一、电信业发展的特点
科技的进步带动生产率的提升，使得生产成本得以降低，这在由“摩尔定律”主宰的信息技术产业领域表现得尤为突出。技术发展带来了革命性突破，而法律往往具有一定的滞后性，因此法律争议在所难免，这给立法及监管部门带来了新问题。2012年以来，电信行业资费竞争与监管争议将科技与法之间的矛盾表现得更加突出。首先，联通开展语音业务资费的市场竞争引起监管争议。2012年3月20日，浙江联通推出“2G用户随意打”套餐，针对不同人群，分为流量王、长话王、市话王、自由行四大系列。如果是联通2G用户，只要每月在原有套餐上加3元的全省“随意打”叠加包，就能免费打电话。其次，争议发展过程显示出传统电信监管方式的失败。传统的电信三方市场主体为监管方、运营商、消费者，面对移动互联网的高速发展，这种三方关系发生微妙的变化:监管无力，运营商被逐步管道化，消费者趋向于使用替代电信传统语音、短信业务的新应用。具体而言:行政管理方(即浙江省通信管理局)无力依法叫停“随意打”业务。2012年3月底，浙江省通信管理局发文要求浙江联通立即停止该业务的广告宣传和受理。该局在通知中表明，《关于浙江联通新增2G移动业务资费套餐备案的报告》(浙江联通〔2012〕97号)违反了此前通信网内网外差别定价的规定。但就监管实效而言，这非但没有达到叫停的效果，相反，该套餐在浙江、广西、湖北、湖南和甘肃等省份得以推广。电信运营商积极开展业务转型，参与移动互联网时代的新一轮市场竞争。中国联通认为，“随意打”是弱势运营商打破垄断的良性市场竞争行为，是浙江联通在“面对竞争对手大面积的V网封锁，渠道双禁，收卡换卡，大幅度提升佣金导致产品包价格倒挂这种恶劣的环境”下，为打破移动的垄断地位而做出的选择。中国移动则表示，不是直接跟进价格恶性竞争，而是进一步加强“家庭亲情网”业务宣传，原因在于:一方面，由于浙江移动GSM网络负荷已经很高，没有更多承载能力去直接降价竞争;另一方面，浙江移动以GSM网络为重要的利润来源，没有拼价格战的动力，期待通过“短期提高渠道佣金，先稳住自己的队伍，然后提升力度保有存量，通过砸钱”达到“强力策反联通政企和中高端”客户的效果。消费者已经随着智能手机和无线网络的普及改变了自己的通信生活方式，所以他们十分认同通信资费下降的趋势。现代的通信已经不再局限于电信运营商提供的服务，移动互联网技术为消费者带来了诸多可替代的方案，同时，语音业务让位于数据流量业务也已经是全球范围内电信运营商的共识，主流运营商纷纷推出了语音和流量无限量包月的套餐资费。争议发展结果显示，电信资费新一轮竞争调整使运营商、软硬件服务商和消费者三方皆获益。一方面，虽然语音、流量贬值趋势明显，但运营商并没有因为资费下降而受到损失，相反，网络用户数量的增加，使得网络的整体受益提高;另一方面，电信竞争动力源于设备成本的下降，软硬件服务商从中也受益匪浅。硬件设备商为运营商提供前沿网络技术，升级旧有网络设备，提高网络容量和运营效率，提供适用最新通讯技术的终端设备，提高用户的体验感知水平;软件应用服务商在网络成熟、终端性能支持的基础上，提供满足用户需求的应用产品，为用户创造新价值。
二、电信法律规制现状
(一)立法现状
我国现存的电信立法层次较低，缺乏有力的业务监管法律依据。监管机关叫停“联通竞争行为”的法律依据是《中华人民共和国电信管理条例》和原信息产业部、国家发展改革委员会《关于通信网网内网外差别定价问题的通知》，以及工信部办公厅《关于立即停止审批涉及网内网外差别定价资费方案的通知》。这些法律以条例或通知的形式出现，在当前建设法治中国的背景下，已经不符合时代的要求。
(二)电信法律规制对象的演变
首先，电信业务经营者最初仅指传统的电信运营商。根据是《中华人民共和国电信条例》第二条第2款:“本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”其中，第八条指出:“电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。”其次，随着三网融合的发展，通信方式的变革带动了法律调整对象的变更，电信法律规制对象包括电信通信网、广播电视网、互联网等综合运营主体。三网融合试点工作突破了传统运营商的概念，使得三网朝着融合的方向发展。移动产业“加速了信息技术和双重产业的连接，创造了多种发展机遇。移动与IT相遇，由融合(Convergence)、通信(Communication)、合作(Col-laboration)组成的产业模式渐渐浮出水面”。“未来IT主要的发展趋势将是在合作的基础上构造移动echo(生态)系统。”最后，移动互联网产业的发展给电信法律规制带来了新的问题，网络运营商、应用软件服务商、设备硬件服务商等主体也应该作为电信法律监管对象。移动互联网不是对传统互联网的简单升级，而是电信产业融合发展的新阶段，其特点在于除了网络层面的融合外，应用层面上，网络运营商、应用软件服务商、设备硬件服务商也由各自独立向融合发展转变，运营商逐渐发展为智能管道，应用软件服务商和设备硬件服务商则加快应用的培育，并已开始提供相应的通信服务。
(三)浙江联通竞争行为具有合法性
浙江联通“随意打”套餐的出台，既未构成不正当竞争，也不构成国有资产流失或贬值，它是企业在运营商之间进行市场竞争、三网融合竞争、移动互联网多元市场竞争等三层次竞争环境下采取的市场行为。首先，是否构成不正当竞争的争议焦点在于运营成本的透明化。从电信运营商的成本来看，浙江联通并未违反法律规定。我国《反不正当竞争法》第十一条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”然而，我国电信服务的价格成本并未公开，因此就无法判断其运营成本，继而无法确定浙江联通是否“以低于成本的价格销售”。相反，浙江联通作为弱势运营商，能够承受该价格，反映了现行市场上GSM移动网络的话费定价标准具有市场垄断性。其次，“随意打”套餐是运营商应对多层级市场竞争的现实需要。电信市场的语音需求仍然较大，据国际电信组织GSMAssociation(GSMA)的数据统计，中国大陆用户平均每月打手机的时间超过了400分钟，列全球第四。GSMA数据显示，10年前，平均每名用户每个月用手机打174分钟的电话，而到了2009年9月，这一数字已经达到288分钟。因此，运营商通过降低语音话费价格，可以在运营商之间确定价格优势，巩固移动、固话、宽带市场份额，以价廉、高质量的语音通话抵消VOIP的竞争优势。最后，我国电信法律滞后于科技发展，是“随意打”套餐产生争议的原因。VOIP业务对语音业务具有替代作用，我国将VOIP等具体业务作为电信基础业务由电信运营商经营，这使得我国电信基础业务领域长期处于高价、封闭的状态，产生了“加拉帕戈斯现象”，使远离全球市场的运营商削弱了自身在国内国际电信市场上的竞争力。《中华人民共和国电信条例》第七条规定:“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”实际上，这种对具体业务的限制，不仅投入了过多的监管成本，还没有取得良好的实际效果。现有法律不但限制了具体电信业务的发展，也限制了电信产业创新的动力，既不利于我国综合国力的提高和电信产业的发展，也不利于民生的改善。“随意打”套餐是运营商积极布局未来数据业务发展的战略起点。从全球范围来看，数据业务替代语音业务的发展趋势是运营商发展转型的动力，数据业务将成为运营商主要的投资和盈利项目。语音价值的下降是市场的必然趋势，浙江联通“随意打”是运营商主动迎接数据业务时代的表现，是我国电信行业发展进入新阶段的标志和电信立法迈入融合监管时代的号角。
三、电信立法的建议
(一)明确立法原则
科学有效的电信监管政策不仅是纠正当前市场失灵和解决竞争纠纷的有效工具，更是促进和谐电信市场不断发展的基础途径。好的政策需要认识“制度、技术、产业组织和市场绩效的共同演进”的动态互动性，激发不同的规则系统良性互动，预测其互动的效果。同时，电信产业具有特殊的产业特性:“从供给方看，巨大的前期投资和每增加一个服务顾客所需的细微成本，使得产业自身存在规模经济和范围经济，这也成为电信企业不断追求规模扩张的原始驱动力，而在需求方，由于电信产业的网络特性等存在着网络外部性。”电信业需要在普遍服务、特殊保障、国防安全等方面承担重要角色，立法要在经济的和非经济的目标之间寻求平衡，其中重要的一条就是经济效益和公众利益之间的平衡。因此，从保护竞争和公众利益的角度出发，对于普遍服务和接入便利性等的保护是否成功，成为衡量电信法律是否达到立法目标的重要原则。
(二)创新监管体制
首先，我国电信监管机构层级低，职能不够明确。工信部只是“国务院的一个工作部门，而不是一个符合国际惯例的、法律授权明确而充分的监管机构”。我国需要建立符合国际惯例的电信监管机构，“主要职能是专门对电信产业(或通信产业)的市场进入、价格、服务质量、投资、制定有关法规等实行综合性监管”。其次，必须建立独立的电信法律规制机构。《WTO基础电信协议》要求建立“独立的规制机构”，而“电信规制机构的独立性是相对于电信规制放松之前、各国电信管理部门与运营商合而为一的情况而言的，即电信规制部门与运营商分离，两者没有直接的利害关系”。《WTO基础电信协议》第五条规定:“监管机构与任何基础电信服务提供者分离，对其没有责任。”最后，树立融合开放的监管理念，实现科技以人为本。监管部门应当树立开放的监管理念，顺应数字时代的新发展。从移动业务对固定电话业务的替代到如今以数据业务为代表的新技术逐渐替代传统语音业务，信息产业的每一步发展都离不开科学的市场监管制度。当前融合通信已经从展现融合向业务融合、通道融合的方向发展，单一的电信监管措施亟须让位于市场主体综合监管，实现融合通信下的融合监管。监管方式需要尊重我国国情，符合我国市场特点。如:跨国企业涉足中文语音输入、语音搜索等业务，需要对其实施严格综合监管，避免出现诸如苹果“Siri”本地中文搜索服务涉黄等违法行为。
(三)制定《电信法》，促进电信业良性竞争
首先，《电信法》所规制的市场竞争主体应包含三个层次:运营商应当作为规制对象，规范运营商之间的竞争，同时鼓励运营商规范“内部竞争”行为，实行内部结构优化，加强各省公司对其下各市级分公司、集团公司对各省子、分公司的内部监督管理;在三网融合的背景下，将电信网络运营商、广播电视网络运营商、互联网运营商三类市场主体纳入监管，既是适应市场发展的现实需要，又是电信业发展的内在要求;移动互联网方兴未艾，以运营商、应用服务商、设备服务商为主体的竞争是在三网融合的基础上的新的竞争形态，这三大竞争主体也需要《电信法》予以规制。其次，转变电信监管内容。电信法律的监管重点将由互联互通向通信质量转变。电信法律的规制对象由传统的电信运营商、三网融合综合网络运营商发展到更大层面的三方面服务主体，其竞争也由运营商之间的竞争、三网竞争逐步升级为“大三方竞争”，通信服务出现了主体增加、跨网接入、服务平台化等特点，因此，通信质量必然成为消费者关注的热点，同时也将是现代电信法律监管的重点，电信法规需要由“打得通”向“打得好”的监管方式转变。最后，转变规制方式。电信法律规制方式将进一步加大对服务端的管理控制力度，开放客户终端的无缝接入，同时积极采取措施弥补区域数字鸿沟，加强贫困地区的网络基础设施建设，缩小地域差异。
我国《通信业“十二五”发展规划》清醒地认识到:从长期来看，信息产业已经成为新时期全球战略的制高点，下一代国家信息基础设施需要通信业来构建;从发展阶段来看，当前的经济结构战略调整需要通信业的全面支撑;从发展方向来看，建设创新型国家，需要通信行业融合创新。目前，融合创新已经从运营商之间“三网融合”的小融合发展为跨行业、跨领域的大融合。
本文作者：阚熙 单位：浙江财经学院法学院
