。⑤兴安、绥远、西康等高院都有类似提案。青海高院院长郭润霖的提案称赞前清时代,就地取才,不遗在远,足以加强民族之向心,而增进文化之交流,实属“法美意良”。国民政府定都南京后,考区限于内省,边地考取之人士仅任职于中央或交通便利之区。青海高院成立后,“合格法官既不可得”,中央派赴本省者绝无,“间或有之,亦不过藉本省法官之名义,而实际供职他省或中央而已”。他建议合格法官应尽量分发边省法院服务以免人才集中于内地一隅,而边省感到缺悬事废;应就边省适中地点划为考区,每两年由中央简派大员莅试一次,并对与试法官人员限定录取名额。大会决议“原案拟送请司法行政部转送考试院参考”。⑥实际上,南京国民政府对此也有实践与尝试。在普通公务员方面,1935年8月颁布《高等考试、首都普通考试边区应考人员从宽取录暂行办法》。在司法官方面,当局为就地取才计,于1937年8月在贵阳举行“司法人员临时考试”,其中“高考”初试录取41名。以后历次考试在西部基本上均设考点。1948年7月修正公布《考试法》规定各省区定额标准,同年高等普通考试即分考区进行,并照此定额录取。①让现任人员通晓边疆形势,掌握少数民族语言并熟悉其风俗习惯,培养少数民族人才,是边疆地区司法职业化建设的重点内容。《改良蒙古司法办法大纲》认为:“蒙人之语言、风俗习惯与内地不同,若法院之推事及检察官均以内地人民充任,难免因事理隔膜裁判失当,故须参用蒙人为推事检察官,又须用蒙文译员通译推事与当事人间之意思,以期明白事理”。国民参政会《川康建设案》建议从速特别设所训练边疆司法人才,便能粗通边民语文,谙悉边疆情形,习于边地生活;并须于边民中择优培植司法人才,使任司法职务。在实践中,司法人员训练机构都设有边疆政策的课程。#p#分页标题#e#

司法论文范文6

1.1概念

海洋环境污染损害事件发生后,对事实的认定及案件的处理往往都离不开鉴定意见。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及有关学理解释,可将海洋环境污染损害鉴定界定为具有资质的鉴定机构和鉴定人根据相关专业知识,运用海洋学、经济学、法学等学科的理论与方法,采用现代海洋调查分析仪器,并运用必要的检测、分析手段,对海洋环境污染造成的损害进行因果关系认定,并对海洋环境损害范围、程度进行量化,评估其损害数额,并提供鉴定意见的活动。本文所称的海洋环境污染损害司法鉴定主要是针对因污染海洋环境导致的海洋环境损害而进行的鉴定,对因污染海洋环境而引起的其他损害(如可能出现的人身损害、直接财产损害等)所进行的鉴定,可依据我国现行法律法规委托法医司法鉴定机构等机构进行。

1.2特点

海洋环境污染案件在法律意义上属于侵权案件,但相较一般侵权案件,其还具有隐蔽性、间接性、复杂性及广泛性等特点。除个别大型突发污染事故在发生之时即被发现以外,多数海洋环境污染事件的发生具有渐进性,且污染物可长期存在于海水和沉积物中。同时,由于污染物质是通过海水、沉积物和海洋生物等或进入食物链而间接作用于人身或财产,这使得传统侵权法上“直接的和必然的”因果关系认定要求难以得到满足,且增加了对损害事实和因果关系的判断难度。此外,海洋环境污染事故的发生往往存在多种污染因子的复合作用,且各污染因子存在物理化学转化,区分并判断某一或某些污染因子是主要致害因子存在技术上的难度。污染物质会随着海水的流动而不断扩散并远距离输送,因此污染事故发生地和损害结果发生地往往存在空间上的距离,由此导致受害者可以是相当地区范围内不特定的多数人,这也使得国家行政机关代表国家作为海洋环境损害赔偿诉讼的权利主体有了法理上的依据。海洋环境污染所具有的上述特点,增加了海洋环境污染损害司法鉴定的难度,也使得海洋环境污染损害司法鉴定具有如下特点:第一,鉴定证据的易逝性。由于海洋的流动性和污染的隐蔽性、间接性,对第一手污染证据的提取地点和时间有着严格的要求,一旦错过,则无法再收集到证据或证据不具有证明力。污染事故发生后,受害方一般需要经过一段时间才能发现损害事实,此时由于污染事故的第一现场已经发生改变,因而会出现证据提取方面的困难。第二,鉴定的专业性。由于海洋环境污染损害案件的复杂性和隐蔽性,受害方一般无法做出判断,因此鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。提交司法过程的证据材料需要具备客观性、合法性和关联性,这就要求鉴定人员不仅要有专业技术背景,而且必须了解相关法律知识,特别是诉讼程序方面的法律知识。第三,鉴定结果存在科学上的限度。海洋环境污染损害司法鉴定包括查找并确定污染源、确定损害范围及程度、进行损害价值评估等多方面,受制于现有科学发展水平、仪器设备条件和海洋污染损害事件的复杂性,在海洋环境污染损害价值评估等方面,尚无完备的损害界定与量化的技术标准体系,使得海洋污染损害的事实判断和价值评估都存在科学上的不确定性。因此,在运用科学技术手段对海洋环境污染损害进行分析、判断的过程中,不同专家对相同问题会存在意见分歧。

1.3应用

由于海洋污染损害情况复杂,在对污染损害事件进行调查和认定时,对鉴定具有较强的技术依赖性。在海洋污染案件中,既有对单个项目进行鉴定,如溢油污染中对溢油源所进行的油指纹鉴定,也有对整个污染事件的系统鉴定与评估。从全球性、区域性和各国关于防止海洋环境污染的立法来看,海洋环境污染可以根据污染物质种类划分为油类污染、油类以外化学物质的污染和放射性污染,其中最为常见的是油类污染,本文即以油类污染为例简述鉴定在污染损害事件中的应用。

1.3.1污染源诊断

海洋环境污染事故发生后,确定责任者是追究损害赔偿责任的前提。在某些大型污染事故中,责任者明晰且未拒绝承担赔偿责任,对污染事故责任者的判断较为简单,如2010年美国墨西哥湾溢油事故及2013年中石化东黄输油管道泄漏爆炸所导致的溢油事故等。但在多数海洋溢油污染事故中,尤其是移动溢油源的污染事故,如2006年长岛溢油污染事件,对污染源的追查诊断是关键的一环。污染源诊断可通过溢油鉴别、遥感、溢油漂移数值模拟等技术等进行。目前我国已通过建设较为完备的油指纹库和溢油鉴别技术体系、溢油数值模拟技术体系等,有效实现对油指纹的分析、检索、鉴别和数值模拟溯源,在无主溢油溯源及溢油鉴定工作中起到关键作用。污染源诊断还包括溢油量、扩散区域及油的物理归宿确定等,在一些复杂的溢油事故中,需采用多种技术手段相互结合进行确定。

1.3.2影响范围、损害对象、污染程度确定

溢油对海洋环境损害的对象包括海洋生态系统服务功能损害、环境容量损害、生境损害、生物种群损害,其表现为海水质量、海洋沉积物环境、岸滩环境、海洋生物等受到损害。其中,环境容量损害表现为海水可容纳石油类物质剩余容量损失,生境损害表现为岸滩和沉积物损害;生物种群损害表现为受损生态位的生物损害以及数量减少。以海水为例,以现场调查和历史调查资料为基础,全面、详细地分析溢油事故前、后的水质状况,将海面油污(油膜)监测数据及石油类监测数据与背景值进行对比,分析对海水质量可能产生的影响。根据现场监测结果并结合数值模拟、遥感技术及其他相关技术,海水石油类浓度显著高于背景值的范围,为溢油影响范围。海水环境的受损程度根据影响范围和海水污染物基本恢复至背景值的持续时间等综合分析确定。

1.3.3污染损害价值评估

根据《侵权行为法》的相关规定,海洋环境污染案件的责任承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。赔偿损失作为司法实践中一种主要的责任承担方式,其关键点在于对污染损害所导致损失的价值评估。我国现行海洋环境保护法规在污染损害价值评估方面仅规定了原则性的标准,即对环境造成的损害,除直接损失外,赔偿的范围限于已经采取的或者将要采取的恢复措施的合理费用。直接损失包括海洋生态系统服务功能损失和海洋环境容量损失,海洋环境损害评估费应包括海洋生态系统服务功能损失、海洋环境容量损失、生境修复费、生物种群恢复费和调查评估费等全部费用或部分费用。由于我国现行法律法规对于海洋污染损害赔偿没有量化的标准,海洋环境损害的评估较为复杂,实践中对于恢复措施及合理费用的认定往往存在争议。

2鉴定意见的证据效力分析

在2012年之前,作为证据类型的司法鉴定是以“鉴定结论”的形式出现在民事诉讼法律制度中,在2012年的《民事诉讼法》修改中,“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。毋庸置疑,上述民事诉讼法条文的变动显然不仅是简单的两字之差,而是意味着,即便是鉴定人利用科学手段经过严格程序所做出的判断,在法官认证采信之前,也存在不能作为定案依据的可能性。因此,作为海洋环境损害案件证据的司法鉴定意见,对其证据效力的分析审查显得尤为重要。证据能力和证明力作为证据的两大特性也应为海洋环境损害司法鉴定意见所具备,前者是判断鉴定意见作为一种符合形式要件,且可用于证明案件事实的证据的适格性;后者则是裁定这样一份证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。

2.1鉴定意见的证据能力

证据能力作为任何一种证据能够被用于案件审理的门槛,其表明了鉴定意见能够用于司法证明的能力或资格,是其得到采信的前提。在海洋环境损害司法鉴定中,对鉴定意见证据能力的审查需要涵括鉴定主体的适格性、鉴定事项的必要性、鉴定程序的规范性、鉴定内容的关联性、样品来源的合法性等要素。

2.1.1鉴定主体的适格性

根据我国现行法律及相关规定,在我国从事司法鉴定的机构首先必须是能够独立承担民事责任的法人或者其他组织,此外对不同执业类别的鉴定机构在所属鉴定人工作水平与能力、实验室管理与建设、仪器设备投入、内部管理制度建设等方面有不同的要求。由于海洋环境污染损害司法鉴定的专业性,在我国从事该领域鉴定的鉴定机构主要分为两类:一类是取得由司法行政部门颁发的鉴定机构许可证并专门从事该类鉴定业务的鉴定机构,如中国海洋大学出资设立的山东海事司法鉴定中心等,这类机构以从事相关鉴定活动为主业。另一类是可以胜任相应鉴定业务、持有行业主管部门颁发的相关专业资质证书,但并未在司法行政部门注册的鉴定机构,以海洋环境监测部门、科研院所等为主,如国家海洋局北海环境监测中心经青岛市海事法院对其资质进行全面审查后,被列为该院对外委托司法鉴定机构。这些机构由于专业实力较强,且已通过国家和省级计量认证,部分还通过国家实验室认可,海事法院在诉讼中遇到有关需要鉴定的事项时,经常委托这些机构进行鉴定。上述两类鉴定机构都属于适格的鉴定主体。随着司法鉴定在海洋环境污染案件中作用的日益重要,对鉴定机构和鉴定人的中立性的关注度也越来越高。近年来,在国家作为索赔主体的海洋环境污染案件中,出现了对海洋环境监测单位作为司法鉴定机构的质疑,认为海洋环境监测机构和海洋行政主管部门存在隶属关系,违背司法鉴定的中立性原则。但显而易见的是,在国家作为索赔主体的海洋环境污染案件中,每个公民可谓都与案件结果存在一定的利害关系,并不能因此否认海洋环境监测机构的中立性。同时,海洋环境监测机构作为具有独立法人资格的公益性事业单位,不易受到外界的干扰,且在海洋环境监测领域具有显著地专业优势,熟悉海洋环境状况,在污染发生后,能够较为准确地做出预判。当然,在对预防和清污费用、调查评估费用进行计算时,若责任方存在异议,可由第三方评估机构(如具有资质的会计师事务所)出具审核意见。

2.1.2鉴定的实体要件

鉴定意见具有证据能力的实体要件可以概括为鉴定事项的必要性、鉴定内容的客观性及关联性、鉴定意见的事实性等。首先,鉴定意见是因为法官缺乏专门性知识而引入司法程序的,其目的在于以其科学的判断帮助法官认识案件事实。倘若该事实问题能够通过逻辑推理或正常经验进行判断,则就不具有鉴定的必要性。譬如在船舶碰撞溢油事故中,在某些较为简单的情况下可直接通过装载油量、轮机日志中记载的耗油量和剩余油量估算出溢油量范围,而不需要再根据监测数据和《波恩协议》估算方法对溢油量进行鉴定。诚然在每一起案件中,对鉴定必要性的判断都是需要根据案件的具体情况综合评估,不能一概而论。其次,作为证据的一种,鉴定意见的内容必须与对案件事实的判断具有关联性,即需要鉴定的问题为法官认定事实及适用法律所需。同时,鉴定内容还须具有客观性,因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映,据以鉴定的样品是客观的,而监测、检验、实验、观察的对象也是客观的。鉴定过程中必然有主观活动的参与,但主观判断不能代替客观事实,如在海洋溢油污染案件中,对油膜漂移扩散的数值模拟结果虽具有一定参考价值,但不能作为判断污染范围的证据。第三,鉴定意见只是对案件事实中的某些专门性问题做出的科学判断,而不涉及法律评价,不能代替法官对法律问题发表意见。例如,在油指纹鉴定中,鉴定意见只对检测的油样负责,因而结论只能用“××油污样品与××油指纹基本一致”等表述,而不能下判断“××为污染事故责任者”。

2.1.3鉴定的程序要件

鉴定的程序要件主要包括鉴定的启动程序、回避程序及出庭质证程序等。根据我国现行法律法规,海洋环境污染损害司法鉴定的启动包括当事人自行委托和海事法院决定或委托两种方式。鉴定机构接受委托后,按照委托事项中的要求开展鉴定,并出具鉴定意见。在海洋环境污染损害案件中,由于调查取样及鉴定成本较高,重大污染事故往往涉及国家利益和社会公共利益,因此启动程序时常具有较强的行政性,即委托人为具有法定职权的海洋行政主管部门、海事行政主管部门等。同时,鉴定意见须经质证程序才能作为案件判断的依据,除非在证据交换中,双方当事人对鉴定意见均无异议,否则鉴定人应出庭接受当事人或其委托人的质询,以保证鉴定意见的真实性、客观性。

2.1.4鉴定意见的形式要件

鉴定意见应在形式上符合法律规定的要件,才能具有证据能力。根据相关规定,鉴定人出具的鉴定书,应当具有下列内容:委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;委托鉴定的材料;鉴定的依据及使用的科学技术手段;对鉴定过程的说明;明确的鉴定结论;对鉴定人鉴定资格的说明;鉴定人员及鉴定机构签名盖章等。

2.2鉴定意见的证明力鉴定意见的证明力是指具有证据能力的鉴定意见是否能够,以及能够在多大程度上证明待证事实。因此,证明力包括有无证明力和证明力强弱两个方面。

2.2.1鉴定意见证明力的有无

海洋环境污染损害司法鉴定过程的规范性、鉴定方法的可靠性及是否构成证据链决定了鉴定意见证明力的有无。鉴定过程的规范性是衡量鉴定意见证明力的重要标准,贯穿从样品的采集、储运、保存、实验室样品处理、分析、数据处理及记录、综合鉴定等的全过程,操作过程及仪器设备的使用都必须严格遵守相关操作规范和技术规程。在海洋环境污染损害司法鉴定中,应当遵循《海洋调查规范》、《海洋监测规范》、《海滨观测规范》、《海面溢油鉴别系统规范》、《海洋溢油生态损害评估技术导则》等相关技术规程及实验室质量管理的相关标准。未按相关技术规程操作又没有合理抗辩理由的,则可以否定其证明力。鉴定方法的可靠性也直接决定鉴定意见的证明力。由于鉴定方法涉及的专业性较强,在尚存争议的许多领域很难直接作出判断,以美国为代表的外国法学界也出现了判断标准的演进过程。“普遍接受标准”(generalacceptancestandard)曾经是许多国家在判断鉴定方法时所采用的基本原则,按照这种标准,鉴定所依据的原理和方法的科学可靠性必须已经在该学科领域内得到了普遍的承认。随着科学技术的日益发展,学科划分错综复杂,在某些领域内,人们对一些新的理论方法往往众说纷纭,而在某些交叉学科或边缘学科中,一些理论和方法又鲜为人知,致使该标准至今已很难满足实践需要。有的学者继而提出了“实质性证明标准”(substantialevidencestandard),按照这种标准,一种新的理论或方法只要得到实质性证明即可采用。证明的方式可以是公开发表的学术论文或专著,也可以是来源可靠的实例。但该标准也存在过于宽泛的问题,因为找到能够证明或反对某种观点的论文或实例并非难事。笔者认为,就海洋环境污染损害司法鉴定而言,在实践中可以从以下几方面把握:首先,鉴定的技术方法应优先选择国家标准和技术规范,若无国家标准再行选择海洋行业标准或技术规范;其次,在没有国标和行标的情况下,采用的方法应存在可控制的操作标准,并按照该标准进行;第三,利用该技术方法得出的结果存在可验证性,以往运用该方法得出的结论未出现已知或潜在的错误;最后,该方法已被同行评估认可并公开出版过。鉴定结果构成证据链也是鉴定意见具有证明力的重要方面,首先,在污染事件发生后,鉴定意见并不是唯一的证据,还可能存在大量其他的证据,因此鉴定意见应与全案其他证据共同构成证据链,彼此不存在矛盾,能够相互印证。其次,由于海洋环境污染损害案件涉及的鉴定内容和项目较为复杂,鉴定意见本身各项鉴定数据及结果之间应具有内在逻辑,彼此不存在矛盾,如溢油量与影响范围之间应能够前后一致,彼此印证。

2.2.2鉴定意见证明力的强弱

鉴定意见证明力的强弱在海洋污染损害司法鉴定中主要涉及样品的代表性、鉴定方法的权威性及鉴定结论的充分性3个方面内容。在司法实践中,对证明力强弱的判断主要由法官自由心证来进行,同时由于民事诉讼与刑事诉讼的诉讼目的和价值取向不同,同一证据在民事诉讼中的证明力可能强于刑事诉讼中的证明力。鉴定样品是鉴定的基础性要件,对鉴定意见证明力的强弱有着重要影响。在海洋环境污染损害案件中,样品采集站位能够根据污染区域、自然地理条件及动力场等方面的状况进行设置,具有代表性,同时合理设置对照点,在项目、频率等方面能反映调查海域的污染状况。同时,样品的数量和质量应具有可靠性,数量应在考虑经济成本的前提下尽可能丰富,以消除偶然性、特殊性等因素,在采样和储运过程中应注意采样器具、样品容器免受沾污。所有采集的样品应至少有两位采样人签名,并详细记录样品信息。若样品非鉴定机构工作人员采集,则应在鉴定意见中注明“仅对来样负责”。涉及多个鉴定意见证明力强弱的比较时常涉及对鉴定方法权威性的判断。在其他条件都相同的情况下,通常认为在理论上得到领域内多数专业人士认可,且经受多次实践检验的鉴定方法相对而言具有更强的权威性,运用权威方法出具的鉴定意见也就具有较强的证明力。鉴定意见中所得结论的充分性主要涉及的结论的论证过程是否做到充分合理、逻辑严谨。鉴定样品及相关记录应真实、完整、充分,因果关系推理应合理有效。鉴定意见应对所需鉴定的各项事由逐一做出明确回答,能用通俗准确的文字概括性地反映得出结论的过程,对调查、分析、鉴别、推理和判断的过程进行阐述和释明。

3结语

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1.1学生管理纠纷的内涵

动态管理则分为两部分,一部分是涉及招生录取、学籍情况、纪律处分等事务管理;另一部分则是非重要的事务管理,这一部分主要涉及生活管理等。本文主要是对高校学生管理纠纷进行论述,其学生管理纠纷是指为了维持正常的学校秩序、实现特定的教育目的,高校在对学生进行管理的过程中,引发的各种争议,通常情况下,这种争议是一种特殊类型的纠纷,具有一定的特殊性,这种特殊性是由高校与学生之间特殊的法律关系所决定的,一方面与行政纠纷存在差异,另一方面与一般的民事纠纷有所不同。

1.2高校学生管理纠纷的表现形式

近年来,根据案件涉及问题的实际情况,可以将典型案件分为以下几类:第一招生行为产生纠纷的案件,例如:何建宇在2001年填报志愿时,没有服从专业调剂,但是,在招生过程中,淮海工学院将其安排在所报志愿以外的专业。为此,何建宇状告淮海工学院非法录取。2004年,甘德怀在北京大学博士招生中,笔试第一但未被录取,指责北京大学招生程序不公正,因此与北京大学对簿公堂。第二,学历、学位证书引发纠纷的案件。第三,学校处分引发纠纷的案件。2002年,由于考试作弊,北京某大学经管学院会计系勒令98级女生严某退学。2004年7月,卢燕因考试作弊,被杭州师范学院勒令退学,由于失去学位,卢燕向法院提起诉讼。第四学校侵犯学生的民事权益引发纠纷的案件;2002年,因留宿异性,6名学生被湖南外贸外语学院开除,这6名学生认为学校侵犯了他们的隐私权,将湖南外贸外语学院告上法庭。

2司法介入的现状及困境

在处理高校学生管理纠纷的案件中,所谓司法介入,通常情况下是指,因管理问题,引发高校与学生之间的争议,对于这种争议需要借助一定的司法审查程序进行裁决。实施司法介入的目的就是通过对侵权行为进行制止或矫正,进一步确保社会的公正,同时从司法上补偿权益受到损害的人。从法律地位的角度来看,高校学生管理纠纷双方主体的特殊性在一定程度上决定了解决纠纷方式的特殊性和多样性。在解决此类纠纷中,司法介入是一种最重要、最典型的途径。

2.1司法介入的现状

1998年田永案开启高校行政诉讼大门,对于法院的受理与审理,虽然理论界存在合法说与违法说等众多非议。对此,学者给予高度评价:“海淀区法院的受理与审理,一方面表现出敢为天下先的勇气,另一方面体现了对立法精神的正确理解的最高水准,为走出机械法治主义的泥潭奠定了基础,并且在一定程度上有利于推动整个司法制度的进步与发展。”在新的历史形势下,随着经济的不断发展,大学生的法律观念不断增强。高校在行使管理权的过程中,如果学生认为高校侵犯了自身的合法权益,并且在校内申诉,无法得到相应的回应,或者希望通过法院弥补自己的合法权益,在这种情况下,出于无奈进而将母校告上法庭。对于学生起诉高校的行为,许多法院认为这些属于高校内部的管理行为,或者认为高校不适合被告等,进而驳回或不予受理学生的起诉等,进一步拒绝保护学生的合法权益。例如,2002年,严某因考试作弊,被北京某大学经管学院勒令退学,对于学校做出勒令退学的处分决定严某不服,将北京大学告上法庭,对此,法院认为严某的诉讼请求不属于法院直接受理的行政范围,对诉讼不予受理。通过进行上述分析,可以看出,判例制度在我国还未建立,司法介入没有明确的法律支持,进而在一定程度上增加了司法介入的难度。

2.2司法介入面临的困境

在我国高等教育领域,已经建立了《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《中华人民共和国学位条例》等,可以说基本法律框架已经建立,并且比较完备。但是,依然存在内容规定过于笼统,实际操作性差等诸多弊端。各地法院在受案范围方面,由于存在反复、随波逐流的现象,在不同程度上折射出法官的无奈,同时也体现了司法介入的艰难。在当前的法律法规中,如果能加以明确,那么将会进一步降低司法介入的难度。

3司法介入的必要性

高校频繁地出现在被告席上,在一定程度上暴露了高校内部管理存在的问题,社会对于这些问题给予了高度的关注,随着法治观念的不断深入,学生的权利意识逐渐增强。

3.1司法介入“有法可依”

首先,通过司法介入最大限度地保证学生的合法权益,同时为保护学生的合法权益提供法律依据。在我国宪法明确规定:受教育权是公民的一项基本权利。因此,必须保护基本权利。在这种情况下,在制定法律的过程中,要求立法机关设计基本权利的保护机制,进一步拓宽司法救济的渠道。其次,司法介入具有普通法的依据。对于受教育者来说,为了维护自身的合法权益,当自身的人身权、财产权受到侵犯时,有权向人民法院提起诉讼,进一步寻求司法救济,通过法律诉讼维护自身的合法权益。

3.2司法介入的正当性

随着经济的不断发展,进一步增大了我国高校“自主办学”和自主管理权的权限,法治作为社会和谐稳定的基础,通常情况下,司法审查在社会领域被认为是最有效的。对于高校来说,不能凭借自身地位的特殊性,进一步将自主管理凌驾于司法审查之上。在自主管理权与司法介入两方面,对于高校来说,并不存在矛盾,因为这两种权力的行使需要以法律为依据。在推行自主管理的过程中,高校所依据的规章和管理制度不能违背法律。

3.3司法介入是最权威的权利救济渠道

教育管理纠纷的解决方式有多种,如申诉、行政复议、司法裁决等,其中司法审查是最有效的一种解决手段。因为法院做出的裁决可以发挥充分的价值用来制止制止和矫正侵权行为,使学生的正当权益得到补救。此外,司法审查的程序比较完善,能够公开、公正、公平的保证纠纷的解决。

4结语

司法论文范文8

司法改革对法院思想政治工作队伍建设的影响

首先,司法改革为法院思想政治工作队伍建设树立方向标。司法改革的目标是实现司法工作的公平和效率,法院思想政治工作建设目的是完善司法人员的整体素质,从而更好的发挥自身的职能,达到全心全意为人民服务的宗旨。以司法改革的目标为核心,开展思想政治工作可以有的放矢,避免开展思想政治工作中出现盲目化、形式化的现象,能够提高思想政治工作队伍建设的效果。

其次,司法改革提高司法人员素质,能建立良性的人才竞争机制,建立一支高素质的法官队伍。司法改革有利于突破法院人才流动、分配方面的制度瓶颈,建立一套充满生机和活力的法院人才工作机制[4]。能够创新法院人才队伍建设方案,提高法院工作人员科学化、法制化和民主化的管理。能促进司法工作人员良性的竞争,对工作认真,工作成效显著的人员给予奖励,淘汰不能胜任工作的人员,对具有创新精神的人才给予支持和鼓励,借助司法改革的机会,可以造就和凝聚更多的司法人才。

再次,司法改革促进法院思想政治工作与时俱进。法院思想政治工作建设在坚持马列主义、思想、邓小平理论的基本原理的基础上,必须与时俱进,才能适应市场经济对司法工作的要求,才能应对来自各方面的挑战[5]。司法改革可以推动法院加强对新形势的审视和对新政策的学习,促进司法人员理念的更新。

最后,司法改革有利于提高法院思想政治工作的创新机制建立,增强工作成效。司法改革要求必须将各项工作落到实处,这就要求法院的思想政治工作建设不能只是纸上谈兵,要落实到各级法院,特别是基层法院,要求司法人员对新问题进行积极探索,研究新的问题解决方法和思路,更新理念,发挥创新精神,提高工作的效率和工作质量[6]。

借司法改革之力,加强法院思想政治工作队伍建设

法院思想政治工作必须紧紧围绕审判工作这个中心任务去做,将司法改革和思想政治工作队伍建设结合起来,真正重视思想政治工作队伍的建设。在司法改革的过程中要坚持服务审判的原则,在思想政治建设的过程中同样要重视服务审判,让广大司法人员意识到优质的完成审判任务是一切工作的终点,是为人民服务的见证。把司法改革和思想政治工作队伍建设相互渗透到审判工作中,这样才能实现司法改革的目标,完善法院思想政治工作队伍建设。