作者：朱 振 单位：吉林大学理论法学研究中心 中国为什么需要自己的法治话语体系:关于“自觉”的分析 “中国特色社会主义法治话语的自觉建构”这一议题的提出“意味着开启出一种积极的自觉，即对于自身学术话语体系的反省性的自觉”。这种自觉实际上具有双重取向:它一方面是批评性的，即要求批评性地检讨当今中国法治的学术话语;另一方面则是建设性的，它要求建设性地引领当代中国法治学术话语体系的重新建构。③ 这种批判性与建构性可在话语与主体的相互建构中找到根据。当我们认识到自身被一种话语所支配时，我们就内在地、反省性地在批判它的基础上开启重新建构一种话语体系之途。在这里，占支配地位的、需要批评的对象就是西方自由主义法治理论在中国许多人那里不加反思地被接受，成为一种权威性的法治话语体系。 因此，下文的分析包含批判性与建构性两方面，即在批判西方自由主义法治话语的基础上论证建构中国特色社会主义法治话语体系的必要性。 (一)西方自由主义法治话语对中国的深刻影响及对其内在预设的检讨 “自由主义法治理论”虽是松散的学术概念，但它基本可以概括出西方国家的主流法治意识形态的核心内涵。“自由主义法律哲学一个至关重要的要素就是这样的原则:每一个社会都应该依据法治运作。它对法治的信奉起源于17世纪现代自由主义的诞生。”［5］(P5)自由主义法治理论不但包含着法律要具有清晰性、稳定性、不溯及既往等所谓的内在价值，而且还内涵着权力分立、权力与权利分离、民主宪政的政治安排等等这样的政治意识形态承诺。这套法治话语体系不但在西方国家占主导地位，而且也是他们向法治后发国家推荐的样本。自清末变法改制以来，中国古代法律传统就中断了，取而代之的是全面移植西方法治的理念与制度，这一过程时断时续地持续到现在。在经济全球化的浪潮中，移植甚至是复制还有不断强化的趋势。在当下中国，西方自由主义法治话语体系已经支配了许多人对于法治社会理想图景的基本想象，形成了法治的标准化理解，尤其是知识分子有着根深蒂固的接受。 学者指出:“西方各种法治理论或学说成为人们分析和论述理论问题以及考量与评价社会现象的重要理据与判准;……接受西方法学理论的训练则成为当代中国法学人乃至法律人所必不可少的经历，对西方法治理论和知识的掌握与了解亦成为体现或衡量法学人学术功底和理论素养的重要标准与尺度。”［6］这种由知识所产生的支配性以及制造真理与合法性(提供判断的标准和尺度)的力量正是话语所意图产生的社会作用。 自由主义的法治理论及其包含的一些原则作为人类文明的成果，是我们要借鉴的对象，也是我们建构中国特色法治话语体系的重要理论资源。我们需警惕的是自由主义法治话语在非西方国家的话语殖民，即要求在非西方国家复制西方法治的理念与制度。这一要求又通过经济援助或外交的压力而得到推行。 西方自由主义的法治话语体系的要害不在于其具体主张的得失———尽管批判法学已对自由法治理想在西方国家的虚假实践提出了摧毁性的批评，①而在于它的普遍化诉求以及所蕴含的历史终结论。 这里所说的法治的历史终结论是一元论，即世界法治的发展方向是西方自由民主的法治及其制度实践，中国法治的发展水平也要以该标准而受到考量。在这种研究方式之下: 第一，世界法治发展是一元化的，独立于中国而存在。 第二，关于中国法治研究的立场只能是进化论式的或历史决定论式的。因为在我们的前面已经设定好了目标和标准，我们的研究或发展方向都已经被决定了。 关于法治发展的一元论，首先要意识到，自由主义法治话语的确立是资产阶级革命之后的事情，既不是法治历史的开端，更不是法治历史的终结。其次，建立中国法治的话语体系就是要破除这种历史一元论，因为世界是一种多元性世界。中国也是该法治世界概念的构成要素之一。 在该世界之中，除了欧洲原理之外，还有相对应的中国原理存在，中国自身也参与了该法治世界观之涵义的型构，而不再是被动的被决定者。批评和检讨这种法治发展的一元论是中国可能获得法学与法治自主性———无论是思想上的自主、还是实践上的话语权———的必要条件。 (二)建构中国特色社会主义法治话语体系的必要性 建构当代中国特色社会主义法治话语体系的必要性体现在思想的要求和实践的要求两方面:第一，由上面的论述可知，我们只有建构本土的法治话语才能改变受支配的现状，才能为法治的世界概念提供中国要素，并最终与西方法治话语形成话语争夺。若没有自己的法治话语，要从根本上消除西方法治话语的影响也是不可能的。关键是要保有思想的自主，进行自觉的建构。关于“自主性”的理解需注意以下两方面问题。 首先，中国法治话语之自觉建构的实质是保有思想的自主性。自觉建构不应是要找寻到并自觉追求一种客观的发展规律，否则就会落入与自由主义的法治话语体系一样的历史目的论;而是要保有一种思想上的自主性，即破除西方自由主义法治范式的支配与某种特定知识系统的支配，达到的是思想上的一种反思性自觉。这种自觉是以思考当代中国法律秩序的正当性问题为基础的，因而还是真正意义上的“中国”的。 因此，确立中国以及中国法学者在思想上的主体性，使中国学者摆脱西方法治话语的支配，建立中国的法治话语体系，是一种更可取的中国法治“自觉”发展的方向。 其次要注意中国法治话语的自觉建构不是一种独白的建构，而是建立在交往基础上的建构，因此应当包含话语伦理学的建构。一方面，复线历史观表明，中国声音也是形成世界法治话语的构成要素，关于法治的中国观与世界观并不是分割的，我们要在中西法治声音的交流中确立自己的声音。#p#分页标题#e# 另一方面，建构法治话语的最终目的是在世界层面上拥有话语权。如果不借鉴西方成熟的法治话语、不与西方形成真正意义上的法治话语的学术交流，就无法进行对话，也就谈不上所谓的话语权问题。 第二，上述思想的任务并不仅仅是纯粹观念认识的问题，而是具有“实体性”的内容。这里所说的实体性内容指的是作为法治话语之基础的社会现实或实践。实践本身向我们提出了这样的要求，而脱离了这样的法治实践，学术话语可能是空洞贫乏的，而且也不具有深刻的时代意义。JosephRaz在解释法律的概念时指出，“法律不是学者所引入以帮助解释某些社会现象的概念。而是牢固确立在我们社会的自我理解中的概念”，“在很大程度上，当我们研究法律的性质时，我们所研究的东西是我们自己的自我理解的性质”。［7］(P31)在这里，“法律”是诠释性概念，“法治”也具有同样的性质。 中国的法治理论和法治话语从性质上讲也是建构我们对中国法治实践的自我理解。诠释一词是双向的概念，既包含着实践对我们的要求，也包含了我们对实践的自我理解，因此是双向的过程。该实体性的内容构成我们自我理解的基础，关于其本身，吴晓明指出:“真正意义上的学术话语问题从来不是(也不可能是)一个仅仅表面的、纯粹形式的议题，它具有‘实体性’的内容，并总是最经常地与某种‘学徒状态’的脱离和特定的自律性要求相吻合、相表里的。”［8］他把当代中国学术话语的社会－历史内容概括为“它们植根于中国自近代以来一百多年的历史性实践之中，植根于中国独特的现代化发展道路之中，并且也植根于中华民族向着未来筹划的复兴事业之中”。［8］考察中国法治发展的历程可以看出，市场化取向的经济改革以及加入WTO之后中国经济加速融入世界结构，必然要求法治建设主要集中在建立与之相适应的中国特色社会主义法律体系。随着这一任务的完成，以及因经济崛起所面临的新的国内与国际环境，建立中国特色社会主义法治话语体系又成为当前法治实践的迫切要求。 建构中国特色社会主义法治话语体系的现实之途 中国法治话语体系的建构既是中国法治实践的要求，也是思想性的任务;既是对以前三十年中国法治发展实践的理论总结，也是面向未来的理论建构;既要摆脱教条马克思主义法制理论的干扰，又要超越西方自由主义法治话语的支配。在思想资源上做到开放兼容，要求我们正确对待西方法治理论;在建构的基础上做到锐意创新，要求我们理论化地处理中国法治实践。 (一)开放兼容:正确对待西方法治理论 在对待西方法治理论的态度上，我们要持有开放兼容的立场。社会主义法治话语体系是面向未来的建构，是一项未竟的事业，它内在地具有开放兼容的特性。建构中国法治话语体系需要增强理论自觉和理论自信。自觉就是确立思想的主体性，并致力于建构理论体系和话语体系;自信就是要勇于学习借鉴人类文明的成果，当然也包括西方自由主义的法治理论。自由主义法治理论是作为建构中国特色社会主义法治话语体系的重要理论资源而存在的。 第一，西方法治理论(包括其理论主张和制度实践)是人类探索理想社会治理方式的可贵尝试。 它提出的一系列反对封建专制的道德理想、关于法治的形式要素以及为确保理想实现所做的制度设计都对法治后发国家起到了很重要的法治启蒙作用。 第二，区分作为理论资源的自由主义法治理论和作为意识形态输出的自由主义法治理论。我们需要警惕的是后者，即自由主义法治作为一种一律的话语体系在全世界推行的时候所产生的话语霸权。 因为自由主义法治理论内在地与市场主义、民主政治结合在一起，而成为推行这种霸权的工具。正如Tamanaha指出的:西方“理论家们通常将自由主义、自由放任资本主义以及法治捆绑在一起，放进全有全无式的一揽子措施之中”。［9］(P4－5) 第三，西方法治理论是构建中国特色社会主义法治理论的重要理论资源。这一方面是因为，一百多年来我们一直在以西方的眼睛看中国，法治、权利、权力分立等等一系列概念、范畴都取自西方，更深入地了解西方法治理论也是为了更好地了解中国。另外要注意到，成熟的法治体系包含着明确的法治发展目标、系统化的法治形式要素、把这些目标和要素现实化的制度实践能力以及强大的法治话语生产和输出能力，不可否认在这些方面美国等西方成熟的法治国家走在我们前面。在我们关于法治的知识、文化和传播能力还相对匮乏的情况下，汲取西方法治理论和实践的有益做法，不但是必要的，而且从长期来看，这一趋势也不会得到根本的扭转。 由上述三方面可见，西方法治理论在中国不是作为我们建构自己的法治话语体系的标准而存在的，而是作为一种有意义的理论来源与法治发展的参照系统成为建构中国法治理论的一部分。总之，西方法治理论是作为建构中国法治理论的条件而存在的。 (二)建构中国特色社会主义法治话语体系的规定性 当代中国法治话语体系的本质内容是中国特色社会主义。中国特色社会主义规定了中国法治话语体系的基本内涵。从法治意识形态、价值取向和方法论等几方面来看，当代中国法治话语体系具有以下几方面的规定性: 1、中国特色社会主义法治话语体系是对社会主义法治理念的理论表达与世界表达。 第一，法治理念是关于法治的元话语，它需要理论总结和理论表达，使之真正成为指导法治理论建设的理念，而不能单纯停留在政治政策的层面。由此可以说，中国法治话语体系的建构是法治理念的理论化、学术化与体系化。第二，中国特色社会主义法治话语体系是面向世界的建构，是要在世界法治话语体系的竞争中注入中国元素。社会主义法治理念只有在话语体系的建构中才能开放出面向世界的讨论与交流的空间，成为哈贝马斯“对话的普遍主义”意义上的真正在场者。#p#分页标题#e# 2、中国特色社会主义法治话语体系要坚持实质性的法治观，强调公平正义的社会主义核心价值。 在当下西方学术界，法治理论一般被区分形式法治理论和实质法治理论。Tamanaha对这两种形式的法治理论的内容所做的概括产生了很大的影响，被认为是比较经典的总结。对于法治应当包含什么要件，形式法治理论和实质法治理论有着不同的论述，他认为，根据从单薄到厚实的分类标准，形式版本的法治理论可分为:依法而治、形式合法性、民主+合法性;实质版本的法治理论包括:个体权利、尊严权和/或正义、社会福祉。Tamanaha把二者的区分概括为:“形式理论集中关注合法性的适当来源与形式，实质理论则包括了对法律内容的要求。”［9］(P92)与此相对照，社会主义法治理念所包含的内容肯定是属于实质法治观，但似乎并不局限于此，而是有着更为广泛的法律与政治内容，是关于中国特色社会主义法律实践的法律哲学与政治哲学的表达。其中，能够与自由主义法治观相竞争的社会主义价值就是强调平等或公平。一直以来，平等就被认为是社会主义的核心价值取向;社会主义法治话语体系也要坚持平等实质性法治观。 3、中国特色社会主义法治话语体系建构的基础是对中国法治实践、法治经验与法治道路的再诠释。涉及到两方面方法论问题，一是如何真正面对中国法治现实;二是在此基础上如何建构法治话语。 第一，上文已经提及，建构中国特色社会主义话语体系作为思想的任务其关键点是面对中国现实，即中国法治实践、法治经验与法治道路。关于面对的方式，可概括为两种路径，一是“由外到内”，二是“由内到外”。前者指的是从外部不加反思地拿来一般原则并应用到现实内容上，也就是黑格尔所批评的“主观思想”及其“外部反思”。黑格尔认为这种“外部反思”只是形式性的，而遮蔽、疏离了现实，即“自在自为地规定了的实质”。① 这种路径在建构法治话语上就是未加反省地拿来西方法治话语(甚至是越新越好越时髦越好)来格式化中国法治实践，并以向西方标准趋同的程度作为判断法治成熟度的指标。因此我们要选择另一种路径，即不是用一般原则来解释内容，而是由内容出发建构原则。西方法治理论与话语不是作为标准而是作为资源存在，建构中国特色社会主义法治话语体系就是对中国法治现实的重新理解。第二，中国特色社会主义法治话语体系建构的基础在于对法治实践的再诠释。再诠释意味着，建构法治话语存在二阶诠释问题。上文已指出，法治不像“电子”、“老虎”等自然类概念———它们有着本质的规定性;而是固定于我们社会的自我理解中的概念，一个诠释性的概念———因此它不是学者能随便引入并赋予含义的概念。正如JosephRaz所指出的，“我们没有挑选任何富有成效的概念的自由。通过帮助我们理解人们怎样理解其自身而增进我们对社会的理解是法律理论的主要任务。”②
