一、“事实先在性”理论及其评析 在主流亲属身份法理论领域，存在着“事实先在性”概念及其理论，该理论深刻影响了论者对身份行为本质与性质的认识，使得身份行为的法律行为属性变得模棱两可。所谓“事实先在性”（一说为“事实先行性”），系指法律之事实业已先行存在，而法规嗣后才予以追认。该理论认为，身份法关系与财产法关系最大之不同者在于“事实先在性”之有无。正是因为身份关系具有事实先在性之特征，使得以变动身份关系为主要目的之“身份行为”与以变动财产关系为主要目的之“财产行为”间，存在着截然互异之性质，即身份行为仅具有“宣言（确认）性”之特征；而财产行为则具有“创设性”之特征。具体而言，非婚生子女之任意认领行为只不过是亲子关系的宣示（确认）而已；结婚行为也不过是对自然成长的婚姻关系加以法律上的宣示（确认）而已；而离婚并不是由当事人双方合意行为或法院判决所创设，而实际上应该说，这二种行为仅仅是对于已经破坏之婚姻关系加以宣示（确认）而已；收养行为也仅不过是对存在的拟制亲子关系加以宣示（确认）的行为而已①。日本“事实先在性”理论认为，亲属身份关系如果已然成为“既成事实”，行为人的意思表示只能为嗣后“追认”。受日本通说见解的影响，我国身份法学者也认为：由于亲属身份的种类与内容，均在人伦秩序上早已有所安排与决定，即“先在地”存在，因此亲属身份人只能将该业已安排和决定之亲属的身份权义，作为人伦秩序所赋予的权利义务，全面加以受领而已。至于法律或身份人之效果意思，则仅具有就现已存在关系加以确认之意义而已，而绝无创设或形成该关系之功能。申言之，“先有身份关系，而后法律予以规律；非先有法律，而后成立身份关系。”②相比较而言，日本学说倾向于认为身份行为对身份关系不具有“创设性”，但并没有否认其“意思表示属性”③。而我国传统学说倾向于认为身份关系“先在于”法律，当然也“先在于”行为人，强调法律与行为人对人伦秩序的全盘受领，从而否认意思表示的存在空间，进而逻辑地否认了身份行为的法律行为属性。 “事实先在性”理论最早由日本已故著名亲属法学者中川善之助教授提出，至今深刻影响日本学者。 该理论也给我国身份法学者对身份行为的本质属性认识、进而对传统法律行为理论的理解带来迷惑。 只有正确理解和把握“事实先在性”概念的本质含义，才能合理继受该理论，并客观认识其对身份行为性质、特征的影响。首先，“事实先在性”不能否认身份行为的“创设性”，更不能否认身份行为的意思表示属性。亲属身份与其相应的身份关系的确是“法律以前”的存在。但是，对行为人而言，某一特定“身份”的得丧，一定伴随着相应身份关系的变动，因此从法律行为的客体与后果来看，身份及身份关系的变动并非是“先在的”。在人伦生活秩序中，大致有何种亲属身份而该身份关系应有何种内容，社会已经普遍认同并定型化，因此身份的“创制”的确与主体效果意思无干，即“身份”为所谓“意思表示以前”之事实。但是，普通自然人变为特定“身份人”、进而与他人形成身份关系，有时仍需经由“身份行为”这一法律行为媒介。当事人从一般民事主体变成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某种身份关系，均不是对既存事实的“确认或宣示”，而是主动对身份进行积极“创设”或解除。身份行为人运用法律行为工具将一个与己无关的法律关系，“创设”成为一个与己永续相连的法律关系、或者退出一个与己有关的身份法律关系，从而摆脱该种身份关系的束缚。身份、身份关系尽管作为人伦秩序的范式已经“定型化”，但在行为人“创设”之前，这一“先在”的身份关系与行为人毫无干系；正是行为人的表意行为，他们才进入到这种“格式化”的法律关系。这类似于合同行为中当事人对“格式合同”、“标准条款”的附和意思表示，只不过财产格式合同的提供者是当事人一方，而身份关系模式的缔造者，是法律或伦理秩序。质言之，身份行为并不因为“事实先在性”而简单地体现为行为人对身份关系予以“确认”或“宣言”，而是一定程度的“创设”；而且此种“创设”仍然是通过意思表示而完成的。 其次，应该从人伦秩序与法律秩序的关系上理解和把握“事实先在性”理论。身份法上的“事实先在性”原理，体现了法律对伦理秩序的迁就态度，身份法也因此具有了“强制性”特征，即身份的种类、身份关系的内容、身份关系的异动等受制于伦理秩序、进而受制于法律秩序的强力规制，一如物权法的强制特性。依“物权法定”原则，行为人也不能依意思表示擅自创设或变更物权关系的种类和内容①。身份关系与物权关系都存在明显的国家强制，但二者强制的理由和强制的方式有所不同。但无论如何，法律的强制性都不能用来否认法律行为之意思表示的存在空间。“事实先在性”原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之“身份事实”，对特定社会、特定民族约定俗成的自然的、本质的人伦秩序规则给予肯认或确认。它表明法律对身份法的介入，不是依据政策便利、经济效益等价值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社会的人伦秩序而“认可”既定的身份关系规则，是法律对人伦秩序的绝对尊重。对于既成的身份生活事实（如事实婚姻关系、事实亲子关系等），法律应该予以全面肯定解释并加以保护。 总之，传统亲属身份法领域的“事实先在性”理论，可以解释或说明制定法与人伦秩序法的关系问题，为我们提供了认识身份法基本属性的依据。在继受这一重要理论时，不能因此影响甚至左右我们对亲属身份行为法律行为本质属性的认识。#p#分页标题#e# 二、亲属身份行为本质上仍属意思表示行为 在亲属身份法理论界，由于“事实先在性”理论的影响，身份行为的意思表示属性变得扑朔迷离。权威亲属法学者们在表述身份行为定义时，并没有明确包含“意思表示”这一法律行为的本质要素。他们或认为亲属身份行为仅为对“先在”之身份事实予以“确认（宣示）”②；或认为身份行为的效果意思包含在身份生活事实之中③；或根本否认身份行为有意思表示之空间。 有学者认为，亲属的身份行为虽可实现亲属身份之得丧事实，但与身份人效果意思及意思表示无干。在亲属身份行为与亲属身份法关系之间，必然以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序为媒介或桥梁，也就是说，身份行为首先产生“身份共同生活事实”，然后产生身份法上的身份关系。有身份生活事实，则有身份法律关系，无身份生活事实，则无身份法律关系④。按照这一立论，身份行为要么不属于法律行为，要么也仅仅是一种“事实行为”。但本文认为，身份行为不仅存在意思表示空间，而且，该意思表示的内容与身份关系的变动效果直接关联。身份行为不可能是事实行为。首先，所谓“法律行为”系指以意思表示为要素、依意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。 “意思表示”与主体、标的共同构成法律行为的成立要件。一般而言，无意思表示，则无法律行为存在之可能；没有“意思表示”的法律行为根本不可想象。承认身份行为为法律行为的逻辑前提就是其中必然包含意思表示要素。无论身份行为中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行为中的意思表示，否则，身份行为就不是法律行为，除非“法律行为”与“意思表示”的含义在身份领域作另外的理解。实际上，一般意义上的法律行为，其意思表示的内容不仅仅限于法律关系的具体内容（权利义务）；而且接受或拒绝整体“打包”的法律关系，同样是意思表示的内容。如果说在财产行为中，对“标准合同”、格式条款的全盘受领或拒绝是意思表示行为，那么，身份行为中对“事实先在”的身份关系的“确认（宣言）”，也应该属于意思表示范畴。财产行为通过意思表示创设法律关系的具体权利义务内容而创设了相应的财产法律关系，而身份行为通过意思表示直接创设了身份法律关系本身。 其次，任何法律行为首先产生一定的事实关系，若要产生法律上的法效关系，则需要进一步满足法定要件（包括有效要件和生效要件），在这一点上，身份法律行为与财产法律行为并无不同①。是否必须具备一定的效力要件，一般属于立法政策取向的问题。因身份行为而产生了“共同生活事实”，意味着“当事人之间”已经成立一定亲属身份关系，而这一亲属身份关系，能否成为行为人意欲的身份法上的关系，有时还需要满足法定形式要件（如登记、申报、举行仪式、证人证明等）。当然法律出于对人伦秩序的尊重，应该将已经成立的身份关系作肯定地、有效地判断。就人伦秩序而言，共同生活事实对身份关系的成立极为重要，但意思表示至少是这一关系或事实的产生要素和一定的决定要素。出生或死亡等自然因素固然可以导致亲子身份关系事实的产生或消灭，毫无意思表示之余地，但结婚、收养的共同生活事实，仍然因为当事人意思表示的合致而产生。就法律的强制性而言，在财产法领域也有“物权法定”原则，我们并没有因为物权行为人不能决定物权的种类、内容和效力而因此否定物权合意的存在。同样，在身份法领域，伦理与法律对身份类型和身份权利义务的强制，也不足以否认相关行为的意思表示空间。身份行为人的“意思表示”体现在自主决定是否进入或脱离某特定身份共同生活关系。尽管该意思表示的空间有限，也只是量的问题，而不是质的问题。意思表示在债权行为、物权行为中均受到不同程度的国家强制力的限制。当事人没有追求身份关系形成或解消的目的意思，法律一般不能强行介入而使其进入或脱离某一特定的身份关系（自然事实而产生的身份关系除外）。总之，意思表示对身份行为的成立，不可或缺，这一点与财产行为并无二致。与一般法律行为的本质要素一样，身份行为同样具备意思表示诸种要素。身份行为之意思表示内容（内心意思）是行为人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行为之法效意思就是身份行为人欲求创设或消灭特定身份法律关系。而通过明示或默示方式向关系相对人“表达及向”不特定第三人的公示就是身份行为中的意思“表示”。 三、身份行为是关系行为（或形成行为） 从意思表示所引起的私法效果而言，身份行为属于“关系行为”。本文所称之关系行为，意指行为人直接以法律关系的变动（产生或消灭）为内容和目的的意思表示行为。关系行为，直接以法律关系整体为客体（法效目标），它包括了直接以身份关系为客体的身份行为、以团体关系为客体的社团行为以及以财产关系为客体的物权行为和行使形成权的行为。这样的关系行为，既包含单方法律行为，也包括双方和多方法律行为；既包括财产性法律行为，也包括身份性法律行为。身份行为，乃民事主体以形成或消灭亲属身份关系为目的的意思表示行为，因此若从法律行为的法律后果而言，身份行为具有关系行为性质②。传统亲属法理论将广义身份行为分为三类：形成的身份行为、支配的身份行为与附随的身份行为③。本文研究只针对纯粹的身份行为，即“形成的身份行为”。所谓形成的身份行为，系指直接地造成身份关系变动之法律行为，如结婚、协议离婚、任意认领、收养以及协议终止收养等行为属之。 在财产法中，行使形成权的单方法律行为属于形成行为（如合同的撤销、解除、终止、债的选择等）；依单方意思表示实施的处分行为，也属于形成行为（如债务免除、物的抛弃、无主物的先占等）。身份行为之性质中所谓“形成”的含义，类似于形成权之“形成”，但形成权的行使行为为单方的法律行为，而身份行为类型体系中非只有单方意思表示的形成行为。在身份法领域，身份行为中非婚生子女认领为单独法律行为，属形成行为无疑。身份行为中更主要的部分是“双方”和“多方”法律行为，诸如结婚、收养、协议离婚、协议解除收养等。双方和多方的身份行为，也属于形成行为。身份行为法律后果为直接成（或解消）某一身份法律关系。从意思表示的作用或功能角度看，身份行为可谓之“形成行为”，而从意思表示作用的对象而言，身份行为又可谓之“关系行为”。也就是说，身份行为，乃以整体獉獉的法律关系的变动为其欲求的法律后果，而该法律关系之变动，要么是形成，要么是解消，断无变更余地。当事人要么选择进入该共同法律关系，全盘受领该法律关系法定或俗成的权利义务内容，要么选择拒绝进入。结婚行为和收养行为，均以人伦秩序“先在的”夫妻关系和亲子关系为其法效目标，行为人一旦选择了进入相应的身份关系，意味着无可选择地受到该身份关系包含的权利义务的约束，恪守为夫、为妻、为父母、为子女的“本分”。身份行为体现了“关系行为（或形成行为）”的重要特征。#p#分页标题#e# 四、双方身份行为是“共同行为”而非契约行为 从身份行为意思表示的结合样态而言，身份行为具有共同行为性质。对于双方亲属身份行为（即结婚行为与收养行为），学者多认其具有“合同行为”性质①，这种观点与本文前述“关系行为”性质其实是角度不同的一致认识。“合同行为”，系因多数当事人之并行的意思表示结合或集合而成之法律行为；多数的、并行的意思表示的内容同一，对于各当事人皆有同一之意思。合同行为，本身就是关系行为，只不过“合同行为”之“合同”系着眼于意思表示的样态而言；若从合同行为的法律后果观察，它也是直接以整体的法律关系之变动为其法效目标的关系行为。多方的身份行为（即婚姻行为与收养行为），以及设立合伙、公司等社团行为，它们同属于“合同行为”，或“共同法律行为”②。不同者在于，社团行为为“利益社会”之结合行为；而身份行为为“本质社会”之结合行为③。 结婚行为是典型的共同行为。在结婚行为中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活体之相同意思，该复数的意思是并行的（非对立），因男女二者婚意结合而成立婚姻关系。在协议收养中，收养人与被收养人（有时为送养人与收养人）之间，为成立亲子身份关系，共同为内容同一、方向平行之意思表示。 结婚行为与收养行为均属于共同行为，因而均具有传统民法理论中“合同行为”（即共同行为）的性质。理论中有观点将婚姻行为和收养行为等身份行为解释为具有“契约”的性质。在大陆法系，自1791年法国大革命胜利后的宪法规定“法律谨承认婚姻为市民契约”以来，结婚行为为契约之见解，便风靡两大法系。“婚姻契约说”者认为，婚姻为独立的意思主体之当事人（即未来之夫和妻），立于平等地位，依据当事人自由意思合致，当即产生夫妻权利义务关系，据以拘束婚姻当事人，故结婚行为与财产法上之“契约”，别无异趣。《葡萄牙民法典》明确规定“婚姻是男女两性以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的，依据本法典的规定而缔结的合同”④。在英美法系，结婚行为、收养行为也被解释、甚至明文规定具有民事契约之性质⑤。康德也认为婚姻是一种“以两性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供对方为终身交互的占有与使用而产生的快感为前提而基于自然法则的必要的契约”⑥。我国1999年统一合同法也间接肯定了身份契约的存在。如果将“契约”一般地理解为两个或两个以上的意思表示达成合致（合意），从而产生相应的私法效果，则结婚行为、收养行为等身份行为就具有契约的性质。这样，契约便作为抽象的法律手段，具有普遍的意义⑦。然而，本文认为，不应该将“契约”的涵义范围过度扩张；契约概念应该局限于债权合同领域，且仅限于“意思表示的互换”⑧。从大陆法系民法传统而言，“婚姻契约说”的诞生与盛行，不在于它的理论意义而在于它的政治意义，其意识形态意义显著。将婚姻“契约化”首先是为了将婚姻生活“世俗化”，将个人从宗教桎梏中解放出来；另外近代资产阶级革命以来，个人也需要从家族制度中逐渐解脱。现代社会个人对家长的法律依附减弱，而人身依附则完全解脱。婚姻在自由、平等等革命思想的冲洗中，被承认为一种民事契约。因此，身份契约说有着一定政治学、社会学基础，但其学理基础并未见诸充分的论说。将婚姻、收养等身份行为解释为契约行为，并无充足的法理支撑。诚然，契约的本质是合意，但存在合意的行为，并非就是契约行为。传统民法理论中“契约”（Ver－trag，contract）是两个目的相对、内容互异之意思表示合致而成立的法律行为，它是通过“要约”与“承诺”两个独立表意行为互动而形成；其目的在于产生对具体权利义务的期待。契约与合同行为（Gesa－mtact，即共同行为）的根本区别在于：前者为双方行为、而且各当事人处于彼此利害相反之对立地位而为意思表示；后者为双方或多方行为、而且各当事人向一定之方向平行地为意思表示（所以理论中有“合伙合同”与“买卖契约”的区别）。契约为个人法上法律行为之典型；而合同行为为团体法上法律行为之典型①。身份行为、物权行为等无从通过要约与承诺来创设具体权利义务，而是通过简单合意直接变动法律关系。因此，维持“契约”的狭义涵义，明确将其限于现代民法中“合同”意义上来使用它，有着重要的体系意义。身份行为的伦理性、统体性与契约行为的财产性、个体性也不相契合。契约本为“物”的交换而创制的法律工具；而结婚等身份行为并不以个别的给付或以财物之交换为其目的。身份行为以夫妻、亲子等当事人全人格的结合而成立共同生活体为其目的，故身份行为“实非契约，而为‘合一’（Einung）行为”②，即具有所谓“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格③；而通常契约（合同）成立后，契约的当事人仍具有个别的、独立的人格，且双方人格相互独立而永无结合为一之状态。至于康德（Kant）将婚姻视为以男女性器官为标的物的契约，则为极端个人主义的表现；这种将人格“物化”倾向，既与尊重个人人格之人权理念相冲突，又易生违背伦理之龌龊。 五、结 语 主流亲属身份行为理论发端于日本、后经我国台湾地区亲属法学者阐释和引进，对我国大陆地区的相关理论研究提供了丰富而有益的资源。但是如何合理继受该理论资源，对我国亲属身份法的重建、以及中国民法典的制定有着重要的理论意义。传统身份法中的“事实先在性”理论，的确揭示了亲属身份关系以及亲属身份行为的重要特征，使其与传统财产法中对应概念的区隔昭然。但本文通过进一步的研究认为，亲属身份行为是一种本质上以意思表示为内容、合意形态上具有共同行为性质、行为效果上具有统体性的民事法律行为，具体又属于“关系行为”类型。身份行为与其他类型的法律行为共享“意思表示”本质，同样是私主体意思自治的工具。但身份行为在合意形态上有别于契约行为、在行为客体上有别于财产行为和社团行为。身份行为的独特性提示我们，如果用民法财产行为的相关规定来解释或说明亲属法领域的身份行为现象，必然会陷于理论困局。同时表明，如果要贯通传统民法总则法律行为与身份行为二者间的逻辑关系，就需要对传统法律行为概念和制度进行合理的改造，使其逻辑地涵盖包括身份行为在内的所有类型的民事法律行为，而不仅仅只是财产领域相关表意行为的狭隘抽象！据此，在中国民法法典化时，我们既要注重总则法律行为的合理涵盖，又要保持身份行为的独特个性；既能保持法律行为基本制度的逻辑贯彻，又能准确适用法律解决诸如结婚、离婚、收养、认领等身份关系问题。#p#分页标题#e#