对商业秘密的保护可以追溯到古罗马时代，随着市场经济的发达及经济全球化的发展，商业秘密对于企业获取竞争优势的作用日益突出，商业秘密侵权案件不断增长，无论从保护知识产权成果的角度，还是从维护市场竞争秩序出发，对商业秘密给予法律保护的问题日益紧迫，各国立法进程加快，商业秘密法律保护的问题复杂化。有鉴于此，本文将就商业秘密法律保护的有关问题进行初步探讨。 一、商业秘密的概念及含义 各国法律及相关国际条约中对商业秘密的定义都不同。但受商业秘密保护国际化趋势的影响，这些定义相互借鉴，使得关于商业秘密的定义具有很大的趋同性。 美国《统一商业秘密法》中的定义为：商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须是：（1）因不为公众所知、无法由他人通过正当方法轻易获取，其泄露或者使用能够使他人获取现实的或潜在的经济利益；（2）根据具体情况采取了合理的努力，以维持其秘密性。 Trips中的定义[1]为：自然人或法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：A．属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；B．因属秘密而具有商业价值；C．由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。 由以上定义可以得出如下结论：商业秘密是一种信息，作为商业秘密的信息，有三个必备的要件：（1）秘密性。商业秘密是一种不为公众所知悉的信息；（2）具有商业价值性。能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势；（3）受控性。商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。 把握以下几个方面，对理解商业秘密的概念具有重要意义：（1）范围的广泛性。商业秘密包括技术性信息，也包括非技术性信息，如经营管理信息。在外延的范围上，它比专利、商标、著作作品的范围更宽，它不拘于某一种固定的形式，只要负载了有价值的信息即可。另外，商业秘密保护范围有不断扩大的趋势。（2）权利主体及相对人的多样性。商业秘密的权利人主要是其所有者，如职务技术成果的单位，非职务技术成果的发明者，也包括其他合法享有权利的人，如按照技术转让合同获得了使用权的人。商业秘密权利主体的相对人包括公司雇员、竞业者，合作者（供应商、经销商、合伙人）等。（3）商业秘密属性的争议性。商业秘密是否具有财产属性一直存在广泛的争论。商业秘密具有知识产权的某些特点，但它不像商标权、著作权、专利权那样具有明确的范围，财产权可以直接对物行使，但商业秘密不能作为物权的标的物。这种分歧在不同的法系国家尤其明显，因而产生了商业秘密保护法理基础的差别。 二、商业秘密保护的法理基础 1.契约责任说（contractualobligation） 本说认为，商业秘密保护的理论依据来自于商业秘密权利人与相对人之间的合同约定的保密义务，即保密条款或竞业禁止条款的规定，如雇佣合同、授权合同、代工合同和委托开发合同的约定。 契约关系理论在英国占主导地位，英国法学界大多不承认商业秘密是一种对世权，而更多地将它归类于契约关系，英国早期判例对侵犯商业秘密的处理大多依据保密或者信任义务。合同理论适用于商业秘密的所有人与接触人之间，如订立劳动合同、许可合同、委托合同、联营合同和合伙合同中的当事人，但不能适用于所有的侵犯商业秘密的情形，如保密协议以外的人不正当地获取或使用商业秘密，就无法依据保密协议来处理。此外，合同理论无法解释对商业秘密的刑法保护。 2.信任关系说（fiduciaryrelationship） 本说认为，对商业秘密保护的依据在于当商业秘密的持有人将商业秘密交付或提供给接受者时，即使无特别规定，接受者也具有为持有人保密的责任。因为契约可以分为明示契约和暗示契约，信赖关系可以理解为是基于暗示的契约[2]，因此，信赖关系是契约责任的扩展和补充。瑞士法律采用了这种观点。另外，在Trips协议注释10也有“违反合同、违反信任和引诱违反”的表述。 3.财产权说（property） 本说将商业秘密视为一种财产权，对商业秘密的保护建立在对财产权保护理论基础之上。 美国对商业秘密的保护以这种理论为依据。最初认为商业秘密是一种相对权（债权），后来发展到认为是专门的财产权，将侵犯商业秘密看作是对无形财产权的侵犯。美国对侵犯商业秘密进行衡平救济的早期案例就是基于商业秘密是其所有人的财产，现在仍然有判例主张财产理论，承认商业秘密所有人拥有以其喜欢的方式利用并排斥其他任何人干预的力量[3]。但这些判例也承认商业秘密与专利的绝对权不同，对商业秘密权利作适当限制：通过正当手段获得商业秘密不构成侵权；商业秘密被公开披露后，其商业秘密权利即告终止。 4.禁止不当取得说（misappriation） 本说认为，对商业秘密的保护基于商业秘密不应该被以不正当的手段取得，故又称为不正当竞争说。持此种主张的人认为，商业秘密与专利不同，商业秘密持有人不具有法定的排除他人使用的权利，如其他人可以通过反向工程或独立发现获得，并同样对其具有使用权。 不正当竞争行为说是大陆法系国家商业秘密法律保护的理论基础。除法国以外的大陆国家都没有把商业秘密纳入民法典的物中进行规定。在德国、日本，商业秘密保护主要通过《反不正当竞争法》来调整。在这些国家，保护商业秘密的规则已经发展成为确立公平竞争标准的一部分，侵占商业秘密被认为是对公认的商业道德如诚实信用的侵害，是不公平竞争行为。#p#分页标题#e# 笔者认为，对商业秘密法律保护理论基础的分歧基于不同法律体系历史传统。这些学说从不同的角度对商业秘密保护进行理解，因此并无绝对合理与不合理之分，从对商业秘密保护的作用而言，是异曲同工或殊途同归的。 另外，随着不同法系理论相互借鉴和融合的趋势的发展，不同的学说间相互补充，相互融合。进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。另外，Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。在当今的知识经济时代，将商业秘密作为一种无形财产，纳入知识产权的范围予以保护成为一种趋势。 三、商业秘密法律保护方式 与商业秘密保护理论相对应，对商业秘密保护的立法在不同的国家有不同的体例。具体有以下几种类型： 1.置于民法典中的商业秘密保护 采用这种体例的主要有法国、意大利等法国法系国家。日本在1990年修订《反不正当竞争法》以前，由民法典中的《侵权行为法》和《合同法》两种法律对商业秘密进行保护，在日本，《合同法》也属于民法典的一部分。 2.置于侵权行为法中的商业秘密保护 采用这种体例的主要是英美法系国家。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体。例如在美国，通过《判例法》将商业秘密纳入《侵权行为法》之中。美国法律协会于1939年制定了《侵权行为法第一次重述》，其第36章对商业秘密的保护作出明确规定。在美国，《商业秘密法》属于州的立法范围，《侵权行为法第一次重述》不是制定法意义上的法律，但大多数州的法院在审判中援引该法。 3.置于反不正当竞争法中的商业秘密保护 大陆法系国家的德国、日本采用反不正当竞争法对商业秘密进行保护。1909年德国制定了《不正当竞争法》，日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中，首次将商业秘密纳入该法调整，但合同法对商业秘密的保护仍然有效[4]。我国商业秘密的保护主要是依据《反不正当竞争法》，故属于此立法例。我国台湾地区则通过《公平交易法》和《商业秘密法》相配合，对商业秘密法律关系进行调整，可谓是将大陆法系和英美法系的做法结合起来的一种创新。 4.商业秘密的专门立法 部分国家通过专门立法来保护商业秘密。据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。我国台湾地区于1995年制定了专门的《营业秘密法》，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我国正在起草《商业秘密法》，但能否出台及何时出台尚不知，且争议很大。在侵权法、竞争法的基础上，另外制定专门法对商业秘密进行保护成为一种趋势。英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。 四、我国商业秘密法律保护现状 经过十多年的时间，我国基本上建立了商业秘密法律保护体系，从民法、刑法、行政法各个角度对商业秘密提供保护的法律框架已经形成： 1.《反不正当竞争法》的商业秘密保护 这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式。该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。具体内容包括：（1）对商业秘密的概念进行了界定，但未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。 2.其他民商法中的商业秘密保护 《劳动法》将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一，但没有对商业秘密保护的“竞业禁止”规定。 《合同法》将合同双方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果合同当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。《公司法》第61条、62条、115条是关于董事、监事、经理“竞业禁止”的规定。 3.《刑法》的商业秘密保护 1997年新《刑法》中，规定了侵犯商业秘密罪。具体内容包括：（1）明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件；（2）明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义；（3）规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。这标志对侵犯商业秘密行为的制裁手段由原来的民事责任和行政责任上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。 4.行政法律、行政规章中的商业秘密保护 如《律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密；《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局1995年制订）都是用来规范商业秘密保护的行政法律或行政规章。 5.我国参加的国际条约对商业秘密的保护 《与贸易有关的知识产权的协议》（简称Trips协议）第7节对“未披露的信息的保护”作出了规定。我国已成为世界贸易组织的成员，根据该组织的条约的规定，它对我国具有法律约束力。 五、解决我国商业秘密法律保护存在问题的建议 1.进一步明确商业秘密的概念 我国《民法通则》中没有“商业秘密”的概念，《反不正当竞争法》中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利。新修订的《刑法》将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中，从而在一定程序上确立了商业秘密知识产权性质。在将来制定的民法典立法中，在确立商业秘密知识产权性质的基础上，应进一步明确商业秘密的概念，使之能够与专有技术、技术秘密等相关概念区分开来。#p#分页标题#e# 2.商业秘密的构成要件和保护范围 根据Trips第39条对“未披露信息”的定义，其构成要件包括：“价值性”和“秘密性”和“受控性”。而《反不正当竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“价值性”、“实用性”、“新颖性”。由此看出，我国法律对商业秘密的要求严于Trips和美国等国家相关法律的要求。应修改商业秘密构成要件，具体为：应在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使具有潜在价值的商业秘密也能纳入法律的保护范围。关于商业秘密的类型，我国《反不正当竞争法》将商业秘密分为两类，即技术信息和经营信息。有人认为技术信息和经营信息涵盖不了所有的商业秘密，提出扩大其保护范围的主张[5]。笔者认为，经营信息可以涵盖技术信息以外的所有商业秘密，在保护范围上，我国相关法律规定是合理而严密的。 3.取消商业秘密的保护期限定 我国1988年颁布的《技术引进合同管理条例施行细则》第十三条规定：引进技术秘密合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。但Trips第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。合同相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务。有鉴于此，应取消《技术引进合同管理条例施行细则》中关于保密期限的规定。 4.提高对向政府主管部门提供的商业秘密的保护立法阶位 Trips规定，在为取得进入市场的许可证而把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门时，该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。而我国仅在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中有相关规定，这在保护力度上是不够的。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，以实现与Trips的规定相一致的目标。 5.关于修改赔偿标准和设立惩罚性赔偿金制度 在商业秘密立法方面，世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的附加赔偿。”我国《反不正当竞争法》规定的赔偿标准是“侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。” 通常情况下，商业秘密权利人或持有人的损失包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润的减少、为诉讼所付出的费用等，这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。采用侵权期间所获得的利润作为赔偿标准可能导致所获赔偿不足以祢补权利人的损失的情况，这显然有悖公平原则。因此，就损害的计算而言，应当将受害人的实际损失与侵权人在侵权期间因侵权行所获得的利润规定为选择关系，由受害人选择。 另外，应当设立商业秘密的保护中惩罚性赔偿责任。在我国现行法律中，除了《消费者权益保护法》第49条规定了增加一倍赔偿内容之外，其他法律中都没有惩罚性赔偿的规定。在法学界，关于违约责任是否应当规定惩罚性赔偿还存有争议。即使在侵权领域内，是否要规定惩罚性赔偿也有很大分歧。这种“等价”赔偿制度不利于对商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍不足以对其产生惩戒效果。如果法律只满足于事后补偿，就可能纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式获得不当得利。为此，建议在《反不正当竞争法》中引入惩罚性赔偿的规定，同时对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制，以体现双方权益的均衡。 6.关于对网络传输中的商业秘密保护的立法 由于国际互联网的快速发展，网络环境下的商业秘密保护问题越来越突出。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。 我国制定的商业秘密保护单行法应规定新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网上突破企业防火墙，非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密。 7.关于完善商业秘密案件的诉讼程序 在诉讼程序上，现行法律、法规在如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密案件审理的保密、诉讼保全等基本制度均缺乏明确的规定。 要完善商业秘密案件的诉讼程序，应在《民事诉讼法》中增加以下条款： 第一，对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。 第二，将《民事诉讼法》第120条的“可以”改为“应当”。从而保障不会出现现在公开开庭时出示证据的情况，防止商业秘密的二次泄露。 总之，借鉴国外立法经验，结合我国国情，构建以反不正当竞争法或专门商业秘密保护法为中心，以《刑法》、《合同法》中的相关规定相配套的商业秘密保护法律体系，是推动社会主义市场竞争秩序建立和促进经济繁荣的可靠保障。